Conclusie
Nr. 882/99 Mr Machielse
Zitting 11 april 2000 Conclusie inzake:
[verdachte]=verzoeker
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker op 29 oktober 1998 veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf wegens het opzettelijk uitvoeren van tabletten XTC, meermalen gepleegd; het opzettelijk uitvoeren van hashish en wegens deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
2. Verzoeker heeft zelf beroep in cassatie ingesteld. Mr G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3. Behalve verzoeker hebben ook drie medeverdachten beroep in cassatie ingesteld. In de zaak tegen één van hen, die tegen [medeverdachte1] (nr. 1290/99) neem ik heden eveneens conclusie. De zaak tegen [medeverdachte2] (nr. 2169/99) is voor enkele weken aangehouden. Wanneer ik conclusie kan nemen in de zaak tegen de derde medeverdachte, [medeverdachte3] (nr. 884/99), kan ik nu nog niet precies aangeven aangezien de aanzegging ex art. 435, eerste lid, Sv nog niet is betekend zodat evenmin de zestig-dagen-termijn ex art. 437, tweede lid, Sv is verstreken.
4. Gezien de tijd die de cassatiefase reeds in beslag heeft genomen, acht ik het raadzaam de behandeling van deze zaak voort te zetten. In de onderhavige zaak is de voortgang te meer geboden aangezien mr Knoops reeds vóór het betekenen van de aanzegging ex art. 435, eerste lid, Sv een schriftuur heeft ingediend.
5. Het eerste middel klaagt over de weigering van het hof om stukken van de Centrale Toetsingscommissie aan het dossier toe te voegen.
5.1. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsvrouwe zich erover beklaagd dat in het dossier stukken ontbreken over de toetsing door de Centrale Toetsingscommissie van het optreden van (politie)infiltranten in de onderhavige zaak. Die zouden nodig zijn om de rechtmatigheid van de gehanteerde opsporingsmethoden te beoordelen.
5.2. Het hof heeft hieromtrent als volgt overwogen:
‘Het hof ziet geen aanleiding het dossier met evenbedoelde gegevens te completeren, nu het zich omtrent dit onderwerp voldoende geïnformeerd acht. Ook het door de raadsvrouw subsidiair gedane verzoek tot aanhouding van de behandeling wordt afgewezen nu de gang van zaken betreffende de Centrale Toetsingscommissie in de processen-verbaal op voldoende wijze wordt gerelateerd.’
In de toelichting op het middel wordt aanvullend betoogd dat het hof als criterium had moeten aanleggen of deze stukken redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin.1
5.3. De steller van het middel laat zich inspireren door de rechtspraak van de Hoge Raad over de omvang en inhoud van het begrip “processtukken”. In de wet is dat begrip nergens omschreven. De Hoge Raad heeft zich reeds enige malen over de kwestie uitgelaten. Voorzover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden aangenomen dat - behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en het bepaalde in art. 414 Sv Pro - de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin.2 Mijns inziens getuigt het van een misvatting van de rechtspraak van de Hoge Raad dat de steller van het middel het doet voorkomen alsof het ter discretie van de verdediging zou staan om te beslissen welke stukken met het oog op het verdedigingsbelang zó gewichtig zijn dat zij in het dossier gevoegd moeten worden. Uit de woorden die de Hoge Raad bezigt is mijns inziens af te leiden dat de Raad zich aansluit bij het EHRM in de zaak Edwards.3 Het EHRM verlangt daar dat "all material evidence for or against the accused" aan de verdediging wordt geopenbaard. Myjer schreef in het NJCM-Bulletin dat de overweging "material evidence" betrekking had op "onderzoeksresultaten".4 In die trant spreekt de Hoge Raad ook van de resultaten van het opsporingsonderzoek en van het gerechtelijk vooronderzoek. Weliswaar heeft de Hoge Raad beslist dat delen van video-opnamen die van een verhoor van een verdachte waren gemaakt op aanwijzing van de verdediging aan de processtukken moeten worden toegevoegd, maar daar ging het om de mogelijkheid om direct te controleren en waar te nemen of een verhoor zich had voltrokken op de wijze zoals door de verdediging was beweerd.5 Zelfs is dit standpunt nog ruimer geformuleerd geworden in die zin, dat beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien van een door de politie afgenomen verhoor ook van een getuige niet alleen een proces-verbaal, maar ook een video-opname is vervaardigd, aan de verdediging de kennisneming van die opnamen niet mag worden onthouden.6 Van zulk materiaal kan wel gezegd worden dat het als aanvulling op de reeds in het dossier aanwezige stukken redelijkerwijze van belang kan zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin.7 Maar het blijft dan toch bij het voegen in het dossier van “material evidence”, van onderzoeksresultaten in de vorm van video-opnamen.
5.4. De stukken ten behoeve van de oordeelsvorming van de Centrale Toetsingscommissie zullen deels wel onder de door de Hoge Raad aangeduide categorie van relevante stukken kunnen vallen en deels niet. De eerste categorie zal bestaan uit de processen-verbaal bijvoorbeeld door de infiltranten of hun contacten van hun verrichtingen opgemaakt; met andere woorden, uit onderzoeksresultaten. De tweede categorie zal omvatten de adviezen, commentaren, interne verslagen etc. die met het oog op de oordeelsvorming van de CTC over de operatie zijn opgemaakt. Deze stukken hoeven gezien het bijzonder vertrouwelijk karakter van de toetsing door de Commissie zeker niet geopenbaard te worden. Anders kan het staan met de stukken van de eerste categorie die, in de woorden van mijn ambtgenoot Keijzer, “feitelijke gegevens” inhouden.8
5.5. Tegen de achtergrond van hetgeen de raadsvrouwe had aangevoerd moet de overweging van het hof zo worden verstaan dat het hof zich voldoende geïnformeerd acht over de inzet en het optreden van de (politie)infiltranten. Het hof beschikte onder meer over het proces-verbaal van verhoor van politie-infiltranten A568 en A922 en over een stam-proces-verbaal van Nuij waarin de inzet en het optreden van de politie-infiltranten uitvoerig wordt gerelateerd.
5.6. Op grond van de reeds beschikbare informatie kon het hof aannemen dat de feitelijke gegevens die aan de Centrale Toetsingscommissie zijn voorgelegd teneinde zich een oordeel te vormen over de inzet van (politie)infiltranten, niets nieuws zouden kunnen toevoegen aan de informatie die het hof reeds tot zijn beschikking had en waarover ook de verdediging beschikte. De raadsvrouwe heeft bovendien niet aangevoerd dat de beschikbare feitelijke informatie over de inzet van infiltranten onjuist zou zijn.
5.7. Zo bezien ligt in de overweging van het hof kennelijk het oordeel besloten dat de gevraagde aanvullende informatie geen feitelijke gegevens betreft die van belang zouden kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. En op dat soort gegevens heeft de rechtspraak van de Hoge Raad betrekking. Dat kennelijke oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is, gezien de voorhanden informatie, niet onbegrijpelijk.
5.8. Het middel faalt.
6. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de politie-infiltrant niet terstond proces-verbaal heeft opgemaakt. Daardoor zou in strijd zijn gehandeld met de Richtlijn Infiltratie.
6.1. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsvrouwe van verzoeker aangevoerd dat politie-infiltrant A568 niet terstond proces-verbaal heeft opgemaakt van ontmoetingen die hij onder meer met verzoeker had. Dit zou des te meer klemmen omdat deze politie-infiltrant bij het verhoor door de rechter-commissaris moeite had zich bepaalde gebeurtenissen te herinneren. Daartoe wees de raadsvrouwe op de volgende passage in het proces-verbaal verhoor van getuige A568 van 3 december 1996:
’Ik kan niet precies zeggen wanneer het aantal van 100.000 xtc pillen voor het eerst ter sprake is gekomen zonder de gemaakte processen-verbaal in te zien.
Ik weet ook niet meer precies wie erbij aanwezig waren. Het is zeer moeilijk voor mij om de gang van zaken te herinneren. Ik heb meer dan 70 telefoongesprekken gevoerd met deze mensen en heb meerdere ontmoetingen met hen gehad.’
Over deze kwestie heeft het hof het volgende opgemerkt:
‘Gelet op de datum van de ontmoetingen tussen genoemde politie-infiltrant en de verdachte personen en de datum waarop van deze ontmoetingen proces-verbaal is opgemaakt kan niet gezegd worden dat niet ten spoedigste, zoals artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering voorschrijft, proces-verbaal is opgemaakt. Daaraan doet niet af de inhoud van de verklaring van de politie-infiltrant bij de rechter-commissaris op 3 december 1996.’
6.2. Bij zijn verhoor voor de rechter-commissaris op 3 december 1996 verklaarde de politie-infiltrant ook zelf over de wijze waarop proces-verbaal werd opgemaakt van acties waarbij hij was betrokken. Behalve dat hij zelf aantekeningen maakte, verklaart hij daar onder meer het volgende:
‘Bij het Nederlandse team werd ik meteen na een actie gedebriefd. Ik bracht mondeling verslag uit aan het team en zij schreven het op. Dit gebeurde zo snel mogelijk na een actie, zodra het veilig was. Bij een actie in Engeland maakte ikzelf verslag en dan werd ik zo snel als mogelijk was gedebriefd door het Nederlandse team. […]
Bij de ontmoetingen werden de processen-verbaal meteen daarna opgemaakt, ze werden meteen voorgelezen in het Engels en dan kon ik het bevestigen en ondertekenen met A-568.’
6.3. Aangezien in de toelichting op het middel niet wordt aangegeven in welke gevallen de processen-verbaal niet ‘terstond’ zijn opgemaakt, beperk ik me tot de twee verklaringen van politie-infiltranten welke het hof als bewijsmiddel bezigt. Het betreft ten eerste een proces-verbaal met een verklaring van politie-infiltrant A568 over hetgeen op 3 en 4 juni 1997 is voorgevallen. Het proces-verbaal is gesloten en ondertekend op 4 juni 1997 (bewijsmiddel 1. onder b. ten aanzien van het onder 1 en 4 bewezenverklaarde). Ten tweede betreft het een verklaring van politie-infiltrant A922 over hetgeen op 4 juni 1997 is voorgevallen. Het proces-verbaal is gesloten en ondertekend op 5 juni 1997 (bewijsmiddel 1. onder e. ten aanzien van het onder 1 en 4 bewezenverklaarde). De betreffende processen-verbaal hebben dus betrekking op gebeurtenissen die op de dag zelf of de voorgaande dag zijn voorgevallen. Meer ‘terstond’ kan bijna niet.
6.4. Gezien de beide door het hof gebezigde bewijsmiddelen waarin de verklaringen van politie-infiltranten zijn opgenomen, en de verklaring van politie-infiltrant A568 over het opmaken van proces-verbaal bij de rechter-commissaris op 3 december 1996, geeft de grotendeels feitelijke vaststelling van het hof over het terstond opmaken van proces-verbaal, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zij niet onbegrijpelijk.
6.5. Het middel faalt.
7. Het derde middel klaagt over de bewezenverklaring dat verzoeker feitelijk medebestuurder was van de criminele organisatie waaraan hij zou hebben deelgenomen. Niet zou blijken met wie verzoeker medebestuurder was.
7.1. Ik merk allereerst op dat de wet niet de eis stelt dat de naam van de medebestuurder in de telastelegging wordt genoemd. Iets vergelijkbaars kan zich bijvoorbeeld voordoen bij medeplegen van een strafbaar feit waarbij onduidelijk is wie de andere medepleger is: voor het bewijs van medeplegen is niet nodig dat de andere medepleger bekend is.9 Wie naast verzoeker nog als feitelijke bestuurder kunnen worden aangemerkt, doet aan het ten laste van verzoeker bewezenverklaarde niet af. Door bewezen te verklaren dat verzoeker medebestuurder was, brengt het hof tot uitdrukking dat verzoeker niet de enige was die het binnen de organisatie feitelijk voor het zeggen had.10 Dat ten laste van een van de medeverdachten van verzoeker ([medeverdachte1]) niet bewezen is verklaard dat hij eveneens medebestuurder was, neemt niet weg dat verzoeker als medebestuurder kan worden aangemerkt. Het neemt zelfs niet weg dat het hof op grond van het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak tegen verzoeker toch tot het oordeel is gekomen dat verzoeker met [medeverdachte1] bestuurder van de criminele organisatie is geweest. Hetzelfde kan zich op het terrein van de deelneming voordoen.11
7.2. Het middel faalt.
8. Het vierde middel betreft de strafmotivering. Het hof zou de straf hebben verzwaard zonder daarbij rekening te houden met omstandigheden die de rechtbank betrok bij het bepalen van de straf.
8.1. Het hof heeft de opgelegde straf, afgezien van de welbekende formule, als volgt gemotiveerd:
‘Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden - dat verdachte zich binnen het kader van een criminele organisatie schuldig heeft gemaakt aan het naar buitenland (Duitsland en Engeland) verhandelen van XTC-tabletten, speedtabletten en hashish. Verdachte heeft een leidende rol gespeeld in een professioneel georganiseerde handel in hard- en softdrugs, waarbij de leden van een dergelijke criminele organisatie zich verrijken ten koste van de gezondheid van vele - veelal jonge - drugsgebruikers.’
Het hof komt tot een hogere gevangenisstraf dan door de rechtbank is opgelegd aangezien niet van strafverminderende omstandigheden is gebleken.’
De steller van het middel brengt hier tegenin dat de rechtbank bij het bepalen van de op te leggen straf heeft gewezen op de invloed van politie-infiltrant A568 op het handelen van verzoeker. Hij zou verzoeker hebben ‘aangewakkerd’ en met ‘een zekere gretigheid’ zijn ingegaan op de transacties die verzoeker voorstelde.
8.2. De rechtbank heeft bij het bepalen van de straf inderdaad met deze omstandigheden in het voordeel van verzoeker rekening gehouden. Het hof heeft evenwel het vonnis van de rechtbank vernietigd, inclusief de strafmotivering. Of het hof het oordeel van de rechtbank over de wijze van optreden van de infiltrant deelt blijkt niet. De afweging die het hof bij de eigen straftoemeting heeft gemaakt is van feitelijke aard en kan, aangezien deze niet voorshands onbegrijpelijk is, verder niet in cassatie worden getoetst.
8.3. Voorzover de steller bedoelt te klagen dat het hof onvoldoende gemotiveerd een hogere straf oplegt dan in eerste aanleg, mist het feitelijke grondslag. Het hof overweegt uitdrukkelijk dat, en waarom, het tot een hogere straf komt dan de rechtbank in eerste aanleg had opgelegd.
8.4. Het middel faalt.
9. De middelen falen. De middelen 2, 3 en 4 kunnen naar mijn mening worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende motivering. .
Gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik ambtshalve niet aangetroffen.
10. Deze conclusie strekt ertoe het beroep te verwerpen.
de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133 rov. 4.3.; HR 21 januari 1997, NJ 1997, 321 rov. 4.5.
2 HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 rov. 8.2 e.v.
3 EHRM 16 december 1992, NJCM Bulletin 1993, p. 315 e.v.
4 NJCM-Bulletin 1993, p. 449.
5 HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133, rov. 4.2 e.v.
6 HR 3 maart 1998, NJ 1998, 856.
7 Zie voor deze omschrijving HR 16 november 1999, nr. 111.162 rov. 3.3.
8 Conclusie voor HR 18 mei 1999, NJ 2000, 107, en wel paragraaf 12 e.v. in de conclusie.
9 T&C Sr 1997 (Van Woensel) aant. 7i bij art. 47 Sr Pro.
10 HR 18 januari 1994, DD 94.199.
11 HR 21 januari 1987, NJ 1987, 663.