Conclusie
Rolnr. C 98/194 HR
Mr. Langemeijer
Zitting 19 mei 2000
Conclusie inzake:
KGS Diamond Holding BV
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
In deze arbeidszaak wordt geklaagd dat de rechtbank de inhoud van een bij memorie van antwoord verschafte specificatie als vaststaand heeft aangenomen, hoewel de wederpartij zich over die specificatie niet heeft uitgelaten.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Thans-verweerder in cassatie (hierna: de werknemer) heeft thans-eiseres tot cassatie (hierna: de werkgeefster) gedagvaard voor de kantonrechter te Harderwijk en gevorderd dat zal worden vastgesteld dat een hem op 11 maart 1994 verleend ontslag op staande voet nietig is. Daarnaast vordert de werknemer betaling van loon over het tijdvak vanaf maart 1993, met nevenvorderingen.
1.2. De werkgeefster heeft verweer gevoerd en ontkend dat er sprake was van een dienstbetrekking met haar; volgens de werkgeefster zou verweerder in cassatie hebben gewerkt voor een buitenlandse zusteronderneming. Bij tussenvonnis van 29 maart 1995 heeft de kantonrechter geoordeeld dat in het tijdvak vanaf 1 februari 1994 in elk geval geen sprake is geweest van een dienstbetrekking tussen partijen en dus ook niet van een (nietig) ontslag daaruit. Voor wat betreft de periode voordien, heeft de kantonrechter aan de werknemer bewijs opgedragen van het bestaan van een dienstbetrekking tussen partijen.
1.3. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de werknemer bij conclusie na enquete d.d. 25 oktober 1995 zijn vordering vermeerderd met een bedrag van DM 8.251,97 als vergoeding van onkosten, welke de werkgeefster hem nog verschuldigd was. Hij heeft toegelicht dat hij werkzaam was in een commerciële functie en dat de onkosten, die hij in dat kader maakte, in het verleden door middel van cheques aan hem werden vergoed; op een zeker moment is ook de betaling van de onkostenvergoeding gestaakt1.
1.4. In haar, daarop volgende, conclusie na enquete heeft de werkgeefster volhard dat er geen sprake was van een dienstbetrekking. Op de vordering van DM 8.251,97 is zij in het geheel niet ingegaan. In zijn eindvonnis van 14 februari 1996 heeft de kantonrechter het verlangde bewijs geleverd geacht en de loonvordering over het tijdvak van maart 1993 - januari 1994 toegewezen. Het bedrag van DM 8.251,97 heeft de kantonrechter “als niet bestreden” toegewezen (rov. 6.2 Ktr.).
1.5. De werkgeefster heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Zutphen. In grief 3 maakte zij alsnog bezwaar tegen de post van DM 8.251,97. Zij betwistte te dier zake enig bedrag verschuldigd te zijn en betoogde dat de werknemer, op wie de bewijslast rust, heeft verzuimd stukken ter onderbouwing van zijn vordering over te leggen. Uitgaande van de stellingname van de werknemer, diende volgens de werkgeefster op de loonvordering DM 17.000,- in mindering te worden gebracht wegens onverschuldigd aan de werknemer betaalde cheques2.
1.6. Bij memorie van antwoord heeft de werknemer als productie 12 een specificatie overgelegd, waaruit blijkt dat hij van medio 1993 tot 1 februari 1994 DM 30.437,92 aan kosten gemaakt zou hebben waarvan DM 5.000,- separaat en DM 17.185,95 door middel van cheques vergoed is, zodat DM 8.251,97 resteert. Na de memorie van antwoord heeft de werkgeefster een akte, houdende uitlating vermeerdering van eis, genomen, welke akte uitsluitend betrekking had op een hier niet relevante kwestie omtrent de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro. In appèl is kennelijk geen pleidooi gehouden.
1.7. Bij vonnis van 5 maart 1998 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter gecorrigeerd met betrekking tot de berekening van het achterstallige loon3, doch voor het overige bekrachtigd. Ten aanzien van grief 3 overwoog de rechtbank:
“In eerste instantie heeft KGS tegen die gespecificeerde en met schriftelijke bescheiden geadstrueerde vordering in het geheel geen verweer gevoerd, terwijl zij in hoger beroep heeft volstaan met een ontkenning van de verschuldigdheid, aanvoerend dat [verweerder] verzuimd heeft die vordering te onderbouwen. Nadat [verweerder] de betreffende onkosten bij memorie van antwoord met produkties nader had gespecificeerd, is KGS hierop niet meer in haar nadien genomen akte teruggekomen, zodat haar verweer als onvoldoende gemotiveerd moet worden gepasseerd. De grief faalt derhalve.”
1.8. De werkgeefster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van één middel van cassatie dat zich beperkt tot de toewijzing van de onkostenvergoeding. Het middel is schriftelijk toegelicht. Tegen de werknemer is verstek verleend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. In dit stadium van het geding kan ervan worden uitgegaan dat op de vordering het Nederlandse recht van toepassing is (vgl. rov. 7.1 Rb). Naar vaste rechtspraak heeft de omstandigheid dat een appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd in het algemeen tot gevolg dat de appèlrechter hetgeen (voor het eerst) in de memorie van antwoord is aangevoerd, alsook de inhoud van de eerst bij memorie van antwoord overgelegde producties, niet als “onweersproken” mag aanmerken: zie laatstelijk HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 1144. De regel is geënt op de norm van hoor en wederhoor: de memorie van antwoord is in de regel het laatste gedingstuk in hoger beroep (art. 347 lid 1 Rv Pro), zodat de appellant geen gelegenheid heeft gekregen zich uit te laten over hetgeen de wederpartij in die memorie heeft gesteld of in de vorm van producties naar voren heeft gebracht.
2.2. In het onderhavige geval is de appellant na de memorie van antwoord nog heel even aan het woord geweest in de vorm van de akte uitlating vermeerdering van eis. De inhoud van deze akte beperkt zich tot een uitlating over de vermeerdering van eis. In cassatie moet het ervoor worden gehouden dat de werkgeefster niet de gelegenheid heeft gekregen in deze akte ter rolle inhoudelijk op de zaak zelf in te gaan en de stellingen in de memorie van antwoord te weerspreken. De enkele omstandigheid dat de werkgeefster in haar akte ter rolle niet meer heeft gereageerd op de inhoud van de memorie van antwoord kan de beslissing dus niet dragen. De in onderdeel 6 van het middel vervatte klacht is daarom gegrond.
2.3. Eveneens gegrond is de klacht (in onderdeel 2) dat onbegrijpelijk is, op grond waarvan de rechtbank meent dat de werknemer dit gedeelte van zijn vordering in eerste aanleg gespecificeerd en met schriftelijke bescheiden zou hebben geadstrueerd. De conclusie na enquete van de werknemer d.d. 25 oktober 1995 gaat weliswaar vergezeld van 25 producties, maar zo te zien heeft geen van deze producties betrekking op de gevorderde (pro resto) onkostenvergoeding. In de conclusie na enquete zelf wordt het bedrag van DM 8.251,97 gespecificeerd noch met feiten onderbouwd. Dit laatste is overigens niet verwonderlijk, omdat in dat stadium van het geding tussen partijen ter discussie stond of eiseres tot enigerlei betaling aan de werknemer gehouden was. De gegrondbevinding van deze klachten leidt ertoe dat de overige onderdelen van het middel geen bespreking meer behoeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van 5 maart 1998, voor zover in cassatie bestreden, en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort ter verdere behandeling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Conclusie na enquete sub 86 i.v.m. 38-40; zie ook het petitum in fine.
2 MvG blz. 12/13. De werkgeefster reageert hier kennelijk op de (formeel pas bij MvA in het geding gebrachte) specificatie van de werknemer, die - blijkens de afdruk van het faxapparaat op het exemplaar in het dossier van de werkgeefster - feitelijk reeds op 27 februari 1996 bij de advocaat van de werkgeefster bekend was. Klaarblijkelijk hebben partijen na het toewijzend vonnis van de kantonrechter contact gehad over de berekening van de op dat moment openstaande vordering. De rechtbankbeslissing is niet gebaseerd op het oordeel dat de werkgeefster reeds bij MvG op die specificatie had kunnen reageren.
3 Zulks overeenkomstig de vermindering van eis bij MvA punt 122.
4 Vgl. HR 13 september 1995, NJ 1996, 20; HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 473 m.nt. JBMV; Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) nr. 203.