Conclusie
Mr Fokkens
Nr. 111.986 Conclusie inzake:
Zitting 16 november 1999 [verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verdachte is door het gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld wegens 1. medeplegen van opzetheling, en 2. diefstal, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en van valse sleutels, tot een gevangenisstraf van 12 maanden.1
2. Namens verdachte heeft mr A.H.J. Neelse, advocaat te Vlissingen, 6 middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte het Openbaar Ministerie ontvankelijk heeft verklaard in zijn vervolging. De klachten van het middel hebben betrekking op de beslissing van de Rechtbank om de Officier van Justitie met toepassing van art. 255, vierde lid, Sv een nieuwe termijn van twee maanden te stellen om de verdachte ter terechtzitting te dagvaarden.
4. In het bestreden arrest heeft het Hof voornoemd verweer als volgt samengevat en verworpen:
‘De raadsman voet het preliminaire verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in verband met een ernstige schending van de beginselen van de goede procesorde. Hij voert daartoe - kort gezegd - aan dat het ontoelaatbaar is dat de rechtbank de verlenging van de termijn voor de dagvaarding op grond van artikel 255 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafvordering aldus heeft gelezen dat bedoeld was toepassing te geven aan artikel 255 lid 4 van Pro het Wetboek van Strafvordering. De vordering is aldus volgens de raadsman een geheel andere rechtsgrond gaan behelzen en er had niet beslist mogen worden zonder de niet in de raadkamer verschenen verdachte en zijn raadsman hierover voorafgaand schriftelijk te informeren.
Het hof verwerp dit verweer.
De stelling dat het de rechtbank niet vrijstond zonder nadere informatie en de nieuwe oproeping van de verdachte en zijn raadsman de vordering te transformeren in een vordering tot het stellen van een nieuwe termijn op grond van artikel 255 lid 4 van Pro het Wetboek van Strafvordering vindt geen steun in het recht. Dat de verdachte en zijn raadsman, hoewel hiervan op de hoogte, niet in raadkamer zijn verschenen komt voor hun risico. In casu is er derhalve geen sprake van een ernstige schending van de goede procesorde. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in zijn vervolging. ‘
5. Tegen een beschikking tot het stellen van een nieuwe termijn op grond van art. 255 lid 4 Sv Pro staat voor de verdachte geen rechtsmiddel open. Het verweer van de verdachte komt erop neer dat ondanks het ontbreken van een rechtsmiddel een dergelijke beschikking via het ontvankelijkheidsverweer later in de procedure alsnog op zijn juistheid zou kunnen worden beoordeeld. Dat zou, zoals de Hoge Raad oordeelde in HR 17 juni 1986, NJ 1987, 153 in strijd zijn een goede procesorde. Het Hof heeft het verweer dus terecht verworpen, zij het op de verkeerde gronden.
6. Het middel faalt.
7. Het tweede middel houdt in dat de berechting van de verdachte niet plaats heeft gevonden binnen een redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, zodat de Hoge Raad het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te verklaren dan wel strafvermindering dient toe te passen. Tussen het moment van instellen van het beroep in cassatie op 2 oktober 1998 namens de verdachte en het binnenkomen van de stukken ter griffie van de Hoge Raad zouden volgens de schatting van de raadsman tenminste 36 weken zijn verlopen. De raadsman van verdachte ontving immers op 17 juni 1999 de stukken in de strafzaak van de verdachte van de griffie van de Hoge Raad.
8. In beginsel hanteert de Hoge Raad een inzendtermijn van maximaal 8 maanden na het instellen van het cassatieberoep waarbinnen de stukken bij de griffie van de Hoge Raad moeten zijn.2 Het cassatieberoep is ingesteld op 2 oktober 1998. De stukken zijn ter griffie van de Hoge Raad ontvangen op 15 januari 1999. Het Hof heeft er minder dan 3,5 maand over gedaan om de stukken toe te zenden aan de Hoge Raad. Het middel is derhalve ondeugdelijk.
9. Het derde middel houdt in dat de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde feit niet kan volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen. De steller van het middel formuleert een viertal klachten tegen deze bewezenverklaring:
1. de gemeente Putte zou niet in het arrondissement Middelburg liggen;
2. uit de bewijsmiddelen kan niet volgen dat het tenlastegelegde zou zijn voorgevallen in Westerschouwen;
3. het Hof heeft uitsluitend de verklaring van de getuige [getuige 1] als bewijsmiddel gebezigd. Het Hof had niet mogen volstaan met deze verklaring zonder gebruik van steunbewijs;
4. ondanks herhaald verzoek heeft de verdediging geen gelegenheid gehad kennis te nemen van een aantal foto’s. Het beginsel van gelijkwaardigheid van procespartijen is derhalve geschonden. Bovendien is aldus de verdediging de mogelijkheid onthouden te controleren of de foto’s met personen daarop die aan de getuige [getuige 1] zijn voorgelegd, gelet op het signalement dat de getuige [getuige 1] had gegeven niet onmiddellijk tot herkenning moesten leiden omdat er feitelijk geen andere keus was.
10. Het Hof heeft onder meer bewezenverklaard dat:
‘hij op 10 juli 1996, in de gemeente(n) Putte en / of Westerschouwen en/of elders in het arrondissement Middelburg tezamen en in vereniging met een ander een personenauto, merk Mercedes, (oorspronkelijk) gekentekend [nummer], voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij en zijn mededaders ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van dat goed wist(en) dat het een door diefstal, verkregen goed betrof.’
11. De onder 1 geformuleerde klacht kan niet slagen nu de steller van het middel uitgaat van een onjuiste lezing van de bewezenverklaring. Het woord ‘elders’ slaat niet op de gemeente Putte maar op de gemeente Westenschouwen, deze gemeente bevindt zich in het arrondissement Middelburg.3
12. De onder 2 geformuleerde klacht slaagt mijns inziens evenmin. Kennelijk heeft het Hof de verklaring van [getuige 1] dat zij over de afsluitdijk reden aldus verstaan, dat met de afsluitdijk de Oosterscheldedam werd bedoeld. Die dijk sluit immers de Oosterschelde af en [getuige 2] heeft ook verklaard - waarom die verklaring niet voor het bewijs is gebruikt is mij niet duidelijk geworden - dat zij over de Oosterscheldedam zijn gereden in verband met de overdracht van de gestolen auto. Een feit van algemene bekendheid is dat Westenschouwen (niet: Westerschouwen, JWF) gezien de rijrichting van de getuigen voor hen links aan het einde van de Oosterscheldedam ligt en dat daar duinen liggen. Derhalve heeft het Hof kunnen oordelen dat het feit mede in Westenschouwen is gepleegd, al had een duidelijker bewijsvoering op dit punt bepaald niet misstaan.
13. De derde klacht faalt omdat deze of berust op een verkeerde lezing van het arrest - alleen al omdat naast de verklaringen van [getuige 1] ook verklaringen van [getuige 2] voor het bewijs zijn gebruikt - of op een verkeerde uitleg van het in artikel 342 lid 3 Sv Pro neergelegde bewijsminimum. Voor het tweede geval volsta ik met de opmerking dat het bewijsminimum slechts geldt ten aanzien van het bewijs van de gehele tenlastelegging.
14. De vierde klacht houdt in dat de verdediging, ondanks herhaald verzoek, geen inzage in de foto’s heeft gekregen op grond waarvan een getuige de verdachte heeft herkend als degene die in de auto op de plaats van de meerijder zat (bewijsmiddel nr. 4).
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 1998 bevat geen verzoek met betrekking tot inzage in de foto’s die zijn gebruikt zoals hiervoor onder nr. 14 bedoeld. De opmerking ‘Foto’s (…) heb ik bij de stukken niet aangetroffen’, hoefde het Hof niet als een dergelijk verzoek aan te merken. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.
15. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
16. Het vierde middel houdt in dat het Hof ten onrechte het onder 3 tenlastegelegde bewezen heeft verklaard. Het middel formuleert een tweetal klachten tegen de bewezenverklaring:
1. uit de bewijsmiddelen volgt slechts dat [medeverdachte] informatie over de in de tenlastelegging onder 3 genoemde personenauto heeft verstrekt. Hieruit zou niet kunnen volgen dat de verdachte zich zou hebben schuldig gemaakt aan diefstal, gepleegd door twee of meer verenigde personen;
2. uit de bewijsmiddelen kan evenmin worden afgeleid dat de diefstal zou hebben plaatsgevonden door middel van braak en van valse sleutels. Het Hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte en zijn mededader het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak van (een) portierslot(en) en een voorwerp waarmee de handrem en de versnellingspook van die auto waren beveiligd en door middel van een valse sleutel, te weten door de motor van die auto met behulp van (een) voorwerp(-en) te starten. Uit de bewijsmiddelen zou niet volgen dat de auto was voorzien van een voorwerp waarmee de handrem en de versnellingspook van de auto waren beveiligd. Noch zou daaruit volgen dat die auto met een valse sleutel was weggenomen dan wel dat de motor van die auto met behulp van een voorwerp zou zijn gestart.
17. Het Hof heeft onder 3 bewezenverklaard dat :
“hij op 21 september 1996, te of nabij Made, in de gemeente Made en Drimmelen, samen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een personenauto, merk Opel type Kadett (GSI), gekentekend [nummer] toebehorende aan [slachtoffer], waarbij hij, verdachte, en zijn mededader het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak van (een) portierslot(en) en een voorwerp waarmee de handrem en de versnellingspook van die auto waren beveiligd en door middel van een valse sleutel, te weten door de motor van die auto met behulp van (een) voorwerpen te starten, tot het gebruik waarvan verdachte en zijn mededaders niet gerechtigd waren’.
18. De eerste klacht is ondeugdelijk. Uit de bewijsmiddelen 14 tot en met 17 kan niet alleen worden opgemaakt dat tussen de verdachte en [medeverdachte] diverse telefoongesprekken zijn gevoerd over de diefstal van die auto, maar ook dat aanvankelijk verdachte op pad is gegaan om de auto te stelen (bew. midd. 15) en dat vervolgens [medeverdachte] de diefstal zou plegen. Kortom een schoolvoorbeeld van de situatie dat het min of meer toevallig is wie van de daders uiteindelijk de delictshandeling pleegt.
19. De tweede klacht is gedeeltelijk gegrond. Uit de aangifte zoals die zich in het dossier bevindt, komt naar voren dat de auto niet alleen was afgesloten, maar dat ook een extra slot op handrem en versnellingspook was aangebracht en dat de auto in het stuurslot stond. Hoewel het hof blijkens zijn bewezenverklaring van de juistheid van die aangifte is uitgegaan, is de aangifte niet volledig weergegeven in de bewijsvoering. Dat er een extra slot op handrem en versnellingspook was aangebracht en dat de auto in het stuurslot stond, is daarin niet opgenomen.
20. Dat heeft tot gevolg dat de bewezenverklaring voor zover daarin staat dat het slot op de handrem en de versnellingspook is verbroken niet juist gemotiveerd is. Weliswaar houdt het onder 15 opgenomen proces-verbaal in dat de verdachte tegen [medeverdachte] tijdens een telefoongesprek d.d. 16 september 197 het volgende heeft gezegd:
‘[verdachte]: He, van gisteren dat ging niet door omdat hoe heet dat, er zat zo’n geel ding om die 2 dingen heen weet je wel.
[medeverdachte]: (…)
[verdachte]: nee, okay, maar daar had ik niet genoeg spullen voor bij me.’
en zou uit de op het eerste gezicht cryptische bewoordingen die door de verdachte worden gebezigd, misschien kunnen worden afgeleid dat ‘zo’n geel ding’ sloeg op het slot waarmee de handrem en de versnellingspook waren geblokkeerd - het is immers een feit van algemene bekendheid dat er sloten van dit type in omloop zijn die geel zijn van kleur - maar dan nog kan daaruit niet volgen dat een dergelijk slot ook was aangebracht toen de auto werd gestolen door zijn medeverdachte. De Hoge Raad kan het opnemen van deze passage in de bewezenverklaring beschouwen als een kennelijke misslag en de bewezenverklaring verbeterd lezen door daarin de woorden “en een voorwerp waarmee de handrem en de versnellingspook van die auto waren beveiligd” te schrappen, waarna het middel in zoverre feitelijke grondslag mist.
21. Voor wat betreft het wegnemen van de auto met een valse sleutel, te weten dat de motor van die auto met behulp van een voorwerp zou zijn gestart, heeft het Hof dit kennelijk afgeleid uit de onderlinge samenhang van de bewijsmiddelen. Uit de bewijsmiddelen onder 9 en 11 volgt dat aan het voertuig sporen van braak zijn aangetroffen. Verder blijkt uit onder meer bewijsmiddel 8 en 9 dat de auto vanuit de [adres] te Made is overgebracht door anderen dan de eigenaar naar [adres] te Abbenbroek. Nu onder een valse sleutel ingevolge artikel 90 Sr Pro zijn begrepen alle voorwerpen die niet tot opening van het slot bestemd zijn en ook het onbevoegd gebruik maken van de sleutel van de rechthebbende de sleutel vals maakt (HR NJ 1987, 130), heeft het Hof kunnen oordelen dat de auto met behulp een valse sleutel moet zijn gestart. Ook in zoverre faalt het middel.
22. Het vijfde middel houdt in dat het Hof ten onrechte verbeurd heeft verklaard een zonnebril, een motorhelm van het merk Nolan en een baseballpet, omdat de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen ontbreekt. Bovendien heeft het Hof nagelaten een beslissing te nemen over de overige uit de bewijsmiddelen blijkende inbeslaggenomen voorwerpen.
23. Het eerste onderdeel van het middel faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken een lijst van inbeslaggenomen voorwerpen gedateerd 16 februari 1998 bevindt. Het tweede onderdeel faalt nu het hof in zijn arrest ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen, kennelijk voor zover die niet zijn teruggegeven aan de rechthebbende, een beslissing heeft genomen door de bewaring ten behoeve van de rechthebbende te gelasten. Ten aanzien van welke voorwerpen het hof ten onrechte niet zou hebben beslist wordt ook niet nader aangegeven in het middel.
24. Het zesde middel houdt in dat het Hof ten onrechte de bewaring heeft gelast van een personenauto, merk BMW M5, een kinderzitje kleur blauw en een compactdisc ten behoeve van de rechthebbende. Blijkens de Toelichting beperkt het middel zich tot de niet teruggegegeven BMW. Nu de verdachte is vrijgesproken van de aan hem tenlastegelegde heling van (onderdelen van) die BMW 5, had het Hof niet zonder een nadere motivering de bewaring van die personenauto hebben mogen gelasten. Temeer niet, nu zich tot op heden geen andere rechthebbende op die auto heeft gemeld.
25. Ingevolge het bepaalde in art. 353, tweede lid, onder c, Sv jo. art. 415 Sv Pro kan het Hof de bewaring van een voorwerp gelasten, indien geen persoon redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt.4 Nu namens de verdachte is aangevoerd dat:
verdachte de auto te goeder trouw voor een redelijke prijs heeft gekocht;
de auto op naam van verdachte staat,
en het Hof verdachte heeft vrijgesproken van de hem onder 1 tenlastegelegde heling had het Hof mijns inziens moeten motiveren waarom de gevraagde teruggave van de BMW, van welke auto het Hof zelfs niet heeft vastgesteld dat deze van diefstal afkomstig was, werd afgewezen en de bewaring ten behoeve van de rechthebbende werd gelast. Het middel is gegrond.
26. De middelen 2, 3, het eerste onderdeel van middel 4 en middel 5 kunnen worden afgedaan met de in art. 101a RO bedoelde motivering.
Het zesde middel gegrond achtend concludeer ik dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd voor zover daarbij de bewaring ten behoeve van de rechthebbende is gelast van een BMW M5 en dat de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berechte en afgedaan en dat het beroep voor het overige zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Deze zaak hangt samen met de zaak [..] nr. 111.987 waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Zie bijvoorbeeld 26 januari 1999, NJ 1999, 326.
3 Zie Gids rechterlijke macht, XVI - 210, suppl. no. 241 (december 1997) hierin wordt niet Westerschouwen maar Westenschouwen als spelling aangehouden.
4 Zie art. 116, eerste lid, Sv waarin in tegenstelling tot 353, tweede lid, onder c, Sv het begrip redelijkerwijs wel is opgenomen. Hiermee is geen inhoudelijk onderscheid beoogd. Zie R.M. Vennix, Boef en beslag, De strafvorderlijke inbeslagneming van voorwerpen, diss. KUN, Ars Aequi Libri, 1998, p. 258-259 onder verwijzing naar Wöretshofer die daarover anders blijkt te denken.