Conclusie
Rolnummer C98/232 HR Mr Bakels
Zitting 3 december 1999 Conclusie inzake
1. [verkoper 1]
2. [verkoper 2]
tegen
1. [koper 1]
2.[koper 2]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak heeft het hof een gedeeltelijk eindvonnis, nadat dit in kracht van gewijsde was gegaan, vernietigd. Daartegen wordt in cassatie bezwaar gemaakt. Voorts wordt opgekomen tegen de motivering waarmee het hof een beroep op wederzijdse dwaling van de hand heeft gewezen.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1
(a) Op 29 december 1990 hebben [verkopers] voor een bedrag van f 15.000,- verkocht en in eigendom overgedragen aan [kopers] een in de gemeente Weesp gelegen perceel onbebouwde grond. Dit perceel grenst aan de achtertuin van [kopers]
(b) In 1991 hebben [kopers] een schutting geplaatst op de nieuwe grens tussen hun achtertuin en die van [verkopers], zoals deze huns inziens na de voormelde overdracht loopt.
(c) Op verzoek van [verkopers] is op 25 november 1992 een kadastrale tekening vervaardigd waarop de grens tussen de percelen van [verkopers] en - onder meer - [kopers] is aangegeven volgens de “bestaande situatie” en “volgens tekening in akte”. Uit deze tekening volgt dat de schutting ongeveer één meter te ver naar achteren is geplaatst, zulks ten voordele van [kopers].
1.3 Tegen deze achtergrond hebben [verkopers] hun buren [kopers] op 26 maart 1993 gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Zij stelden twee vorderingen in. In cassatie is met name van belang hun vordering dat de rechtbank voor recht zou verklaren dat de grens tussen de onderscheiden percelen van partijen loopt zoals aangeduid op de kadastrale tekening van 25 november 1992. Daarnaast verlangden zij een bevel tot afbraak van de schutting.
1.4 [Kopers] voerden gemotiveerd verweer. Zij stelden zich op het standpunt dat partijen de perceelsgrens in 1991 in onderling overleg hebben vastgesteld op de plaats waar de schutting nu staat en dat zij in vertrouwen op die afspraak aanzienlijke kosten hebben gemaakt. De vordering van [verkopers] tot verplaatsing van de schutting is onder die omstandigheden - als misbruik van eigendomsrecht - niet toewijsbaar.
[Kopers] vorderden tevens in (voorwaardelijke) reconventie een verklaring voor recht dat de thans feitelijk bestaande erfafscheiding correspondeert met de grens van de aan partijen toebehorende percelen.
1.5 De rechtbank heeft in het dictum van haar vonnis van 23 november 1994 in conventie voor recht verklaard dat de grens van de respectievelijk aan partijen toebehorende percelen loopt zoals is aangeduid op de kadastrale tekening van 25 november 1992. Voorts heeft de rechtbank [kopers] toegelaten tot het bewijs dat tussen partijen nader is afgesproken dat de erfafscheiding/schutting op de huidige positie zou worden geplaatst.
In (voorwaardelijke) reconventie is de vordering tot verklaring voor recht in het dictum afgewezen.
1.6 Na bewijslevering en conclusies na enquête heeft de rechtbank bij vonnis van 4 september 1996 in conventie “het overigens, na het tussenvonnis van 23 november 1994, nog gevorderde” afgewezen. Daaraan lag ten grondslag dat de rechtbank [kopers] geslaagd achtte in het bewijs van de afspraak over de plaats van de erfafscheiding (rov. 4), hetgeen in de weg stond aan toewijzing van de vordering tot afbraak van de schutting.
Voorts verwierp de rechtbank het beroep van [verkopers] op wederzijdse dwaling (rov. 8.1).
1.7 [Verkopers] zijn van dit laatste vonnis onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam.
[Kopers] hebben verweer gevoerd en van hun kant incidenteel appèl ingesteld (uitsluitend) tegen het vonnis van de rechtbank van 23 november 1994. Zij hebben vernietiging van dit vonnis gevorderd en - onder meer - verlangd dat de door hen in eerste instantie gevorderde verklaring voor recht, dat de thans bestaande erfafscheiding de kadastrale erfgrens vormt tussen de percelen van partijen, alsnog zou worden uitgesproken.
Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl hebben [verkopers] verweer gevoerd en zich daartoe primair beroepen op niet-ontvankelijkheid van [kopers], nu zij opkomen tegen een (gedeeltelijk) eindvonnis, terwijl de beroepstermijn is verstreken.
1.8 Het hof heeft in zijn arrest van 23 april 1998 aan laatstgenoemd verweer geen (kenbare) aandacht besteed. Het heeft in het incidenteel appèl de beide vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de door [kopers] gevorderde verklaring voor recht alsnog uitgesproken. Het principaal appèl werd verworpen.
1.9 [Verkopers] hebben tegen dit arrest - op de laatst mogelijke dag - onder aanvoering van drie middelen, cassatieberoep ingesteld. [Kopers] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Verkopers] hebben gerepliceerd. [Kopers] hebben gedupliceerd.
2. Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 Middel 1 klaagt dat het hof ten onrechte de eerste grief in het principaal appèl en de incidentele grief gezamenlijk heeft behandeld.
2.2 Het middel faalt bij gebrek aan belang. Het gaat erom óf het hof beide grieven heeft behandeld en niet in welke volgorde of samenhang het dit heeft gedaan. Dat is een kwestie van procesbeleid, waarin de rechter in beginsel vrij is. Aangezien door het middel (terecht2) niet wordt bestreden dát het hof de beide grieven heeft behandeld, kan het geen doel treffen.
2.3 Middel 2 heeft betrekking op de beoordeling door het hof van de incidentele grief. Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel a betoogt onder meer (andermaal) dat het hof [kopers] in hun incidenteel appèl niet-ontvankelijk had moeten verklaren.
2.4 Deze klacht is gegrond. Het vonnis van 23 november 1994 heeft immers gedeeltelijk het karakter van een interlocutoir vonnis (de opdracht aan [kopers] om de door hen gestelde nadere afspraak te bewijzen) en gedeeltelijk van een eindvonnis (de door [verkopers] gevorderde verklaring voor recht). Door die verklaring voor recht uit te spreken heeft de rechtbank in zoverre aan het proces omtrent enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt. Zoals eerlijk gezegd in elk handboek staat3, konden [kopers] mitsdien in zoverre slechts appèl tegen het vonnis instellen binnen drie maanden na de uitspraak daarvan (art. 339 lid 1 Rv Pro). Van die gelegenheid hebben zij niet tijdig gebruik gemaakt. Het hof had hen dus niet-ontvankelijk moeten verklaren in hun te laat ingestelde beroep, zoals [verkopers] terecht hebben aangevoerd.4
2.5 De overige klachten van [verkopers] zijn gericht tegen de door het hof in het principaal appèl genomen beslissingen. Hierin hebben [verkopers] grieven gericht tegen
(i) het oordeel van de rechtbank, dat [verkopers] de juistheid hebben erkend van het door [kopers] verdedigde standpunt, dat [verkoper 1] meer dan eens akkoord is gegaan met de plaats van de schutting en
(ii) de verwerping door de rechtbank van het beroep op wederzijdse dwaling ten aanzien van de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de meting die in 1991 heeft plaatsgevonden.
De inzet van dit onderdeel van het processuele debat was, dat de rechtbank kennelijk (doch stilzwijgend) heeft geoordeeld dat [verkopers], in het licht van de door [kopers] bewezen nadere afspraak, misbruik van recht maakten door te verlangen dat de in 1991 geplaatste schutting zou worden afgebroken en teruggezet tot aan de kadastrale erfscheiding. Eerstgenoemden achten dit oordeel onjuist.
2.6 Het hof heeft grief (i) verworpen. Dit wordt in cassatie niet bestreden. Het heeft ook grief (ii) van de hand gewezen; daartegen is in cassatie middel 3 gericht.
Voordien bespreek ik echter onderdeel 2b, waarin [verkopers] stellen dat de overwegingen van het hof in het principaal en het incidenteel appèl zozeer met elkaar zijn verstrengeld dat reeds op die grond - mede gelet op de gebondenheid van het hof aan de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht - het arrest, voorzover in het principaal appèl gewezen, moet worden vernietigd.
2.7 Dit onderdeel, dat kennelijk een motiveringsklacht inhoudt, heeft geen succes. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof de door de grieven van [verkopers] naar voren gebrachte kwesties op zichzelf beoordeeld en is het daarin niet beïnvloed door zijn (onjuiste) visie op het incidenteel appèl. Zo’n afzonderlijke beoordeling was ook heel goed mogelijk omdat de goederenrechtelijke vraag waar de kadastrale grens tussen de percelen van partijen ligt, zeer wel te onderscheiden valt van het verbintenisrechtelijke twistpunt of [verkopers] misbruik van hun eigendomsrecht maakten door wijziging van de feitelijke situatie te verlangen.
Onderdeel 2b loopt hierop vast.
2.8 Middel 3 heeft betrekking op de verwerping door het hof van grief (ii), het beroep op wederzijdse dwaling. Het hof heeft daartoe overwogen dat dit verweer niet opgaat, reeds omdat [verkoper 1] akkoord is gegaan met een meting buiten het kadaster om en aldus bij voorbaat de mogelijkheid voor lief heeft genomen dat de bij die gelegenheid bepaalde grens zou afwijken van de grens “volgens tekening in akte”, zoals deze nader bij de tekening van 25 november 1992 is vastgesteld.
2.9 Onderdeel a klaagt erover dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd op welke wijze en vanaf welk punt moest worden gemeten om de erfafscheiding vast te stellen.
2.10 Deze motiveringsklacht faalt omdat de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie, niet door grief (ii) of anderszins aan het oordeel van het hof was onderworpen. Dit klemt temeer omdat de rechtbank in rov. 8.1 van haar vonnis van 4 september 1996, juist in verband met het beroep op dwaling heeft overwogen dat meer dan eens metingen zijn gedaan in het bijzijn van [verkoper 1] met het doel vast te stellen waar de erfafscheiding nu precies liep.
2.11 Onderdeel b verwijt het hof art. 6:228 lid 1 sub c BW Pro te hebben geschonden doordat het bij de beoordeling of sprake was van wederzijdse dwaling, een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd.
2.12 Ik begrijp de door het onderdeel bestreden overweging zo dat, al aangenomen dat van wederzijdse dwaling sprake is geweest, deze gelet op de omstandigheden van het geval, voor rekening van [verkopers] behoort te blijven. Door aldus te beslissen, heeft het hof geen onjuiste maatstaf aangelegd (art 6: 228 lid 2 BW). De rechtsklacht faalt.
2.13 Zou de Hoge Raad evenwel oordelen dat in het onderdeel op voor de wederpartij kenbare wijze ook een motiveringsklacht besloten ligt, dan acht ik deze gegrond. Het valt immers niet in te zien dat de enkele omstandigheid dat [verkoper 1] akkoord ging met een meting buiten het kadaster om, zou meebrengen dat een beroep op wederzijdse dwaling ten aanzien van de uitgangspunten van die meting, niet meer voor haar zou openstaan. Maar ík kan een motiveringsklacht in deze zin, niet in het onderdeel lezen.
2.14 Het vorenstaande leidt ertoe dat de Hoge Raad, met vernietiging van het bestreden arrest, de zaak op voet van art. 420 Rv Pro, zelf kan afdoen op de hierna te melden wijze.
3. Conclusie
Deze strekt ertoe dat de Hoge Raad, met vernietiging van het bestreden arrest,
- in het incidenteel appèl: [kopers] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun beroep;
- in het principaal appèl: het door de rechtbank te Amsterdam op 4 september 1996 tussen partijen gewezen vonnis zal bekrachtigen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
De rechtbank heeft in rov. 1 van haar vonnis van 23 november 1994 de feiten uitgebreid weergegeven. Ook het hof is van die feiten uitgegaan. Ik volsta met een korte samenvatting daarvan.
2 De incidentele grief is beoordeeld in de vierde alinea van bladzijde 3 tot en met de eerste alinea van bladzijde 6 van ’s hofs arrest. Grief 1 in het principaal appèl is aan de orde gesteld in de tweede alinea van bladzijde 6.
3 Hugenholtz/Heemskerk, 1998, nrs. 88 en 177, Losbl. Rv, aant. 3 bij art. 337 en Pro Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 88.
4 De bestreden beslissing geeft overigens ook in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dat het hof niet alleen het eerste vonnis, maar ook het vonnis van 4 september 1996 heeft vernietigd, terwijl het appèl van [kopers] uitsluitend was gericht tegen het vonnis van 23 november 1994. Maar daarover klaagt het middel niet.