Conclusie
Rolnr. C98/225HR Mr Strikwerda
Zt. 7 jan. 2000 conclusie inzake
1. Westland/Utrecht Hypotheekbank N.V.
2. Beheer- en Exploitatiemaatschappij
De Vestingwachter B.V.
tegen
De Staat der Nederlanden
(Ministerie van Financiën, Ontvanger
der Directe Belastingen te Leiden)
Edelhoogachtbaar College,
1. De misère over art. 1223 lid 2 BW Pro (oud) regeert in deze zaak over het graf heen. Inzet is de vraag of onder het recht, zoals het tot 1 januari 1992 gold, een beslag dat op het onroerend goed is gelegd nadat de uitwinning door de hypotheekhouder krachtens het beding van eigenmachtige verkoop als bedoeld in genoemde wetsbepaling ter hand is genomen, doch voordat (de uitvoering van) de executoriale verkoop perfect was, aan het goed "kleeft".
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 1 van het vonnis van de Rechtbank).
(i) Eiseres tot cassatie sub 1, hierna: WUH, heeft ter verzekering van de door haar aan [geldlener] verstrekte geldlening van f 400.000,- aan hoofdsom een recht van eerste hypotheek verkregen op aan die [geldlener] toebehorende onroerende goederen.
(ii) WUH heeft die onroerende goederen in het openbaar doen verkopen krachtens het beding ex art. 1223 lid 2 BW Pro.
(iii) De goederen zijn op 27 april 1983 voor f 300.000,- in gunning toegewezen aan [J.H.], die optrad als lasthebber voor J.H. Alta & Co. B.V., gevestigd te Amsterdam, dan wel voor een binnen 3 dagen nadien nader te noemen lastgever. De toewijzing geschiedde krachtens artikel 15 van Pro de toepasselijke veilingvoorwaarden onder de opschortende voorwaarde van betaling van de koopsom en van al hetgeen verder terzake verschuldigd is.
(iv) Vervolgens heeft eiseres tot cassatie sub 2, hierna: De Vestingwachter, zich - als nader genoemde lastgever - als koper opgeworpen.
(v) De betaling van de koopsom, die krachtens artikel 3 van Pro de veilingvoorwaarden voor of op 27 mei 1983 diende te geschieden, en de daaraan gekoppelde eigendomsoverdracht aan De Vestingwachter is opgeschort. Dit, omdat WUH de levering van de goederen met omzetbelasting belast wilde zien, waartoe een voor de eigendomsoverdracht bij de Inspectie der Omzetbelasting in te dienen gezamenlijk verzoek van voornoemde [geldlener] en De Vestingwachter nodig was, en [geldlener] spoorloos verdwenen bleek te zijn.
(vi) Op 31 augustus 1983 heeft verweerder in cassatie, hierna: de Ontvanger, tot verhaal van belastingschulden van [geldlener] tot een bedrag van ca. f 45.000,- executoriaal beslag doen leggen op de genoemde, nog steeds op naam van [geldlener] staande, goederen.
(vii) De Ontvanger heeft daarna geweigerd te voldoen aan de sommatie van WUH en De Vestingwachter om het door hem gelegde beslag te doen opheffen tegen betaling van de aan het beslag verbonden kosten.
3. Bij exploit van 27 augustus 1987 hebben WUH en De Vestingwachter de Ontvanger gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat het ten verzoeke en ten behoeve van de Ontvanger en ten laste van [geldlener] op 31 augustus 1983 gelegde executoriale beslag op de onroerende goederen ten onrechte is gelegd. Zij voerden daartoe aan dat de onroerende goederen ten tijde van de beslaglegging niet meer vatbaar waren voor beslag, aangezien de goederen op die datum reeds krachtens het beding ex art. 1223 lid 2 BW Pro in het openbaar waren verkocht.
4. De Ontvanger heeft ter afwering van de vordering van WUH en De Vestingwachter onder meer aangevoerd dat de toewijzing op 27 april 1983 op de openbare veiling nog steeds niet tot stand is gekomen, omdat die toewijzing krachtens art. 15 van Pro de veilingvoorwaarden geschiedde onder opschortende voorwaarde van betaling en die betaling nog niet is gedaan. Voorts heeft de Ontvanger voorwaardelijk in reconventie - namelijk voor het geval de vordering in conventie niet zal worden toegewezen - gevorderd dat WUH en De Vestingwachter hoofdelijk veroordeeld zullen worden om aan de Ontvanger te betalen f 46.415,64, tot betaling van welk bedrag WUH en De Vestingwachter zich volgens de stellingen van de Ontvanger hoofdelijk hebben verbonden, indien in conventie de vordering wordt afgewezen.
5. De Rechtbank heeft bij haar vonnis van 28 juni 1988 in conventie de vorderingen van WUH en De Vestingwachter afgewezen en in reconventie de vordering van de Ontvanger toegewezen, doch met veroordeling van de Ontvanger in de kosten. Wat de conventionele vordering betreft, overwoog de Rechtbank onder meer (r.o. 4):
"De stelling van de Westland/Utrecht en De Vestingwachter dat het beslag ten onrechte is gelegd omdat de onroerende goederen ten tijde van de beslaglegging reeds krachtens het beding ex artikel 1223 lid 2 BW Pro waren verkocht, gaat niet op. De onroerende goederen zijn bij de openbare veiling immers onder opschortende voorwaarde van betaling aan de koper toegewezen en de betaling heeft nog steeds niet plaats gehad. De door de Westland/Utrecht en De Vestingwachter gestelde verkoop is derhalve nog steeds niet perfect; er doet zich dan ook (nog) niet de situatie voor dat het beslag geen effect kan sorteren vanwege het feit dat in ons wettelijk stelsel niet tot executie kan worden overgegaan onder de koper die het goed ingevolge rechtsuitoefening van de hypotheekhouder in eigendom heeft verkregen."
6. WUH en De Vestingwachter zijn van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. De Ontvanger stelde incidenteel hoger beroep in tegen de kostenveroordeling in reconventie. Op het principaal hoger beroep overwoog het Hof onder meer (r.o. 4):
"Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank onder 4 van haar vonnis terecht en op goede gronden overwogen dat de betrokken onroerende goederen bij de openbare veiling onder opschortende voorwaarde van betaling van de koopsom, aan de koper waren toegewezen en dat (de uitvoering van) deze overeenkomst nog steeds niet perfect was nu de Vestingwachter als veilingkoper de koopsom ten tijde van de beslaglegging door de Ontvanger nog steeds niet had voldaan. Voorts heeft de rechtbank hieraan terecht de conclusie verbonden dat zich onder deze omstandigheden dan ook (nog) niet de situatie voordoet dat het door de Ontvanger gelegde beslag geen effect kan sorteren vanwege het feit dat in ons wettelijk systeem niet tot executie kan worden overgegaan onder de koper die het betrokken goed ingevolge een rechtsuitoefening van de hypotheekhouder in eigendom heeft verkregen."
In het principaal beroep bekrachtigde het Hof het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen. In het incidenteel beroep vernietigde het Hof het bestreden vonnis voor zover het de kostenveroordeling in reconventie betreft en veroordeelde, in zoverre opnieuw recht doende, WUH en De Vestingwachter alsnog in de kosten in eerste aanleg.
7. WUH en De Vestingwachter zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door de Ontvanger is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
8. Onderdeel 1 van het middel bestaat uit acht subonderdelen en keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen hetgeen het Hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4 t/m 8 en r.o. 9 van zijn arrest.
9. Na subonderdeel 1.1, dat geen klacht bevat, neemt subonderdeel 1.2 stelling tegen r.o. 4. Het verwijt het Hof te hebben miskend dat, in het licht van HR 24 januari 1964, NJ 1964, 450 (Kindt/Viruly) en HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 227 (Ontvanger/Troost), voor de vraag of het door de Ontvanger gelegde beslag jegens de executerende hypotheekhouder en/of de veilingkoper effect kon sorteren niet ter zake doet of (de uitvoering van) de koopovereenkomst met de veilingkoper reeds ten tijde van de beslaglegging "perfect" was in verband met de vervulling van een of meer voorwaarden waaronder de veiling had plaatsgevonden. Daartoe betoogt het middel dat de vervreemding door de hypothecaire schuldeiser die krachtens het beding van art. 1223 lid 2 BW Pro (oud) zijn verhaalsrecht als schuldeiser uitoefent, geen vervreemding is als bedoeld in art. 505 lid Pro 4 (oud) Rv, en dat dit niet anders wordt door de voorwaarden en bepalingen waaronder eerstgenoemde vervreemding, althans de uitvoering van de desbetreffende overeenkomst plaatsvindt, nu de hypotheekhouder niet kan worden aangemerkt als "de partij tegen welke het beslag gedaan is" als bedoeld in de laatstgenoemde wetsbepaling.
10. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 januari 1964, NJ 1964, 450 nt. JHB (Kindt/Viruly) overwogen dat hetgeen is bepaald in art. 505 lid 4 en Pro 5 Rv met betrekking tot vervreemding van het in beslag genomen onroerend goed enkel betrekking heeft op "akten van vervreemding door de partij tegen wie het beslag is gedaan", en dat daartoe niet kan worden gerekend het proces-verbaal van toewijzing ter zake van de verkoping door de eerste hypotheekhouder krachtens het beding van art. 1223 lid 2 BW Pro, zulks omdat de hypotheekhouder die uit krachte van dit beding verkoopt, hoewel hij zijn bevoegdheid daartoe ontleent aan de eigenaar en hij deze in zoverre vertegenwoordigt, niettemin tegen die eigenaar een verhaalsrecht als schuldeiser uitoefent. Vervolgens overwoog de Hoge Raad
"dat bovendien in den titel "van de geregtelijke uitwinning van onroerende goederen" van het Wb. v. B. Rv. en in art. 57 e.v. Fw. aan de uitoefening van dit verhaalsrecht van den hypothecairen schuldeiser die het beding van genoemd art. 1223 heeft Pro gemaakt, voorrang is toegekend ten opzichte van schuldeisers die reeds executoriaal beslag hadden gelegd, onderscheidenlijk t.a.v. den curator in het inmiddels uitgesproken faillissement, in die voege dat die hypotheekhouder niettegenstaande de gelegde beslagen of den staat van faillissement van den schuldeiser desverkiezende tot den verkoop op de wijze, bij dit artikel bepaald, kan overgaan of dien verkoop, indien hij daarmede reeds een aanvang had gemaakt, kan voortzetten;
dat dit stelsel van de wet, welke de rechtsuitoefening van den eersten hypothecairen schuldeiser doet voorgaan aan die van de overige schuldeisers niet tot zijn recht zou komen, indien het mogelijk ware, in weerwil van de toewijzing van het uit krachte van genoemd beding verkochte onderpand en de overschrijving van het daarvan opgemaakte proces-verbaal, uit krachte van een vóór deze overschrijving gelegd beslag, alsnog over te gaan tot een executorialen verkoop onder den koper, die het goed ingevolge de rechtsuitoefening van den hypotheekhouder in eigendom had verkregen".
11. Ook een beslag dat voorafgaande aan de uitwinning ex art. 1223 BW Pro (oud) is gelegd kan de hypotheekhouder en de veilingkoper dus niet deren. Vgl. J.H. Beekhuis en H.K. Köster in hun noten onder het arrest in resp. de NJ en AAe 1964, blz. 211 e.v. Dat lag besloten in wettelijke stelsel dat tot 1 januari 1992 gold. Legde onder dat stelsel een crediteur beslag op het hypothecair bezwaarde goed voordat de hypotheekhouder tot uitwinning krachtens art. 1223 BW Pro (oud) was overgegaan, dan was de beslaglegger gehouden om het beslag uiterlijk binnen vier dagen nadat de overschrijving van het beslag in de daartoe bestemde registers had plaatsgevonden te betekenen aan de hypotheekhouder (art. 508, oud, Rv). Deze kon dan de uitwinning zelf ter hand nemen (art. 509, oud, Rv), met dien verstande dat hij verplicht was om een eventueel executie-overschot ter griffie van de rechtbank te deponeren ten behoeve van de beslaglegger (art. 510, oud, Rv). De veilingkoper was aldus verzekerd van een "beslag-vrije" levering. A fortiori heeft te gelden dat een beslag dat, zoals in het onderhavige geval, is gelegd nadat de hypotheekhouder een aanvang heeft gemaakt met de uitoefening van zijn verhaalsrecht de veilingkoper niet kan deren. Voor zover subonderdeel 1.2 strekt ten betoge dat, anders dan het Hof heeft beslist, niet van belang is of het beslag is gelegd vóór of nà het perfect worden van de (uitvoering van de) veilingkoop, treft het derhalve doel. Het Hof heeft uit het oog verloren dat, nu hetgeen bepaald is in art. 505 lid 4 en Pro 5 (oud) Rv niet van toepassing is op de uitoefening van het verhaalsrecht van de hypotheekhouder die het beding van art. 1223 lid 2 BW Pro (oud) heeft gemaakt, een beslag niet kan worden tegengeworpen aan de hypotheekhouder die op grond van dat beding tot uitwinning overgaat, en dus ook niet aan de veilingkoper.
12. Subonderdeel 1.3 van het middel bevat geen klacht.
13. Uit de bespreking van subonderdeel 1.2 volgt dat subonderdeel 1.4 faalt wegens gebrek aan belang. Beslissend voor de vraag of het beslag effect sorteert, is niet of de veilingkoop reeds tot stand is gekomen, maar of de schuldeiser, ten behoeve van wie vóór het beslag een eerste hypotheek op het goed is gevestigd, overgaat of is overgegaan tot uitwinning ex art. 1223 BW Pro (oud).
14. Subonderdeel 1.5 acht onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het Hof de in r.o. 5, eerste en tweede gedachtestreepje, genoemde feiten en omstandigheden heeft laten meewegen bij zijn oordeel.
15. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 oktober 1990, NJ 1993, 227 nt. WMK (Ontvanger/Troost) beslist dat de omstandigheid dat de beslaglegger ten tijde van de beslaglegging uit de openbare registers niet kan zien dat het goed reeds ter veiling is gegund en de overschrijving van de akte van gunning langdurig wordt uitgesteld, niets afdoet aan de uitleg die de Hoge Raad in Kindt/Viruly aan het stelsel van de leden 4 en 5 van art. 505 (oud) Rv heeft gegeven. Wellicht kan het uitstellen van die overschrijving worden aangemerkt als tot schadevergoeding verplichtend onzorgvuldig handelen tegenover (onder meer) toekomstige beslagleggers, maar bij gebreke van enige wettelijke bepaling ter zake kan niet worden aangenomen dat enkel door dat uitstel de rechten die de veilingkoper aan de veiling door de hypothecaire schuldeiser ontleent, verloren zouden gaan in die zin dat zij voor die van de beslaglegger moeten wijken, aldus de Hoge Raad.
16. Hieruit volgt dat het subonderdeel doel treft. Het Hof heeft miskend dat noch de omstandigheid dat de Ontvanger ten tijde van de beslaglegging op 31 augustus 1983 in de openbare registers slechts kon zien, dat de onroerende goederen eigendom van [geldlener] waren, terwijl uit de registers niet bleek dat WUH in april 1983 de onroerende goederen in het openbaar had doen verkopen, noch ook de omstandigheid dat, ondanks dat WUH de Ontvanger had bericht dat de hypothecaire geldlening geheel was afgelost, de akte van gunning nog steeds niet was overschreven, meebrengt dat het beslag aan WUH en/of De Vestingwachter kan worden tegengeworpen.
17. Subonderdeel 1.6 keert zich met verscheidene klachten tegen r.o. 6 van het bestreden arrest.
18. De klachten moeten falen wegens gebrek aan belang, nu de overwegingen in r.o. 6 de beslissing van het Hof niet dragen.
19. Subonderdeel 1.7 neemt vanuit verschillende invalshoeken stelling tegen r.o. 7 en 8 van 's Hofs arrest. Hetgeen het Hof daar overweegt, komt hierop neer dat WUH en De Vestingwachter (ook) hierom niet in aanmerking komen voor de bescherming welke de executerende hypotheekhouder en de veilingkoper onder normale omstandigheden bij een openbare verkoop genieten tegen een nieuwe executie voor schulden van de vorige eigenaar, omdat in het onderhavige geval sprake is geweest van een "min of meer kunstmatige situatie" die "wezenlijk verschilt van een reële openbare verkoop" (r.o. 7). Dit laatste grondt het Hof, blijkens hetgeen het in r.o. 8 in aanmerking heeft genomen, kennelijk op zijn oordeel, dat WUH het in de gegeven omstandigheden in eigen hand heeft om de onroerende goederen min of meer voor onbepaalde tijd op naam van [geldlener] in de openbare registers te laten staan.
20. Primair in het subonderdeel staat de klacht (geformuleerd onder 1.7.4) dat, in het licht van het arrest Ontvanger/Troost, de door het Hof genoemde omstandigheden niet kunnen meebrengen dat de rechten die de veilingkoper aan de veiling door de hypothecaire schuldeiser ontleent, verloren zouden gaan in die zin dat zij voor die van de beslaglegger zouden moeten wijken.
21. De klacht is gegrond. Het Hof heeft miskend dat, zoals de Hoge Raad heeft uitgemaakt in het arrest Ontvanger/Troost, in het toen geldende stelsel der wet besloten ligt dat een beslag, dat is gelegd op een goed waarop voorafgaande aan het beslag een hypotheek is gevestigd, geen effect kan sorteren, indien de hypotheekhouder overgaat of is overgegaan tot uitwinning van het goed ex art. 1223 (oud) BW. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, kan uitstel van de uitvoering van de veilingkoop dan ook niet leiden tot verlies van de rechten die de veilingkoper aan de veiling door de hypotheekhouder ontleent, doch hooguit tot recht op schadevergoeding wegens onzorgvuldig handelen jegens de beslaglegger.
22. De vraag of het Hof op grond van de in r.o. 8 gereleveerde omstandigheden heeft kunnen oordelen dat hier sprake was van een "min of meer kunstmatige situatie", en de vraag of het Hof bij de vaststelling van sommige van die omstandigheden buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of onbegrijpelijk heeft beslist, kan bij gegrondbevinding van de primaire klacht van subonderdeel 1.7 in het midden blijven, zodat de overige klachten van dat subonderdeel geen behandeling behoeven.
23. Subonderdeel 1.8, dat zich keert tegen r.o. 9 van het bestreden arrest, slaagt, als de subonderdelen 1.2, 1.4 en 1.7 doel treffen.
24. Onderdeel 2 van het middel, dat zich richt tegen de bekrachtiging door het Hof in het incidenteel hoger beroep van het vonnis van de Rechtbank voor zover daarbij in reconventie de vordering van de Ontvanger werd toegewezen, slaagt. De vordering in reconventie was door de Ontvanger voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval de vordering in conventie niet wordt toegewezen. Waar het oordeel van het Hof, dat deze vordering door de Rechtbank terecht is afgewezen, in cassatie geen stand kan houden en WUH en De Vestingwachter de toewijzing door de Rechtbank van de vordering in reconventie in hoger beroep hebben aangevochten (memorie van grieven, blz. 11), heeft het Hof ten onrechte het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd voor zover daarbij de vordering in reconventie is toegewezen.
25. Na vernietiging van het bestreden arrest kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door alsnog, met vernietiging in het principaal hoger beroep van het vonnis van de Rechtbank, de vordering in conventie toe te wijzen en de vordering in reconventie af te wijzen.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als is weergegeven onder 25.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,