Conclusie
Rolnummer C98/320
Mr Bakels
Zitting 28 april 2000
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1] C.V.
2. [Eiser 2]
3. [Eiser 3]
4. [Eiser 4]
tegen
1. Guardian Royal Exchange Assurance plc
2. Simonds Cisk Ltd.
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag voor wiens rekening de schade komt die is geleden aan een partij biertanks, welke partij werd vervoerd onder een cognossement op naam. Het geschil spitst zich toe op de vraag of (de verzekeraar van) de geadresseerde een vordering onder het cognossement kan instellen of is aangewezen op de wettelijke regeling van de vervoerovereenkomst. Op de bodem daarvan ligt de vraag wie als cognossementshouder had te gelden op het moment waarop die biertanks ter reparatie zijn afgegeven aan de afzender.
1.2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1
(a) [Eiseres 1] - waarvan [eiser 2], [eiser 3] en [eiser 4] beherend vennoten zijn - (hierna tezamen aangeduid als: de Rederij) heeft op 11 en 12 november 1992 te Delfzijl aan boord van het haar in eigendom toebehorende m.s. Eendracht een partij biertanks met toebehoren met een totaal gewicht van 69.400 kg in ontvangst genomen ter vervoer naar Malta. Voor dit vervoer is een kapiteinscognossement in drie originele exemplaren afgegeven, gedateerd 12 november 1992, waarin de fabrikant van deze biertanks, Holvrieka IDO B.V. (hierna: Holvrieka), als afzender en Simonds Farsons Cisk Ltd. (hierna: Simonds) als ontvanger is vermeld.
(b) Eén origineel exemplaar van het cognossement is - tegen afgifte van een captain's receipt - meegegeven aan de kapitein van de Eendracht met het verzoek dit, tezamen met andere bescheiden, te overhandigen aan de ontvangers in de bestemmingshaven. Holvrieka heeft het captain's receipt en de twee andere originele exemplaren van het cognossement aan Simonds toegestuurd als bijlage bij een brief van 19 november 1992, welke door laatstgenoemde op 24 november 1992 is ontvangen.
(c) De Eendracht is in de middag van 13 november 1992 uit Delfzijl vertrokken. In de daaropvolgende avond en nacht kreeg het schip te kampen met zwaar weer (windkracht tot 8 Bf.). Bij inspectie van het ruim de volgende dag is gebleken dat schade aan de lading was ontstaan; frames, waarin de biertanks waren bevestigd, waren verbogen/gebroken en een deel van de lading was naar bakboord overgezet.
(d) Op 18 november 1992 ontving de kapitein van de Eendracht de instructie terug te varen naar Delfzijl. Holvrieka had via de agent van de Rederij, Wagenborg Shipping B.V. (hierna: Wagenborg), om deze terugkeer verzocht. Ook Guardian Royal Exchange (hierna: GRE), die ten behoeve van Simonds als transportverzekeraar was opgetreden, ging hiermee akkoord. Op 20 november 1992 is het schip in Delfzijl teruggekeerd. De lading is op 23 november gelost en opgeslagen bij Wagenborg. Nadien zijn de biertanks naar de fabriek van Holvrieka in Emmen vervoerd, alwaar reparatie plaatsvond. Na reparatie is de gehele zending in februari 1993 met een ander schip en onder een nieuw cognossement wederom naar Malta verscheept.
(e) Het aan de kapitein meegegeven originele cognossementexemplaar is na terugkeer in Delfzijl van de Eendracht aan Holvrieka teruggegeven zonder dat het nadien nog, ter verkrijging van afgifte van de biertanks, aan de vervoerder is gepresenteerd. Holvrieka heeft het terugontvangen exemplaar van het cognossement in 1993 doen toekomen aan Simonds.
(f) Holvrieka heeft aan Simonds - voor wier risico de biertanks reisden - voor de reparatiewerkzaamheden een bedrag van f 607.210,-- in rekening gebracht. GRE, die is opgetreden als transportverzekeraar ten behoeve van Simonds, heeft dit bedrag aan haar verzekerde vergoed.
(g) Op pagina 1 van het cognossement wordt verwezen naar de bepalingen van het "charter dated overleaf". Op de ommezijde is achter "charter-party dated" vermeld: for this voyage"; een datering ontbreekt.
(h) Holvrieka heeft voor het geval haar enig vorderingsrecht tegen gedaagden zou toekomen, Simonds last en volmacht gegeven de desbetreffende vordering op eigen naam te incasseren.
1.3 Tegen deze achtergrond hebben Simonds en GRE de onderhavige zaak aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam en gevorderd de Rederij te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 624.906,87 aan GRE als gesubrogeerd verzekeraar van Simonds. Dit bedrag omvat de door Simonds aan Holvrieka vergoede reparatiekosten en gemaakte expertisekosten. In repliek hebben Simonds en GRE hun vordering met enige posten verhoogd.
De Rederij heeft zich tegen deze vordering gemotiveerd verweerd.
1.4 Na conclusiewisseling en pleidooi heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 25 januari 1996 o.m. geoordeeld dat in het onderhavige geval, ook al is er sprake van een cognossement op naam, de regel uit het Heliopolis Star-arrest2 moet worden toegepast, te weten dat de in het cognossement vermelde afzender tegenover de vervoerder geldt als de regelmatige houder daarvan zolang hij het stuk nog niet heeft doen toekomen aan de geadresseerde. Dit leidt volgens de rechtbank ertoe dat afzender Holvrieka, op basis van het (door de kapitein van de Eendracht na terugkeer te Delfzijl) aan haar teruggegeven originele exemplaar van het cognossement, ten opzichte van de Rederij had te gelden als regelmatig cognossementhouder, aan wie de biertanks konden worden afgeleverd (rov. 4.3).
In het dictum van haar vonnis heeft de rechtbank een inlichtingencomparitie gelast.
1.5 Tegen dit vonnis hebben GRE en Simonds hoger beroep ingesteld bij het hof te 's-Gravenhage. De Rederij heeft incidenteel appèl ingesteld.
Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof bij arrest van 23 juni 1998 in het principaal appèl het bestreden vonnis vernietigd met terugwijzing van de zaak. Het incidenteel appèl werd verworpen. Het hof heeft daartoe in de kern overwogen dat niet Holvrieka, maar Simonds in de omstandigheden van het gegeven geval als recht- en regelmatig cognossementshouder had te gelden en derhalve gerechtigd was onder het cognossement van de Rederij schadevergoeding te vorderen (rov. 6).
1.6 De Rederij heeft tegen dit arrest - op de laatst mogelijke dag - cassatieberoep ingesteld.3 GRE en Simonds hebben een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van de Rederij is gerepliceerd.
2. Beoordeling van het principaal cassatieberoep
2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Het tweede onderdeel omvat drie subonderdelen.
2.2 Voordat ik het eerste onderdeel bespreek, besteed ik aandacht aan de opbouw van de ruim anderhalve pagina lange rov. 6, waartegen het middel zich bij uitsluiting richt.
Het hof begint ermee te schetsen hoe de verhoudingen zouden hebben gelegen als de biertanks, zoals overeengekomen, in Malta waren gelost. Als recht- en regelmatig cognossementshouder zou Simonds dan de schade aan de lading onder het cognossement hebben kunnen vorderen. In dit geval heeft zich echter de bijzonderheid voorgedaan dat de schade al tijdens het vervoer is geconstateerd, waarna in gezamenlijk overleg tussen vervoerder, afzender en (verzekeraar van) geadresseerde is besloten de beschadigde lading terug te vervoeren naar de laadhaven. Als fabrikant van de biertanks was Holvrieka immers bij uitstek deskundig om die tanks te repareren. Het hof vervolgt dan dat partijen
"kennelijk hebben beoogd van de oorspronkelijk voorziene afwikkeling van de vervoerovereenkomst niet anders of verder af te wijken dan4 met de door de eisen van de praktijk gedicteerde terugkeer van schip en lading naar de laadhaven ter vaststelling van de schade en ter reparatie van de lading (...)."
2.3 Onder deze omstandigheden, zo gaat het hof verder,
"blijven de overige rechtsgevolgen van die overeenkomst in stand, daaronder begrepen het uitsluitende recht van de recht- en regelmatig houder van het ingevolge die overeenkomst door de vervoerder uitgegeven cognossement om van de vervoerder vervangende schadevergoeding voor de aan de lading opgekomen schade te vorderen."
Hieraan kan niet afdoen, zo besluit het hof dit gedeelte van zijn redenering, dat Simonds de originele exemplaren van het cognossement pas in haar bezit heeft gekregen na lossing van de biertanks in Delfzijl en evenmin dat het aan de kapitein meegegeven exemplaar van het cognossement aan Holvrieka is teruggegeven.
2.4 Het eerste onderdeel is gericht tegen een tussenzin waarin het hof overweegt dat tot de partijen bij de vervoerovereenkomst, die de boven aangehaalde nadere afspraak hebben gemaakt, ook Simonds behoorde die immers
"(via haar verzekeraar Guardian) als "consignee" in het kader van voormeld overleg in afwachting van de ontvangst van het naamcognossement op voorhand (tot de vervoerovereenkomst) toetrad (...)."
Het onderdeel klaagt kort gezegd dat het hof met deze laatste overweging heeft miskend dat van toetreding tot de vervoerovereenkomst door Simonds pas sprake kon zijn nadat het cognossement aan haar ter hand was gesteld en door haar aan de vervoerder - al dan niet voorzien van kwijting - was overgegeven.
2.5 Bij de geschetste opbouw van 's hofs overweging heb ik mij afgevraagd of de Rederij belang heeft bij het onderdeel. Op zichzelf lijkt immers goed verdedigbaar dat de onder 2.4 aangehaalde tussenzin niet dragend is voor ’s hofs beslissing dat (de verzekeraar van) Simonds de schade aan de lading onder het cognossement kon vorderen. Ook als tot de partijen bij de vervoerovereenkomst, tussen wie de nadere afspraak werd gemaakt, (de verzekeraar van) Simonds niet zou hebben behoord, blijft immers als onbestreden staan dat de vervoerder en de afzender in de gegeven omstandigheden "kennelijk hebben beoogd" niet verder af te wijken van de situatie die zou zijn ontstaan als de beschadigde lading in Malta was gelost, dan volgt uit "de door de eisen van de praktijk gedicteerde terugkeer van schip en lading naar de laadhaven". En zoals het hof eveneens onbestreden heeft overwogen, zou in die hypothetische situatie Simonds de ladingschade onder het cognossement hebben kunnen vorderen. In dit licht lijkt de overweging waartegen het onderdeel is gericht - dat Simonds op voorhand tot de vervoerovereenkomst toetrad - geen voorwaarde voor de conclusie dat zij onder het cognossement vergoeding van de schade aan de biertanks kon vorderen.
2.6 Tegen deze uitleg pleit echter dat het vervolg van rov. 6, ter lengte van toch nog bijna een pagina, dan overbodig zou zijn, terwijl niet blijkt dat deze ten overvloede is bedoeld. Bovendien heeft geen van beide partijen die overweging in deze zin opgevat. Deze omstandigheden zijn van beslissende betekenis. Ik zal daarom, zij het niet dan na enige aarzeling, van de veronderstelling uitgaan dat de door het onderdeel aangevallen passage mede dragend is voor 's hofs oordeel.
2.7 Zie ik het goed, dan berust het onderdeel op een misverstand omtrent de verhouding tussen de vervoerovereenkomst en het daaroverheen gespannen cognossement.
2.8 Een cognossement wordt afgegeven door de zeevervoerder van goederen aan de afzender daarvan om de verhandelbaarheid van die goederen, ook tijdens de vaart, te vergemakkelijken. De enkele omstandigheid dat een cognossement is afgegeven, brengt op zichzelf geen wijziging mee in de daaraan ten grondslag liggende vervoerovereenkomst.5
2.9 In het gebruikelijke geval dat de geadresseerde een ander is dan de afzender, bevat het cognossement mede een derdenbeding ten behoeve van de geadresseerde. Dat was overigens tot voor kort omstreden omdat de rechtspositie van de geadresseerde in de vervoersrechtelijke literatuur op uiteenlopende wijze werd gefundeerd6. Daarom is deze kwestie aan de orde gesteld tijdens de parlementaire behandeling van de artt. 8:441 en 8:442 BW7, waarin de rechten en verplichtingen van de derde-cognossementhouder worden omschreven. De minister beantwoordde de vraag of de derde-cognossementhouder en de geadresseerde/ ontvanger kunnen worden aangemerkt als partij bij de vervoerovereenkomst, als volgt:8
"Voorop moet worden gesteld dat de nauwkeurige regeling in de onderhavige artikelen (artt. 8:441 en 8:442 BW, curs. A-G) van de verhouding tussen vervoerder en derde-cognossementhouder nu juist is opgenomen om rechtstheoretische en praktische problemen zoveel mogelijk te vermijden. Dat tussen deze partijen de rechten en verplichtingen van de vervoerovereenkomst, voor zover weergegeven in het cognossement, gelden vloeit rechtstreeks uit deze bepalingen zelf voort, niet uit het antwoord op de door de Commissie aan de orde gestelde vraag.
Daarnaast verdient opmerking dat de situatie die ontstaat door een vervoerovereenkomst, waarbij de vervoerder uit te dier zake uit te geven cognossementen jegens de derde-cognossementhouder gebonden wordt, beantwoordt aan de omschrijving van een derdenbeding als bedoeld in artikel 6.5.3.5 lid 1 (= art. 6:253 lid Pro 1, curs. A-G), hetgeen in verband met artikel 6.5.3.5a (= art. 6:254, curs. A-G) meebrengt dat de cognossementhouder partij wordt bij de vervoerovereenkomst, voor zover in het cognossement weergegeven. Dit strookt ook met het resultaat van met name artikel 8.5.2.47 (= art. 8:441, curs. A-G), dat erop neerkomt dat de vervoerder en de derde-cognossementhouder over en weer aan de in het cognossement belichaamde overeenkomst zijn gebonden.
Wat betreft de verhoudingen van de onderhavige artikelen tot de artikelen 6.5.3.5 e.v. ligt in het voorgaande tevens besloten dat geen andere voorziening in Boek 8 nodig is geoordeeld dan in de onderhavige artikelen reeds is gegeven."
2.10 Door dat derdenbeding te aanvaarden treedt de geadresseerde toe tot de vervoers-overeenkomst, die daarmee een driepartijencontract wordt.9 Gangbaar en in elk geval voldoende is dat die aanvaarding en toetreding plaatsvindt door het presenteren van het cognossement in de haven van bestemming.10 Maar noodzakelijk is dat niet, tenzij partijen bij de vervoerovereenkomst een daartoe strekkend beding hebben gemaakt, hetgeen - als ongebruikelijk - dient te worden gesteld en bij tegenspraak bewezen door degene die zich daarop beroept. Afgezien van een dergelijk beding kan toetreding, onderscheidenlijk aanvaarding door de derde/geadresseerde van het te zijnen behoeve gemaakte beding, in beginsel op elk moment en in elke vorm plaatsvinden, zulks ingevolge de artikelen 6:253 juncto 3:37 lid 1 BW.
2.11 De Rederij beroept zich voor haar standpunt dat die toetreding pas kan plaatsvinden nadat het cognossement aan geadresseerde ter hand is gesteld en door deze aan de vervoerder is overgegeven, in de kern op art. 8:441 BW Pro.
Dit standpunt is onjuist. Art. 8:441 BW Pro regelt slechts aan wie de vervoerder kwijtend kan betalen of, toegespitst op de onderhavige vraag, aan wie hij de vervoerde zaken mag afgeven11 met als rechtsgevolg dat hij heeft voldaan aan zijn uit de vervoerovereenkomst voortvloeiende, desbetreffende verplichting. Op deze vraag luidt het antwoord: aan de formeel gelegitimeerde cognossementshouder, tenzij mocht blijken dat deze niet tevens materieel gelegitimeerd (dat wil zeggen rechthebbende) is. In het Brouwersgracht-arrest12 overwoog de Hoge Raad dat aan art. 8:441 BW Pro het belang van de vervoerder ten grondslag ligt om zekerheid te hebben omtrent de identiteit van zijn wederpartij bij de vervoerovereenkomst, zodat hij zich niet behoeft te begeven in de voor hem veelal niet of moeilijk te beantwoorden vraag wie als de rechthebbende heeft te gelden.
Hiermee strookt dat het eveneens de regelmatige cognossementhouder is die het recht heeft vergoeding van de schade te vorderen welke is toegebracht aan de onder het cognossement vervoerde goederen.13
2.12 Art. 8:441 BW Pro is overigens niet van dwingend recht, zodat het de vervoerder vrijstaat tot afgifte van de lading over te gaan zonder overgave van het cognossement te vorderen. Een zodanige afgifte kan echter geen afbreuk doen aan het recht van de cognossementhouder op afgifte, tenzij partijen hierin anders hebben voorzien.14
2.13 Anders dan de Rederij kennelijk meent, geeft art. 8:441 BW Pro echter geen regel over de vraag wanneer en op welke wijze de geadresseerde toetreedt tot de aan het cognossement ten grondslag liggende vervoerovereenkomst. Die - onder 2.10 aan de orde gestelde - vraag heeft met de zojuist besproken kwestie niets van doen.
Door aan te nemen dat toetreding tot de vervoerovereenkomst door de geadresseerde plaatsvond, voordat deze het cognossement had ontvangen, heeft het hof (dus) geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat het cognossement nog in de post zat op het moment dat door de afzender, de vervoerder en de geadresseerde en diens verzekeraar werd overeengekomen het schip te laten terugkeren naar Delfzijl, staat niet in de weg aan het recht- en regelmatig houderschap van Simonds.15 Deze situatie verschilt niet wezenlijk van het geval, dat het schip met lading en al op weg naar Malta kort na vertrek en na verzending van het nog niet door Simonds ontvangen cognossement zou zijn vergaan.16 Ook in dat geval zou Simonds als recht- en regelmatig cognossementhouder vergoeding van de daardoor geleden schade kunnen vorderen.
Het onderdeel kan geen doel treffen.
2.14 Onderdeel 2a strekt allereerst ten betoge dat het hof in het vervolg van rov. 6 ten onrechte in het midden heeft gelaten of met de teruggave van de lading aan Holvrieka al dan niet sprake is geweest van aflevering op basis van een cognossement. Vervolgens stelt het onderdeel zowel de situatie aan de orde dat de teruggave als zodanig moet worden aangemerkt, als die waarin dat niet het geval is.
De voor de bespreking van het onderdeel ter zake dienende overwegingen van het hof luiden als volgt:
"Anders dan [eiseres 1] aanvankelijk heeft betoogd, is hier geen sprake van een reeds plaatsgehad hebbende aflevering op basis van een cognossement ter uitvoering van de vervoerovereenkomst die aan een latere overgang van de schade-vordering door overgifte van het cognossement in de weg zou staan. Weliswaar valt aan te nemen dat met de teruggave aan Holvrieka de verplichting tot vervoer van de lading was komen te vervallen, doch dit geldt niet voor de verplichting van de vervoerder om, naar de bepalingen van de vervoerovereenkomst, de tijdens het overeengekomen vervoer aan de lading opgekomen schade te vergoeden. Het cognossement had door de teruggave van de lading aan Holvrieka wel zijn functie als legitimatie voor degeen die jegens de vervoerder aflevering kan vorderen (zodat presentatie ter aflevering niet meer nodig was) doch niet zijn functie als legitimatie van degeen die bij achterwege blijven van aflevering of bij gebrekkige aflevering vervangende schadevergoeding kan vorderen, zodat de vervoerder alleen gehouden is schadevergoeding aan deze houder van het cognossement te betalen."
2.15 Voordat ik het onderdeel bespreek, merk ik op dat de eerste zin van dit citaat taalkundig op twee verschillende manieren kan worden gelezen. De eerste mogelijkheid is dat naar 's hofs oordeel weliswaar sprake is geweest van aflevering op basis van een cognossement, maar dat dit niet aan latere overgang van de schadevordering in de weg stond. De tweede mogelijke uitleg is dat het lossen van de lading in Delfzijl naar het oordeel van het hof geen aflevering op basis van het cognossement is geweest.
Beide taalkundig verdedigbare lezingen hebben gemeen dat het hof - anders dan het onderdeel stelt - niet in het midden heeft gelaten of de teruggave van de lading aan Holvrieka heeft te gelden als een aflevering op basis van het door de vervoerder uitgegeven cognossement. In de eerste lezing is dit wél het geval geweest, in de tweede niet.
Hierop zou ik het onderdeel echter niet willen laten stranden. Ik ga ervan uit dat de steller daarvan de taalkundige dubbelzinnigheid van de eerste zin van het citaat eveneens heeft onderkend en, daarvan uitgaande, betoogt dat beide mogelijke uitleggingen onjuist zijn.
2.16 Ik moet erkennen dat ook ik, ondanks vele malen lezen en herlezen van de desbetreffende overwegingen, niet durf te zeggen wat het hof nu precies heeft bedoeld. Ik zal daarom beide mogelijkheden aan de orde stellen. De meest aannemelijke uitleg acht ik intussen dat het hof, gezien zijn onder 2.2 en 2.3 van deze conclusie aangehaalde uitgangspunten, heeft geoordeeld dat de afgifte (lossing) in Delfzijl slechts een tussentijdse onderbreking van de reis was en dus geen aflevering van de biertanks in de zin van art. 8:441.17 In deze interpretatie doet niet terzake of Simonds de hoedanigheid van regelmatig cognossementshouder vóór of na die afgifte kreeg. Het feit dat de lading ten slotte in februari 1993 onder een nieuw cognossement naar Malta is verscheept, is geen goed tegenargument. Juist omdat strikt genomen het oorspronkelijke cognossement in deze uitleg nog gold, hetgeen tot praktische problemen kon leiden temeer omdat daarvan drie exemplaren waren uitgegeven, terwijl de tanks bovendien in een ander schip werden geladen, was het zinvol het oorspronkelijke vervoercontract te vervangen door een nieuw contract met daarbij behorend cognossement.
Deze interpretatie komt neer op een keuze voor het tweede alternatief, met dien verstande dat ‘s hofs overweging dat het cognossement door teruggave van de lading niet meer kon dienen om (nadien) nog aflevering daarvan te verlangen, wellicht minder juist is. Maar daartegen is geen klacht gericht.
2.17 Ik bespreek daarom eerst de klachten die zijn gericht tegen deze tweede uitleg van de bestreden overweging, namelijk dat het lossen van de lading in Delfzijl naar het oordeel van het hof geen aflevering op basis van het cognossement is geweest.
Voorzover het onderdeel, zich op die uitleg baserend, betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat door de teruggave van de lading aan Holvrieka op grond van art. 8:441 BW Pro het recht van de recht- en regelmatige cognossementhouder om afgifte te vorderen verloren is gegaan, faalt het reeds bij gebrek aan belang. Het gaat in deze zaak immers uitsluitend om de vraag of Simonds als derde-cognossementhouder gerechtigd is vergoeding van de aan de biertanks toegebrachte schade te vorderen en niet of zij op basis van het cognossement ook afgifte mocht vorderen.
2.18 Daarnaast strekt het onderdeel ten betoge dat Simonds, door afgifte buiten het cognossement om, haar recht op schadevergoeding zou hebben verloren. Dit is onjuist. Met de aflevering - en niet reeds door enkele afgifte - van de vervoerde goederen eindigt weliswaar de periode gedurende welke de vervoerder, behoudens disculpatiegronden, in die hoedanigheid18 aansprakelijk wordt voor schade aan de lading, maar vervalt uiteraard niet het reeds ontstane recht van de regelmatige cognossementshouder op schadevergoeding wegens tijdens het vervoer toegebrachte schade. Nu de schade in het onderhavige geval vóór de afgifte van de goederen is ontstaan is de vervoerder daarvoor in beginsel aansprakelijk, zelfs al zou die afgifte tevens als aflevering in de zin van art. 8:441 BW Pro hebben te gelden.19 Dat spreekt trouwens nogal vanzelf omdat vaak pas na de afgifte blijkt of er ladingschade is.20
In deze lezing faalt het onderdeel dus.
2.19 Tegen de eerste uitleg van de bestreden overweging (namelijk dat naar 's hofs oordeel weliswaar sprake is geweest van aflevering op basis van een cognossement, maar dat dit niet aan overgang van de schadevordering in de weg stond) brengt het onderdeel in dat Simonds niet gerechtigd is tot schadevergoeding uit hoofde van het cognossement omdat zij pas ná lossing van de lading originele exemplaren van het cognossement heeft ontvangen en dus ten tijde van de lossing geen recht- en regelmatig cognossementshouder was. Het onderdeel voegt daaraan toe dat uit art. 8:417 BW Pro volgt dat na aflevering van de vervoerde zaken aan de cognossementshouder, de rechten uit het cognossement niet meer kunnen worden overgedragen.
2.20 De eerste klacht van het onderdeel loopt al stuk op de onder 2.16 aan ’s hofs arrest gegeven uitleg.
Bovendien valt te verdedigen dat de klacht feitelijke grondslag mist. Want het hof heeft naar ik meen het consequent door Simonds en GRE verdedigde standpunt gevolgd, dat Holvrieka in elk geval ten tijde van de afgifte van de vervoerde zaken de cognossementen rechtens hield21 voor Simonds. En waarschijnlijk heeft het hof zelfs aanvaard dat Holvrieka de cognossementen direct bij ontvangst daarvan voor Simonds ging houden, nu de lading voor risico van laatstgenoemde reisde en Holvrieka aanstonds na inlading van de biertanks twee originele exemplaren van het cognossement naar Simonds zond en een derde met de kapitein van de Eendracht meegaf, eveneens bestemd voor Simonds. Dit is niet in strijd met de “Heliopolis Star-regel”22. Sprake is van een eenvoudig geval van lastgeving/ middellijke vertegenwoordiging.23 De vervoerder heeft uitsluitend te maken met Holvrieka zolang Simonds geen regelmatig cognossementshouder was; Holvrieka hield de cognossementen echter voor rekening van Simonds.
Toegegeven kan worden dat het hof zich nodeloos ingewikkeld heeft uitgedrukt door te overwegen dat het cognossement door die afgifte
"niet zijn functie als legitimatie voor degeen die bij achterwege blijven van aflevering of bij gebrekkige aflevering vervangende schadevergoeding van de vervoerder kan vorderen (verloor)".
Het had ermee kunnen volstaan in gewoon Nederlands te zeggen dat de regelmatige cognossementshouder bij aflevering in beschadigde toestand van de vervoerde zaken in beschadigde staat, recht op schadevergoeding heeft.24 Maar dat doet aan de juistheid van zijn aldus begrepen oordeel niet af.
2.21 De tweede klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag. In de boven aangegeven constructie is immers geen sprake is geweest van levering van het recht op schadevergoeding door Holvrieka als cognossementshouder aan Simonds. Dit recht ontstond direct voor Simonds als recht- en regelmatig cognossementshouder.
Ten overvloede teken ik voorts aan dat art. 8:417 BW Pro, dat bepaalt dat
"Levering van het cognossement vóór de aflevering van de daarin vermelde zaken door de vervoerder geldt als levering van die zaken"
zoals eerder opgemerkt slechts ertoe strekt het mogelijk te maken dat die zaken ook tijdens het vervoer daarvan kunnen worden overgedragen. Noch uit de tekst van die bepaling, noch uit de strekking daarvan, volgt dat de cognossementshouder zijn recht op schadevergoeding niet zou kunnen overdragen. Indachtig het uitgangspunt van art. 3:83 BW Pro, is dit mogelijk (gewoon) door cessie overeenkomstig de artt. 3:84 juncto 3:94 BW; desgewenst kan zelfs het cognossement als akte van cessie worden gebruikt.
Ook in deze lezing kan het onderdeel dus geen doel treffen.
2.22 Volgens onderdeel 2b is rechtens onjuist en innerlijk tegenstrijdig’s hofs overweging dat van aflevering op basis van het cognossement geen sprake is, maar dat met de teruggave van de lading aan Holvrieka de verplichting van de Rederij tot vervoer is komen te vervallen en dat het cognossement door de teruggave van de lading aan Holvrieka zijn functie heeft verloren om jegens de vervoerder aflevering te kunnen vorderen.
2.23 Zoals uit de bespreking van onderdeel 2a volgt, faalt het onderdeel mijns inziens reeds omdat het hof niet heeft overwogen dat de biertanks niet onder het cognossement zijn afgegeven. Zoals opgemerkt onder 2.20 (tweede alinea) van deze conclusie heeft de Rederij voorts geen belang bij haar klacht over hetgeen het hof heeft overwogen over het recht op afgifte van de biertanks.
2.24 Onderdeel 2c betoogt dat is uitgesloten dat een recht- en regelmatig cognossements-houder geen aflevering van de lading meer kan vorderen, maar wel vervangende schadevergoeding.
2.25 Het onderdeel faalt omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Ik verwijs daartoe naar hetgeen onder 2.21 van deze conclusie is opgemerkt.
3. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1 Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel komt ertegen op dat het hof in rov. 6 als vaststaand heeft aangenomen dat Simonds eerst na lossing van de lading te Delfzijl en de daarop gevolgde afgifte ter reparatie van de ten vervoer gegeven zaken aan Holvrieka de originele exemplaren van het cognossement in bezit zou hebben gekregen.
Het middel wijst erop dat in hoger beroep bij memorie van grieven in het principaal appèl is gesteld, dat Simonds op 24 november 1992 de cognossementen heeft ontvangen en dat pas op 25 november 1992 de biertanks aan Holvrieka ter reparatie zijn afgegeven.
3.2 Aangezien het principaal cassatieberoep geen doel kan treffen, behoeft het voorwaar-delijk incidenteel cassatiemiddel geen bespreking.
Ten overvloede merk ik op dat het middel op zichzelf gegrond is, maar belang mist. Het is gegrond omdat Simonds en GRE deze stelling inderdaad hebben verdedigd en het hof daaraan niet stilzwijgend voorbij mocht gaan.25 Het mist belang omdat het hof, zoals onder 2.18 van deze conclusie al is aangegeven, kennelijk heeft aanvaard dat Holvrieka de lading en het cognossement ontving als lasthebber voor Simonds, die als recht- en regelmatig cognossementshouder had te gelden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep, met veroordeling van de Rederij in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 2 van het vonnis van de rechtbank van 25 januari 1996.
2 HR 27 januari 1995, NJ 1997, 194 (m.nt. M.H. Claringbould).
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 september 1998.
4 Naar ik aanneem is hier het woord “strookt” weggevallen.
5 Dit kán onder omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld als in het cognossement een andere vrachtprijs is vermeld dan tussen partijen bij de vervoerovereenkomst werd afgesproken. Ook al gaat tussen partijen de inhoud van de vervoerovereenkomst boven het cognossement (art. 8:410 BW Pro), de mogelijkheid bestaat dat in zoverre ook tussen partijen sprake is van een nadere overeenkomst waarbij de oorspronkelijke werd gewijzigd.
6 Zie omtrent de rechtspositie van de geadresseerde: Cleveringa, Zeerecht (1961), blz. 599 e.v.; Korthals Altes/Wiarda, Vervoerrecht (1980), blz. 51-54; K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, diss. (1984), blz. 285-311; Van Delden, in: Hoofdstukken Handelsrecht, 1e druk (1989), blz. 418-421; Boonk, Zeevervoer onder cognossement (1993), blz. 10-13; Van Empel/Huizink, Goederenvervoer over zee, binnenwater en over de weg, 4e druk (1996), nr. 49-53; Claringbould, Het schip en zijn cognossementen (1996), blz. 6-8 en Het cognossement, in: Vervoersrecht in Boek 8 BW, Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht en Nederlandse vereniging voor zee- en vervoersrecht (1997), blz. 137 e.v.; Van der Ziel, Het cognossement, naar een functionele benadering, oratie (1999), blz. 28 en Zwitser, Waardepapieren naar burgerlijk recht en handelsrecht, NTBR 2000, blz. 142 e.v..
7 Parl. gesch. Boek 8, blz. 473-475.
8 Zie vorige noot.
9 Art. 6:254 lid 1 BW Pro, waarover Asser/Hartkamp 4-II, (1997), nrs. 420 en 425.
10 Boonk, a.w., blz. 28.
11 Zoals bekend dient te worden onderscheiden tussen de feitelijke afgifte van de lading (lossing) en het afleveren daarvan zoals bedoeld in art. 8:441 lid 1 BW Pro. Dat laatste impliceert het verschaffen van de feitelijke beschikking over de vervoerde zaken, ontslaat de vervoerder van zijn verplichting tot (verder) vervoer en maakt een einde aan diens vervoerdersaansprakelijkheid. Het afleveren van de lading berust dan ook in beginsel op wilsovereen-stemming tussen partijen, met dien verstande dat de geadresseerde aan wie de feitelijke beschikking over de vervoerde zaken is verschaft, zich niet - door bijvoorbeeld te weigeren die zaken feitelijk in ontvangst te nemen - aan (de rechtsgevolgen van) de reeds plaatsgevonden aflevering kan onttrekken.
In HR 20 april 1979, NJ 1980, 518, HR 24 maart 1995, NJ 1996, 317 en HR 5 september 1997, NJ 1998, 63, oordeelde de Hoge Raad dat beantwoording van de vraag wanneer in een concreet geval sprake is van aflvering in vorenstande zin, afhangt van de omstandigheden van het geval. De eerste twee arresten hadden overigens betrekking op internationaal wegvervoer, beheerst door het CMR-verdrag; het laatste betrof een zeevervoerskwestie. Zie hierover verder m.n. de noot van Japikse onder het arrest van 1995.
12 HR 8 november 1991, NJ 1993, 609. Zie voorts HR 27 januari 1995, NJ 1997, 194 (Heliopolis Star).
13 MvT bij art. 8:441, Parl. gesch. Boek 8, blz. 471. Schultsz zegt in zijn noot onder HR 8 november 1991, NJ 1993, 609: "Het recht op schadevergoeding in geval van beschadiging is (...) slechts een sequeel van het recht op uitlevering van het onbeschadigde goed."
14 MvT bij art. 8:441 BW Pro, Parl. gesch. Boek 8, blz. 471; zie ook Claringbould, a.w., blz. 18.
15 Zie ook Claringbould, a.w., blz. 18-19, en noot 21 bij deze conclusie. Anders: Boonk, a.w., blz. 30, onder verwijzing naar hof 's-Gravenhage 21 januari 1981, rolnr. 58 vr/80, n.g.. Laatstgenoemde uitspraak is door de Rederij als productie overgelegd bij haar conclusie van dupliek in eerste aanleg.
16 In dezelfde zin Claringbould, a.w., blz. 18-19.
17 Zie over deze beide begrippen noot 11.
18 Neemt de geadresseerde de lading na aflevering niet in ontvangst, dan zal de vervoerder daarvoor toch nog als bewaarnemer voor een in verzuim verkerende schuldeiser een zekere verantwoordelijkheid behouden, waarvan hij zich kan bevrijden door consignatie.
19 Zie hierover noot 11.
20 De geadresseerde zal wél tijdig de ontstane schade bij de vervoerder dienen te melden (art. 8:492 BW Pro), wil hij vergoeding daarvan kunnen vorderen.
21 Onderscheidenlijk via de posterijen, die poststukken tot aan de bestelling daarvan houden voor de afzender (zie de noot van Claringbould nr. 6 onder Heliopolis Star) en de kapitein van de Eendracht t.a.v. het exemplaar in de ship’s bag, in beide gevallen als onder-houder.
22 Deze luidt dat als regelmatig houder van een cognossement aan order in de zin van art. 8:441 BW Pro, geldt de in het cognossement vermelde afzender, zolang hij het stuk niet heeft doen toekomen aan de geadresseerde.
23 Zie de noot van Schultsz onder 8 bij het Brouwersgracht-arrest.
24 Zie onder 2.11, derde alinea, van deze conclusie.
25 Overigens is het hof zich van die stelling kennelijk in zoverre bewust geweest dat het op blz. 4 van zijn arrest, eerste hele zin, overweegt dat Simonds de originele exemplaren van het cognossement pas in bezit heeft gekregen na lossing van de lading te Delfzijl en afgifte van de originele exemplaren van het cognossement aan Holvrieka, terwijl het in de voorlaatste hele zin op diezelfde bladzijde schrijft dat Simonds de cognossementen pas na teruggave van de lading aan Holvrieka in bezit zou hebben verkregen.