Conclusie
Rek.nr 99/016 HR Mr Bakels
Parket, 10 maart 2000 Conclusie inzake
[verzoeker]
tegen
GEMEENTE DOETINCHEM
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze terugvorderingszaak gaat het in cassatie in de kern om de vragen (a) of [verzoeker] door de rechtbank op goede juiste gronden als zelfstandige is aangemerkt en (b) of reeds het enkele feit dat [verzoeker] volgens de rechtbank niet als werkloze werknemer in de zin van de RWW kon gelden, meebrengt dat hij in de desbetreffende periode geen recht had op de door de gemeente aan hem verstrekte RWW-uitkering.
1.2 In cassatie kan, voor zover thans nog van belang, van het volgende worden uitgegaan.
(a) Bij beschikking van 25 oktober 1993 heeft de gemeente aan [verzoeker] op grond van de RWW een uitkering verleend, ingaande 14 september 1993.
(b) Bij beschikking van 22 mei 1995 heeft de gemeente besloten deze uitkering met ingang van 1 juni 1995 te beëindigen tenzij [verzoeker] zou aantonen dat hij zijn activiteiten als zelfstandige (namelijk tekenaar van strips en ander drukwerk) voor 1 juni 1995 had beëindigd of hij zou verklaren zijn activiteiten als zelfstandige uiterlijk per die datum te beëindigen en zich voor de arbeidsmarkt open te stellen.
(c) [Verzoeker] heeft op 1 juni 1995 aan de gemeente meegedeeld dat hij met ingang van 30 mei 1995 geen zelfstandige activiteiten meer verricht en dat hij zich weer zal openstellen voor de arbeidsmarkt.
(d) Bij beschikking van 26 april 1996 heeft de gemeente op verzoek van [verzoeker] de uitkering per 1 april 1996 beëindigd.
(e) Bij brief van 9 juli 1996 heeft de gemeente aan [verzoeker] meegedeeld dat de over de periode van 1 juni 1995 tot 1 april 1996 aan hem verschafte uitkering wordt teruggevorderd omdat hij over die periode niet als werkloze werknemer in de zin van de RWW kan worden aangemerkt.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft de gemeente bij ter griffie op 30 mei 1997 ingekomen verzoekschrift de kantonrechter te Terborg verzocht te bepalen dat [verzoeker] aan de gemeente wegens ten onrechte ontvangen bijstand over de periode van 1 juni 1995 tot 1 april 1996 een bedrag van f 18.151,90 bruto dient terug te betalen.
[Verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 Bij beschikking van 18 december 1997 heeft de kantonrechter het verzoek toegewezen.
1.5 [Verzoeker] is tegen deze beschikking bij de rechtbank te Zutphen in hoger beroep gegaan. De rechtbank heeft echter bij beschikking van 10 december 1998 de bestreden beschikking bekrachtigd. De daaraan ten grondslag liggende overwegingen komen voorzover nodig bij de behandeling van het cassatiemiddel aan de orde.
1.7 [Verzoeker] heeft tegen de beschikking van de rechtbank cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, ga ik in op het toepasselijke procesrecht en materiële recht.
De rechtbank heeft de processuele regels van de op 1 januari 1996 in werking getreden Abw1 van toepassing geacht. Daarentegen heeft zij de materieelrechtelijke voorschriften van de tot 1 januari 1996 geldende wet toegepast omdat “het feiten betreft die zich deels hebben voorgedaan voor 1 januari 1996”.
Hoewel in cassatie niet tegen deze overwegingen wordt opgekomen, moet de juistheid daarvan mijns inziens toch worden onderzocht. De hier toepasselijke bepalingen zijn immers van openbare orde.
2.2 Beide oordelen lijken mij juist. Voor de vraag welk procesrecht van toepassing is op de terugvordering van kosten van bijstand is beslissend de datum waarop het inleidend verzoekschrift is ingediend.2 In onze zaak is dit geschied op 30 mei 1997, dus na de inwerkingtreding op 1 januari 1996 van de nieuwe Abw en voor de wijziging op 1 juli 1997 van de daarin gegeven bepalingen betreffende de terugvordering3. Dit brengt mee dat het procesrecht van de Abw dat heeft gegolden tussen 1 januari 1996 en 1 juli 1997, van toepassing is. Ingevolge deze wet bedraagt de appèl- en cassatietermijn twee maanden (art. 88 Abw Pro jo. Art. 429n Rv).4 Het cassatieberoep is derhalve tijdig ingesteld.
2.3 Wat betreft het toepasselijke materiële recht beperk ik mij tot de vraag naar welk recht de vraag moet worden beantwoord of [verzoeker] als werkloze werknemer in de zin van art. 1 RWW Pro kan worden beschouwd. De periode waarop de terugvordering betrekking heeft, valt gedeeltelijk vóór de inwerkingtreding van de Abw (de periode van juni 1995 tot en met december 1995) en gedeeltelijk daarna (de periode van januari 1996 tot en met maart 1996). Ingevolge art. 4 lid 1 van Pro de Invoeringswet herinrichting Algemene Bijstandswet (Iabw) bleef de (oude) ABW gedurende ten hoogste 12 maanden na de inwerkingtreding van de (nieuwe) Abw van toepassing ten aanzien van degenen die in de peilmaand5 recht hadden op algemene bijstand en wier recht op de peildag niet was geëindigd. Voorts bepaalt het derde lid van art. 4 dat Pro zolang het eerste lid van toepassing is, besluiten inzake de verlening van bijstand die B en W op grond van de ABW hebben genomen, van kracht blijven. Aldus heeft de wetgever gekozen voor uitgestelde werking van de nieuwe wet ten aanzien van lopende gevallen.6
In het onderhavige geval dateren de besluiten ingevolge welke aan [verzoeker] bijstand is verleend, van vóór 1 januari 1996. Hieruit volgt mijns inziens dat de in deze zaak gerezen vragen naar het tot die datum geldende recht moeten worden beantwoord.
2.4 Het voor 1 januari 1996 geldende recht bevat de volgende, in cassatie ter zake dienende, bepalingen:
Art. 1 aanhef Pro en onder a RWW:
“In dit besluit wordt verstaan onder:
a. werkloze werknemer:
de persoon van 18 tot 65 jaar, die voor de voorziening in het bestaan is aangewezen op arbeid in dienstbetrekking en aan wie voorwaarden worden gesteld welke strekken tot inschakeling in de arbeid in een dienstbetrekking van ten minste de helft van de geldende volledige arbeidstijd per week.”
Art. 3 aanhef Pro en onder a RWW:
“Dit besluit is niet van toepassing op:
a. degene die aanspraak kan maken op bijstand in de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan ingevolge het Bijstandsbesluit Zelfstandigen (Stb. 1986, 544).”
Art. 1 lid 1 aanhef Pro en onder a BZ:
“In dit besluit wordt verstaan onder:
a. zelfstandige: de persoon van 18 tot 65 jaar, die voor de voorziening in het bestaan geheel of voor een aanmerkelijk deel is aangewezen op arbeid in het eigen bedrijf of beroep.”
2.5 Tegen deze achtergrond bezie ik nu het middel. Dit komt op tegen de verwerping door de rechtbank van de grieven 1 tot en met 3. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen.
“Uit het onderzoek ter terechtzitting en de overgelegde stukken is gebleken dat [verzoeker] activiteiten heeft verricht die als bedrijfsmatig aangemerkt kunnen worden. Dit blijkt onder meer uit briefpapier, het gebruik van professionele apparatuur en de op naam van [verzoeker] afgesloten bedrijfsaansprake-lijkheids- en arbeidsongeschiktheidsverzekering. Daarom heeft zijn optreden het karakter van het beoefenen van een hobby verloren.
Uit de wijze waarop [verzoeker] bewust bezig was met het werven van klanten, onder andere via krantenartikelen, concludeert de rechtbank dat zijn werkzaamheden als zelfstandige niet meer marginaal kunnen worden genoemd, en dat het ook de intentie was van [verzoeker] om meer dan hobbymatig bezig te zijn.
[Verzoeker] moet daarom worden aangemerkt als zelfstandige. Hij was als zodanig niet beschikbaar voor de arbeidsmarkt. Hieruit volgt dat [verzoeker] niet is een werkloze werknemer als bedoeld in artikel 1 Rijksgroepsregeling Pro Werkloze Werknemers aan wie op basis van artikel 4 van Pro die wet bijstand wordt verleend in de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan.
De grieven 1 en 2 treffen geen doel.
Ten aanzien van grief 3 overweegt de rechtbank dat volgens de vaste jurisprudentie het zogenaamde urencriterium in dit verband niet relevant is voor de vraag of iemand als zelfstandige bedrijfsmatige arbeid verricht.
Deze grief treft daarom eveneens geen doel.”
2.6 De onderdelen I-IV behelzen slechts een inleiding.
Onderdeel V bevat drie klachten, waarvan er twee nauw met elkaar samenhangen. Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat voor de vraag of iemand als zelfstandige in de zin van de RWW kan worden aangemerkt, het tijdsbeslag van de desbetreffende activiteiten van beslissende betekenis is. In dit verband voert het onderdeel voorts aan dat [verzoeker] in de feitelijke instanties heeft gesteld dat hij minder dan 1225 uren per jaar diensten heeft verricht.
2.7 Aangenomen moet worden dat het onderdeel hiermee doelt op art. 5 lid 1 aanhef Pro en onder b van de sinds 1 januari 1996 geldende Abw. Ingevolge deze bepaling kan - voorzover van belang - als zelfstandige worden aangemerkt de belanghebbende die voldoet aan het urencriterium voor toepassing van de zelfstandigenaftrek als bedoeld in art. 44m, lid 1 of 4 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Blijkens laatstgenoemde bepaling gaat het hierbij om 1225 uren.
Voorzover het onderdeel ten betoge strekt dat de rechtbank dit urencriterium als uitgangspunt had moeten nemen bij de beoordeling of [verzoeker] als zelfstandige moet worden aangemerkt, treft het geen doel. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat op de onderhavige terugvorderingsprocedure art. 5 Abw Pro niet van toepassing is en dus evenmin het urencriterium uit de Wet op de inkomstenbelasting.
2.8 Voorzover het onderdeel betoogt dat ook onder het wél toepasselijke recht het tijdsbeslag van de verrichte werkzaamheden van beslissende betekenis is voor de beoordeling of iemand als zelfstandige moet worden beschouwd, faalt het eveneens. Uit de rechtspraak van diverse administratiefrechtelijke beroepsinstanties volgt dat de beoordeling of iemand een werkloze werknemer is in de zin van de RWW, dient plaats te vinden aan de hand van alle zich in het concrete geval voordoende feiten en omstandigheden. Daarbij kunnen onder meer het tijdbeslag, de bedoeling van betrokkene en zijn houding tegenover herinschakeling in het proces van arbeid in loondienst, een rol spelen.7 Ook zijn in de rechtspraak als ter zake dienende factoren terug te vinden de financiële investeringen die de desbetreffende activiteiten hebben gevergd en de uit een boekhouding blijkende omvang van voorraad en inkomsten.8
Aldus dient voormelde beoordeling niet te geschieden aan de hand van één allesbeslis-sende factor, maar kunnen verscheidene factoren van belang zijn voor het oordeel over de vraag of iemand als werkloze werknemer in de zin van de RWW kan worden aangemerkt. Reeds daarom kan de klacht geen doel treffen.9
2.9 Waar het onderdeel ten slotte nog betoogt dat de rechtbank uitsluitend de aard van de door [verzoeker] verrichte activiteiten en niet de omvang daarvan ter zake dienend heeft geacht, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers uit de wijze waarop [verzoeker] - naar haar oordeel - bewust bezig was met het werven van klanten, de conclusie getrokken dat zijn werkzaamheden als zelfstandige, niet meer marginaal kunnen worden genoemd. Hierin ligt besloten dat de rechtbank ook het tijdsbeslag van die werkzaamheden heeft meegewogen. Daarnaast heeft de rechtbank mede de bedoelingen van [verzoeker] in haar oordeel betrokken.
2.10 Het onderdeel kan dus geen doel treffen.
2.11 Onderdeel VI bevat de motiveringsklacht dat de rechtbank niet is ingegaan op het verweer van [verzoeker] dat hij uit zijn activiteiten als striptekenaar in het geheel geen inkomsten heeft genoten zodat hij niet in staat was in eigen levensonderhoud te voorzien. Voorts heeft [verzoeker] aangevoerd dat de gemeente, zo hij wél zijn tekenactiviteiten zou hebben aangemeld, nog steeds een uitkering aan hem zou hebben verstrekt.10 De rechtbank is aan dit betoog voorbijgegaan met als reden dat [verzoeker] geen werkloze werknemer is. In de visie van het onderdeel is dit geen deugdelijke grond.
2.12 Onderscheid moet worden gemaakt tussen de vragen (i) of [verzoeker] als zelfstandige diende worden aangemerkt en (ii) of de gemeente in redelijkheid de verleende bijstand in zijn totaliteit van hem kon terugvorderen. Voor het antwoord op de eerste vraag geeft, zoals uit het voorgaande volgt, de omvang van de mogelijkerwijs door [verzoeker] verworven inkomsten niet zonder meer de doorslag.11
2.13 Wat betreft de vraag of de gemeente in redelijkheid van [verzoeker] de gehele aan hem verleende bijstand kan terugvorderen, ligt dit anders. Het enkele feit dat [verzoeker] volgens de rechtbank niet als werkloze werknemer in de zin van de RWW kon worden aangemerkt, brengt niet zonder meer mee dat [verzoeker] in de desbetreffende periode geen recht had op de door de gemeente aan hem verstrekte uitkering, althans dat hij deze integraal dient terug te betalen. Dit volgt uit HR 25 juni 1993, JABW 1993, 198.12 Daarin overwoog de Hoge Raad onder meer:
“Vooreerst is niet duidelijk of de rechtbank (...) heeft onderzocht of B, indien destijds bekend zou zijn geweest dat hij voormelde werkzaamheden verrichtte, maar daaruit niet zodanige inkomsten verwierf dat hij kon voorzien in de noodzakelijke kosten van het bestaan, recht zou hebben gehad op een andere uitkering dan de hem door de gemeente in feite verstrekte. In dit verband valt onder meer te wijzen op de in art. 9, tweede lid, RWW gegeven mogelijkheid van het verlenen van een tijdelijke ontheffing van de in het eerste lid van deze bepaling vervatte voorwaarden (die ertoe strekken dat de betrokkene beschikbaar moet blijven voor de arbeidsmarkt) en op de in art. 24 BZ Pro neergelegde regeling beginnende zelfstandigen.”
2.14 Deze uitspraak ligt in de lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad inzake stelplicht, bewijslast en bewijsrisico in terugvorderingsprocedures.13 Uitgangspunt is dat terugvordering slechts mogelijk is van bijstand die niet verleend zou zijn als de door de betrokkene verstrekte inlichtingen, juist en volledig waren geweest.14 Vorenbedoelde regels komen, kort gezegd, erop neer dat de gemeente gemotiveerd zal moeten stellen dat de belanghebbende onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en dat hem, zo de ware stand van zaken bekend was geweest, geen of althans minder bijstand zou zijn verleend. Komt de juistheid van deze stelling vast te staan, dan is het in beginsel aan de betrokkene om te stellen en zonodig te bewijzen dat hem, ook als hij zijn verplichting tot het geven van inlichtingen wél naar behoren zou zijn nagekomen, volledige, althans aanvullende bijstand zou zijn verstrekt. Aan deze laatste stelplicht heeft [verzoeker] voldaan.15
2.15 Niet valt in te zien dat indien de betrokkene anders dan als zelfstandige werkzaam-heden heeft verricht, op grond van het hiervoor genoemde uitgangspunt terugvordering wellicht slechts gedeeltelijk mogelijk is, terwijl ingeval de betrokkene als zelfstandige actief is geweest, reeds op die enkele grond terugvordering van het gehele bijstandsbedrag gerecht-vaardigd is. Voor deze opvatting is mede steun te ontlenen aan HR 4 februari 1994, JABW 1994, 90. In die beschikking overwoog de Hoge Raad dat de omstandigheid dat het geringe inkomen van de betrokkene in de visie van de rechtbank niet van belang was voor de beoordeling van de vraag of hij als zelfstandige moest worden gekwalificeerd, de rechtbank er niet van behoefde te weerhouden16 die geringe omvang van het inkomen wél te betrekken bij de beoordeling van de vraag of de gemeente in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen de bijstandskosten geheel te verhalen.
2.16 Voor de goede orde zij opgemerkt dat de onderhavige zaak in zoverre afwijkt van de onder 2.13 genoemde zaak, dat de gemeente bij beschikking van 24 maart 1994 het verzoek van [verzoeker] om een uitkering te verkrijgen voor bedrijfskrediet en levensonderhoud, heeft afgewezen. Bij beschikking van 19 mei 1995 is het tegen voornoemd besluit gerichte bezwaarschrift ongegrond verklaard. Tegen die beslissing heeft [verzoeker] geen beroep ingesteld. De gemeente heeft de tot deze procedure behorende stukken in de appèlprocedure overgelegd. Dit brengt m.i. mee dat de rechtbank niet alsnog gehouden was te onderzoeken of [verzoeker] mogelijkerwijs in aanmerking zou komen voor de in het BZ vervatte regeling. Verdedigbaar is echter dat de rechtbank ook anderszins had moeten onderzoeken of [verzoeker] voor enigerlei ontheffing - zoals die van het door de Hoge Raad in 1993 aangehaalde art. 9 lid 2 RWW Pro - in aanmerking kan komen. In dit verband wijs ik erop dat de rechtbank kennelijk geen betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat de gemeente bij beschikking van 22 mei 1995 heeft besloten de uitkering stop te zetten, tenzij [verzoeker] zijn activiteiten als zelfstandige zou beëindigen.
2.17 Wat hiervan zij, ik meen in het licht van het hiervoor gestelde - en wederom in de lijn van HR 25 juni 1993, JABW 1993, 198 - dat de rechtbank in elk geval gehouden was te motiveren waarom de door [verzoeker] ingenomen stelling dat hij in het geheel geen inkomsten heeft genoten, geen aanleiding is tot vermindering van het teruggevorderde bedrag. In die motiveringsplicht is zij tekortgeschoten. De slotsom is dat de eerste klacht van onderdeel VI slaagt.
2.18 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de tweede klacht van het onderdeel, geen doel treft. Deze klacht houdt in dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het beroep van [verzoeker] in appèl op de vrijspraak waartoe het gerechtshof te Arnhem is gekomen terzake van de aan [verzoeker] ten laste gelegde valsheid in geschrift.
De omstandigheid dat de strafrechter de opzet tot het valselijk opmaken van de aanvraagformulieren niet bewezen acht, staat echter niet in de weg aan een op de ABW gebaseerde terugvordering van verleende bijstandskosten. Voor de mogelijkheid tot terugvordering gaat het slechts erom of de bijstand ook zou zijn verleend als de door de betrokkene verstrekte inlichtingen juist en volledig waren geweest.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing, met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
De sinds deze datum geldende wet (van 12 april 1995, Stb. 199) wordt aangeduid als de Awb. De tot
1 januari 1996 geldende wet wordt aangeduid als de AWB.
2 HR 12 juni 1998, NJ 1998, 643.
3 Wet van 25 april 1996, Stb. 248.
4 HR 20 februari 1998, NJ 1999, 561, m.nt. HJS.
5 De peilmaand is de kalendermaand voorafgaand aan de inwerkingtreding van de nieuwe Algemene
bijstandswet (art. 1 IABW Pro).
6 Zie over de Iabw, Schell, De Algemene bijstandswet (1995), blz. 77-80.
7 AG RvS 7 september 1992, JABW 1992, 265; AB RvS 25 november 1994, JABW 1994, 161; CRvB
21 mei 1996, JABW 1996, 156; CRvB 13 januari 1998, JABW 1998, 44.
8 RvS AG 7 oktober 1993, JABW 1994, 21.
9 Daarbij komt dat dit oordeel zozeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat toetsing
daarvan in cassatie slechts beperkt mogelijk is: HR 27 januari 1989, JABW 1989, 98.
10 Zie voor de appèlprocedure de toelichting op grief 2 op blz. 3 van het beroepschrift.
11 In dezelfde zin Rb Groningen 6 april 1993, te kennen uit HR 4 februari 1994, JABW 1994, 90.
12 In zoverre deel ik de in de schriftelijke toelichting van de gemeente (nr 5.1.1) verdedigde opvatting
niet. In de lagere jurisprudentie wordt overigens soms gekozen voor een veel strengere benadering.
Vergelijk Ktg. Utrecht 7 november 1990, JABW 1991, 6 en Rb Rotterdam 12 november 1990,
JABW 1991, 8.
13 Weergegeven in onder meer HR 29 juni 1990, NJ 1991, 337, m.nt. EAAL en HR 9 oktober 1992,
NJ 1992, 770. 14 HR 25 september 1992, NJ 1992, 749. Zie ook Schell, De Algemene bijstandswet
(1995), blz. 326.
15 Zie de toelichting op grief 2.
16 “Er niet van behoefde te weerhouden (¼) te betrekken” is overigens natuurlijk wél iets anders dan
“diende (¼) te betrekken”.