Conclusie
Nr. 00733/99
Zitting: 6 juni 2000
Mr Machielse
Conclusie inzake: [Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 18 maart 1999 is verzoeker door het gerechtshof te Leeuwarden veroordeeld ter zake van het "openlijk met verenigde krachten geweld plegen tegen personen" tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van zestig uren, in plaats van vier weken gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel klaagt erover dat het hof niet heeft gerespondeerd op het door de raadsman in hoger beroep gevoerde verweer waarin de rechtmatigheid van de bewijsgaring en de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal werden betwist.
3.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar onder meer aangevoerd zoals in (de toelichting op) het middel is weergegeven, zulks in het - uitdrukkelijk gestelde - kader van het preliminaire verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in diens vervolging.
3.2.2. In de bestreden uitspraak heeft het hof dit verweer als volgt weergegeven en vervolgens verworpen:
De raadsman heeft namens verdachte aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu er beginselen van een goede procesorde zijn geschonden. Hiertoe heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat de wijze waarop de politie het opsporingsonderzoek heeft uitgevoerd onzorgvuldig is geweest. In de tweede plaats heeft de raadsman gesteld dat het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging geschonden zijn, aangezien hij het onaanvaardbaar acht dat de groep [het slachtoffer], althans enkele leden daarvan, niet zijn vervolgd, een en ander overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotitie - met het opschrift PRELIMINAIR VERWEER -, waarvan de inhoud moet worden geacht hier te zijn overgenomen.
Ten aanzien van de wijze waarop het opsporingsonderzoek heeft plaats gevonden overweegt het hof dat - wat er overigens ook van zij - deze in elk geval niet van zodanige aard is dat er ernstige inbreuken zijn gemaakt op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
Ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel en het beroep op het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging overweegt het hof dat, gezien de wijze waarop de onderhavige geweldpleging heeft plaatsgevonden - zoals blijkt uit de verklaringen van de getuigen afgelegd tegenover de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg -, ook als in aanmerking wordt genomen dat [het slachtoffer], [getuige 2] en [getuige 1] niet zijn vervolgd, niet kan worden gezegd dat de officier van justitie in redelijkheid niet tot vervolging van verdachte over had mogen gaan.
Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de beginselen van een goede procesorde niet zijn geschonden en verwerpt derhalve het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
3.3. Uit 's hofs overwegingen volgt dat het hof het aangevoerde uitsluitend heeft geplaatst in het licht van het door de raadsman gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Het hof heeft het aangevoerde dus niet mede geplaatst in de sleutel van de door de raadsman gestelde onrechtmatige bewijsgaring.
3.4. Het is de vraag of het hof de in de pleitnotities van de raadsman gemaakte opmerkingen over de bewijsgaring, gelet op de juridische context waarin deze naar voren zijn gebracht, mede als een bewijsverweer had moeten opvatten waarop gerespondeerd diende te worden. Als ter terechtzitting met een beroep op concrete feiten en omstandigheden een verweer wordt gevoerd met de stelling dat sprake is geweest van een onrechtmatige bewijsgaring, dient de rechter daarop immers bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing te geven.
Het in de onderhavige zaak door de raadsman aangevoerde kan in mijn ogen bezwaarlijk anders worden verstaan dan als inhoudende (tevens) een beroep op de onrechtmatigheid van de bewijsgaring.1
3.5. De bestreden uitspraak houdt niets in omtrent het gevoerde verweer. Voor zover het middel hierover klaagt is het dus terecht voorgesteld.
3.6. Het hof heeft in hiervoor aangehaalde overwegingen uitdrukkelijk in het midden gelaten of de door de verdediging geschetste feilen in het politieonderzoek juist zijn, zodat in cassatie van de juistheid van het door de verdediging gestelde in zoverre moet worden uitgegaan. Het hof heeft met toepassing van het juiste criterium beslist dat er voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie geen grond bestond. Het hof heeft ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel - inhoudende dat niet is in te zien waarom verdachte wel en anderen niet zijn vervolgd - op correcte wijze verworpen, omdat uit 's hofs overwegingen volgt dat de officier van justitie (ik merk in dit verband uitdrukkelijk op; op basis van het hem ingezonden proces-verbaal) niet naar willekeur heeft gehandeld.
Maar over de overige omstandigheden die de verdediging aan het hof heeft voorgehouden heeft het hof zich niet uitgelaten. Aangevoerd is dat de politie heeft geweigerd de aangifte van verdachte en de zijnen op te nemen. Dat is in strijd met de verplichting die in art. 163 lid 5 Sv Pro is neergelegd; opsporingsambtenaren zijn verplicht aangiften te ontvangen.2 Weliswaar heeft de Hoge Raad eerder geoordeeld dat eventuele partijdigheid van het politieoptreden niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg staat, reeds omdat een strafrechtelijke vervolging juist met zich meebrengt dat de uit het politieonderzoek naar voren gekomen gegevens kunnen worden getoetst en aangevuld,3 maar dan blijft thans nog wel de mogelijkheid bestaan dat op een weigering om een aangifte te ontvangen een andere sanctie, in art.359a Sv genoemd, volgt. Ik moge verwijzen naar een recente uitspraak van de Hoge Raad waarin de Raad aan een door het gerechtshof verkeerd ingeschatte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer weliswaar geen niet-ontvankelijkheid verbond, maar wel het volgende overwoog:
Het voorgaande brengt echter wel met zich mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, nu met het oog op art. 359a Sv nader onderzocht moet worden of en zo ja welk gevolg moet worden verbonden aan het feit dat de door de sociaal rechercheurs verrichte observaties een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte hebben betekend.4
De enkele door de raadsman aangevoerde omstandigheid dat de aangevers in dezelfde ruimte hebben verbleven voordat zij hun verklaringen hebben afgelegd en daarmee in de gelegenheid zijn geweest om hun verklaringen aan elkaar aan te passen en om elkaar te beïnvloeden, is ontoereikend om de gevolgtrekking te wettigen dat dit bewijs onrechtmatig is verkregen, maar kleurt wel het bredere verwijt aan de politie in, dat onzorgvuldig en eenzijdig is geopereerd en dat dáárom de bewijsvergaring onrechtmatig is geweest.
3.7. Voor zover het middel er - even afgezien van het beroep op onrechtmatigheid van de bewijsvergaring - over bedoelt te klagen dat het hof had moeten motiveren waarom het de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] voor het bewijs heeft gebruikt, miskent de steller van het middel dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen waarvan te dezen niet is gebleken, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
3.8. Het eerste middel acht ik gegrond.
4.1. Het tweede middel klaagt erover dat het hof heeft nagelaten uitdrukkelijk te responderen op het door de raadsman van verdachte gevoerde verweer dat verdachtes handelen geen "geweld" oplevert in de zin van artikel 141 Sr Pro.
4.2. Blijkens het proces-verbaal in hoger beroep is aldaar - in essentie samengevat - het verweer gevoerd dat verdachte enkel één van de slachtoffers naar de grond heeft getrokken en dat die handeling geen geweld in de zin van art. 141 Sr Pro oplevert.
4.3. Dit verweer is een zogenoemd dakdekkersverweer waarop het hof uitdrukkelijk gemotiveerd dient te beslissen.5 Het bestreden arrest houdt hieromtrent evenwel niets in. Voorzover de steller van het middel hierover klaagt, is het middel dus terecht voorgesteld.
4.4. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat het hof ten laste van verzoeker heeft bewezenverklaard dat:
"hij op 18 maart 1997, in de gemeente Groningen met anderen, op de openbare weg, de Oosterstraat, openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen een persoon, genaamd, [het slachtoffer] en een persoon, genaamd, [getuige 1] en een persoon, genaamd, [getuige 2], welk geweld bestond uit het slaan en/of schoppen, tegen het lichaam, van die personen"
4.5. Nu 's hofs bewezenverklaarde gedragingen betrekking hebben op andere gedragingen dan waar het gevoerde verweer betrekking op heeft, terwijl het bewezene uit de bewijsconstructie die het hof heeft opgezet is af te leiden, is verzoeker door het hiervoor bedoelde verzuim niet in zijn belangen geschaad. Het middel behoeft dus in zoverre niet tot cassatie leiden.
4.6. Ten overvloede merk ik tot slot nog het volgende op.
Wedzinga heeft in zijn dissertatie over openlijk geweld gesteld dat ook bijvoorbeeld duwen, trekken of vastgrijpen van iemand "geweld" in de zin van art. 141 Sr Pro kan opleveren. Daarvoor is dan wel vereist dat een dergelijke handeling met een gewelddadige intentie wordt verricht.6
Ik sluit me hierbij aan en ben dan ook van oordeel dat het enkele naar de grond trekken van een slachtoffer onder omstandigheden als de onderhavige - te weten, kort gezegd, dat nadat eerst een ander slachtoffer was geslagen en geschopt, er nog een slachtoffer naar de grond werd getrokken en daarna werd geslagen en geschopt - "geweld" oplevert in de zin van artikel 141 Sr Pro.7
4.7. Het tweede middel faalt dus eveneens.
5.1. Het derde middel bevat de klacht dat het hof verdachte heeft veroordeeld tot een zwaardere straf dan door de Procureur-Generaal gevorderd, zonder die beslissing uitdrukkelijk te motiveren zoals vereist door artikel 359, zevende lid juncto artikel 415 Sv Pro.
5.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof heeft de Procureur-Generaal aldaar gevorderd de
"veroordeling van verdachte tot onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 50 uren, in plaats van vier weken gevangenisstraf".
De schriftelijke vordering van de Procureur-Generaal noemt als op te leggen straf het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 50 uren ter vervanging van één maand gevangenisstraf.
5.3. Het hof heeft aan de verdachte een veroordeling opgelegd als hiervoor onder 1. is weergegeven. Daarmee heeft het hof dus een zwaardere straf opgelegd dan gevorderd. Het hof heeft deze als volgt gemotiveerd:
Op grond van de aard en de ernst van het gepleegde feit en de omstandigheden waaronder het feit is begaan, dient verdachte uit het oogpunt van normhandhaving -in beginsel- een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf te worden opgelegd.
Bij de bepaling van de duur van de op te leggen vrijheidsstraf heeft het hof in aanmerking genomen:
enerzijds:
- hetgeen hierboven in de vorige alinea is overwogen;
- de vordering van de procureur-generaal, - in beginsel - strekkende tot veroordeling van verdachte tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand;
anderzijds:
- de inhoud van een verdachte betreffend uittreksel uit het algemeen documentatieregister van de justitiële documentatiedienst te Almelo d.d. 4 januari 1999, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder wegens misdrijven is veroordeeld;
- de indruk, die de persoon van de verdachte op het hof heeft gemaakt.
Op grond van het hiervoor overwogene dient verdachte in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van vier weken te worden opgelegd.
Het hof acht echter termen aanwezig om, gelet op het daartoe strekkende aanbod van de verdachte, in plaats van de vorenoverwogen vrijheidsbenemende straf, de vrijheidsbeperkende straf van het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte op te leggen.
5.4. Aldus heeft het hof de zwaardere strafoplegging niet overeenkomstig de eis der wet gemotiveerd. Immers, bij de beoordeling van de vraag of het bepaalde in art. 359, zevende lid, Sv is nageleefd, is slechts de daadwerkelijk opgelegde straf van belang. In dit geval is dat als gezegd de zestig uur dienstverlening. De vordering van de Procureur-Generaal hield een oplegging van dezelfde hoofdstraf in, maar dan van kortere duur. Dat de straf van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte op grond van artikel 22b Sr slechts opgelegd kan worden in de plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, doet aan het vorenoverwogene niet af. Dat het hof zijn strafoplegging dan ook, gelet op de verwijzing op dat punt, in het bijzonder - doch uitsluitend - nader heeft gemotiveerd door de door de Procureur-Generaal gevorderde en de door het hof overwogen onvoorwaardelijke gevangenisstraf met elkaar te vergelijken, doet aan het vorenoverwogene dus evenmin af.8
5.6. Aangezien het hof het voorschrift van art. 359, zevende lid, Sv niet heeft nageleefd en de naleving van dat motiveringsvoorschrift met nietigheid is bedreigd, is het middel dus terecht voorgesteld.
5.7. Nu ik het eerste en het derde middel gegrond acht strekt deze conclusie tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het hof te Arnhem om op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Vgl. HR NJ 1981, 383.
2 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, p.73.
3 HR NJ 1987, 731.
4 HR 21 maart 2000, nr. 112.846
5 Zie HR NJ 1982,411.
6 W. Wedzinga; Openlijke geweldpleging, diss. Arnhem 1992, pag. 102.
7 Zie over "geweld" in de zin van art. 141 Sr Pro ook de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens vóór HR NJ 1997, 88 en mijn conclusie onder 5.6. vóór HR NJ 1999, 311.
8 Vgl. HR NJ 1998, 51.