Conclusie
Rolnummer C98/140 mr De Vries Lentsch - Kostense
Zitting 29 oktober 1999 Conclusie inzake
[ex-werknemer]
tegen
Hema B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1 . In deze zaak vecht thans eiser tot cassatie, [ex-werknemer], het ontslag op staande voet aan dat hem op 17 augustus 1995 is verleend door thans verweerster in cassatie, Hema, na een 35-jarig dienstverband en in het zicht van de realisering van de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst die voor [ex-werknemer] voorzag in een aanvulling op loonderving overeenkomstig Hema's Sociaal Plan. Hema grondde het ontslag daarop dat [ex-werknemer] op 29 juli 1995, dat wil zeggen op zijn laatste "echte" werkdag ([ex-werknemer] had nog een aantal verlofdagen) zonder betaling twee blikken motorolie heeft meegenomen, terwijl hij in de weken daarvoor wegens grove overtreding van de hem bekende huisregels de verdenking op zich had geladen dat deze diefstal dan wel verduistering niet op zichzelf stond.
De Kantonrechter heeft het ontslag nietig geoordeeld omdat het ontslag naar zijn oordeel niet onverwijld was gegeven; hij achtte wel een dringende reden aanwezig en ontbond de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7A:1639x BW en de beëindigingsovereenkomst op de voet van art. 6:258 BW Pro. De Rechtbank achtte het ontslag op staande voet geldig; zij oordeelde tevens dat door het geldige ontslag ook de grond aan de beëindigingsregeling was ontvallen. [Ex-werknemer] heeft cassatieberoep ingesteld. Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, geef ik een overzicht van de feiten en van het verloop van het geding.
2. Tussen partijen staat het volgende vast:
[ex-werknemer], geboren [geboortedatum] 1938, is op [datum] 1970 in dienst getreden van Hema: ten tijde van zijn ontslag bekleedde hij de functie van verkoopchef/plaatsvervangend bedrijfsleider.
In verband met een reorganisatie zijn partijen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg en met wederzijds goedvinden overeengekomen zoals neergelegd in de op 12 juli 1995 gesloten overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ingevolge die overeenkomst zou de beëindiging plaatsvinden per 30 september 1995, dan wel per de door de kantonrechter in de voor hem aanhangig te maken ontbindingsprocedure aangegeven datum; tevens was een regeling overeengekomen terzake van aanvulling door Hema op de loonderving van [ex-werknemer] op basis van het Sociaal Plan van Hema, behorende bij het Principe Akkoord gesloten in verband met de aanpassing van de verkooporganisatie van Hema. In de periode tot oktober zou [ex-werknemer] de hem nog toekomende verlofdagen opnemen.
Op zaterdag 29 juli 1995 heeft [ex-werknemer] afscheid genomen van de werknemers van de Hema-vestiging waar hij toen werkzaam was. Bij het verlaten van bedoelde vestiging na afloop van dat afscheid is toen geconstateerd dat [ex-werknemer] in zijn auto twee blikken Hema motorolie van f 4,95 per stuk had opgeborgen die afkomstig waren uit de Hema-winkel en die hij zonder betaling of verkregen toestemming had meegenomen. [Ex-werknemer] heeft dit erkend, doch aangevoerd dat dit voorval aan vergeetachtigheid moest worden toegeschreven. Een en ander is van de zijde van Hema geconstateerd door de inmiddels opgeroepen filiaalmanager, in tegenwoordigheid van de personeelsfunctionaris.
Laatstgenoemden hebben [ex-werknemer] op maandag 31 juli 1995 nader gesproken en hem meegedeeld (met schriftelijke bevestiging) dat hij in het kader van een in te stellen onderzoek wegens het zonder betaling meenemen van twee flessen motorolie werd geschorst tot na het einde van de door hem geplande vakantiereis, die aanving op die 31ste juli en zou eindigen op 23 augustus 1995. Bovengenoemde feiten zijn voorgelegd aan het hoofdkantoor van Hema; dit overeenkomstig de, aan [ex-werknemer] bekende, bij Hema gebruikelijke gang van zaken. Vaststaat dat [ex-werknemer] bekend was met de inhoud van de brief van de directie verkoop van Hema d.d. 15 november 1994, waarin onder meer wordt vermeld dat bij diefstal dan wel overtreding van de huisregels de handelwijze van de directie ten opzichte van leidinggevenden niet anders zal zijn dan die ten opzichte van de werknemers, en dat in voorkomend geval aan bedoelde overtredingen zeker ook consequenties voor de arbeidsovereenkomst zullen worden verbonden. Uit diverse door Hema overgelegde produkties en op dit punt onbestreden uiteenzettingen van Hema blijkt verder dat deze en dergelijke waarschuwingen en/of gedragsregels ter voorkoming van fraude en aanverwant misbruik bij herhaling mondeling en schriftelijk door Hema werden gegeven, ook speciaal aan [ex-werknemer].
[Ex-werknemer] is reeds op 12 augustus van vakantie teruggekeerd en toen Hema dat vernam heeft zij vervolgens, na [ex-werknemer] te hebben opgeroepen bij brief van 14 augustus, met [ex-werknemer] een afspraak gemaakt voor een onderhoud dat op 17 augustus op het hoofdkantoor van Hema heeft plaatsgevonden. Daarbij is [ex-werknemer] aangezegd dat hij, na gehouden onderzoek, per die datum werd ontslagen wegens diefstal dan wel verduistering van de twee flessen motorolie. In de brief waarin dit ontslag dezelfde dag werd bevestigd, wordt vermeld dat bij het ontslag mede in aanmerking is genomen dat [ex-werknemer] de verdenking op zich had geladen dat de diefstal dan wel verduistering van de twee blikken motorolie niet een op zichzelf staand feit was doordat hij - naar uit recent gehouden onderzoek was gebleken - in de voorgaande weken reeds meermalen de huisregels, in het bijzonder die betreffende de aankoop van Hema-goederen, op grove wijze had overtreden in een periode waarin hij de eindverantwoordelijke was voor de gang van zaken in de betrokken Hema-vestiging.
3. [Ex-werknemer] heeft bij inleidende dagvaarding van 16 februari 1996 nietigverklaring van het ontslag gevorderd alsmede veroordeling van Hema tot onder meer doorbetaling van loon en tot nakoming van de beëindigingovereenkomst. Hij heeft daartoe aangevoerd dat van diefstal geen sprake is geweest doch slechts van afwezigheid en vergeetachtigheid, veroorzaakt door de emoties en spanning van de laatste werkdag en door medicijngebruik ter onderdrukking van die spanning. Voorts heeft hij betoogd dat als er al sprake zou zijn geweest van "diefstal" van twee flessen motorolie, er onvoldoende reden was voor ontslag gegeven de omstandigheid dat er nog slechts sprake was van een "papieren" dienstverband en gegeven de disproportionele gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben; hij heeft tevens betoogd dat het ontslag hem niet onverwijld is gegeven. Hij heeft erkend dat hij de huisregels niet altijd serieus heeft genomen doch betoogd dat het voor hem als oud-gediende niet altijd eenvoudig was zich aan de steeds strengere huisregels te conformeren.
Hema heeft in reconventie voorwaardelijk (dat wil zeggen uitsluitend voor het geval het ontslag op staande voet nietig zou worden geoordeeld) onder meer gevorderd ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7A:1639x BW juncto art. 6:265 en Pro 267 lid 2 BW alsmede ontbinding van de beëindigingsovereenkomst op de voet van art. 6:258 BW Pro met terugwerkende kracht tot 27 juli 1995. Zij heeft haar standpunt gehandhaafd dat sprake was van diefstal dan wel verduistering (en niet van vergeetachtigheid) en van een dringende en onverwijld meegedeelde reden voor ontslag op staande voet. Zij heeft tevens volgehouden dat [ex-werknemer] door de huisregels met voeten te treden de verdenking op zich heeft geladen dat hij reeds eerder diverse malversaties heeft gepleegd. In dat verband heeft zij diverse verklaringen van personeelsleden overgelegd. Voorts heeft zij erop gewezen dat [ex-werknemer] op de hoogte was van het belang dat zij hechtte aan nakoming van de huisregels die mede ertoe dienden derving van inkomsten als gevolg van diefstal door eigen personeel tegen te gaan en te voorkomen. Met betrekking tot de door haar gevorderde ontbinding van de beëindigingsovereenkomst heeft Hema zich beroepen op dwaling, de redelijkheid en billijkheid en op onvoorziene omstandigheden.
4. De Kantonrechter heeft het ontslag nietig geoordeeld. Hij oordeelde weliswaar dat voldoende aannemelijk is geworden dat [ex-werknemer] zich aan diefstal heeft schuldig gemaakt en voorts dat dit gedrag een dringende reden voor ontslag op staande voet opleverde, doch oordeelde voorts dat niet is voldaan aan de "onverwijldheidseis". Dit omdat na de constatering van de aan [ex-werknemer] verweten gedragingen en het inwinnen van juridisch advies binnen een drietal of zestal dagen een beslissing en een mededeling had kunnen volgen, aangezien kennelijk - zoals [ex-werknemer] onweersproken stelde - het horen van [ex-werknemer] voor de beslissing van Hema van geen enkel belang is geweest. De Kantonrechter heeft Hema veroordeeld tot doorbetaling van loon tot in elk geval 9 mei 1996, met ingang van welke datum de Kantonrechter in reconventie de arbeidsovereenkomst ontbond wegens wanprestatie van [ex-werknemer]. Tevens bepaalde de Kantonrechter dat de Hema in redelijkheid niet meer gehouden was tot nakoming van de beëindigingsovereenkomst.
5. Tegen dit vonnis heeft [ex-werknemer] principaal en Hema incidenteel appel ingesteld. De Rechtbank achtte - met de Kantonrechter - een geldige en dringende reden voor het ontslag op staande voet aanwezig. Evenals de Kantonrechter achtte zij niet door [ex-werknemer] aannemelijk gemaakt dat zijn handelen "verontschuldigbaar" is geweest; zij oordeelde in dat verband dat geen deugdelijk bewijsaanbod is gedaan. Met betrekking tot de dringende reden overwoog zij als volgt:
"4.2 Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat het handelen van [ex-werknemer] wel degelijk een geldige en dringende reden voor een ontslag op staande voet opleverde. Van Hema kan in beginsel in redelijkheid niet worden gevergd dat zij tolereert dat een leidinggevende, plv. filiaalchef, zich winkelartikelen toeëigent. Dit te minder als hiertegen reeds uitdrukkelijk met aanzegging van de consequenties is gewaarschuwd en - zoals in casu - bovendien de gerechtvaardigde verdenking bestond dat [ex-werknemer] in strijd met de geldende regels zich in het recente verleden tweemaal goederen had toegeëigend. Dat niet is vastgesteld kunnen worden of de feiten waarop die verdenking betrekking had daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, doet daar onvoldoende aan af.
Naar Hema onbestreden aanvoert was het aan de werknemers bekend dat bij geval van geconstateerde diefstal van winkelartikelen ontslag kon volgen."
Anders dan de Kantonrechter, oordeelde de Rechtbank echter dat aan de "onverwijldheidseis" was voldaan; zij vernietigde het vonnis van de Kantonrechter voorzover in conventie gewezen en wees de vorderingen van [ex-werknemer] alsnog af. Zij overwoog in dit verband - onder meer - als volgt:
"Een volgende vraag die moet worden beantwoord is of Hema die dringende reden als ontslaggrond onverwijld heeft medegedeeld aan [ex-werknemer].
De Hema voert aan dat zij zorgvuldig te werk ging en juist daarom enige tijd behoefde om een onderzoek te doen, niet alleen naar het feit zelf, doch eveneens naar de achtergrond waartegen dit moest worden beoordeeld. Enerzijds was hier het langdurige dienstverband van [ex-werknemer], doch anderzijds de reeds eerder aan hem gegeven waarschuwingen en de gerezen verdenking van eerdere, gelijksoortige feiten.
De door de wet gestelde onverwijldheidseis dient te worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval. Het was in dit geval een kwestie van zorgvuldigheid - ook in het belang van [ex-werknemer] zelf - dat hier ook het gedrag van [ex-werknemer] in zijn arbeidsverleden bij de Hema mede in de beschouwing werd betrokken. Tegenover [ex-werknemer] is er van stonde af aan geen enkele ruimte voor misverstand gelaten dat het feit als zeer ernstig werd aangemerkt. De schorsing hem opgelegd maakte dit volkomen duidelijk en het feit dat hijzelf met een vakantiereis vertrok kan uiteraard Hema niet als vertraging worden aangerekend. Dat het onderzoek enige tijd vergde is niet alleen te billijken doch bovendien heeft de kantonrechter in zijn overweging daaromtrent uit het oog verloren dat, ook al zou dat binnen enkele dagen kunnen zijn afgerond, die tijdwinst door de afwezigheid van [ex-werknemer] toch geen enkel effect had kunnen sorteren. Eerst na de terugkeer van [ex-werknemer] kon verder worden gehandeld en dat heeft Hema niet nagelaten, doch met de nodige voortvarendheid gedaan.
Er is in dit geval met de jegens [ex-werknemer] vereiste spoed gehandeld zodat gelet op de omstandigheden van het geval aan de eis van onverwijlde kennisgeving is voldaan. [...]"
De Rechtbank overwoog voorts dat aan de eerder voorziene beëindigingsregeling de grond is ontvallen doordat de dienstbetrekking per 17 augustus 1995 door het ontslag is beëindigd. Zij wees de door Hema in reconventie voorwaardelijk gevorderde verklaringen voor recht toe (de verklaring voor recht dat Hema niet gehouden is tot nakoming van de beëindigingsovereenkomst en dat [ex-werknemer] toerekenbaar is tekortgeschoten).
6. [Ex-werknemer] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Hema heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
7. Middelonderdeel 1 klaagt dat de Rechtbank met haar overweging dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet ondanks het feit dat niet is vastgesteld of de feiten waarop de verdenking betrekking had ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, is voorbijgegaan aan de "harde vuistregels" die door Uw Raad zijn gegeven in zijn arresten van 7 oktober 1988, NJ 1989, 258, m.nt. PAS en van 10 maart 1989, NJ 1990, 185. Deze regels houden in dat indien na betwisting door de werknemer in rechte slechts een gedeelte komt vast te staan van een door de werkgever als "dringende reden" voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, het ontslag alleen zal kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld meegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.
8. Dit middelonderdeel gaat uit van de veronderstelling dat Hema aan haar ontslag op staande voet mede ten grondslag heeft gelegd niet alleen dat uit onderzoek was gebleken dat [ex-werknemer] de verdenking op zich had geladen dat de diefstal/verduistering van de twee blikken motorolie niet op zichzelf stond, doch ook dat uit onderzoek was gebleken dat [ex-werknemer] zich inderdaad eerder aan diefstal/verduistering had schuldig gemaakt. Deze veronderstelling is echter onjuist zoals blijkt uit de in rechtsoverweging 3 van het vonnis opgenomen en in cassatie niet bestreden weergave van de feiten en zoals overigens ook blijkt uit de zich bij de stukken bevindende brief van 17 augustus 1995 waarin het ontslag werd bevestigd. Het middelonderdeel faalt derhalve.
9. De middelonderdelen 2 en 3 komen op tegen het oordeel van de Rechtbank dat [ex-werknemer] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn handelen "verontschuldigbaar" is geweest en dat geen deugdelijk bewijs is aangeboden. De Rechtbank overwoog in dat verband dat [ex-werknemer]s stelling dat hier vergeetachtigheid in samenhang met enig medicijngebruik zou zijn opgetreden zich slecht verdraagt met het onbetwiste feit dat [ex-werknemer] die dag eerst de blikken motorolie uit het winkelschap heeft weggenomen en in een personeelskast in de winkelruimte heeft geplaatst en later op die dag i) die blikken heeft verplaatst vanuit die kast naar een aparte personeelsruimte, ii) op drie verschillende tijdstippen andere artikelen als aankopen conform de geldende regels heeft afgerekend, iii) die andere artikelen bij de blikken motorolie heeft geplaatst, iv) aan het einde van de dag een administratieformulier heeft ingevuld en ingediend waarop slechts die andere artikelen staan vermeld, v) die artikelen en de blikken motorolie aan het einde van de dag vanuit de personeelsruimte naar zijn auto heeft gebracht. De Rechtbank oordeelde voorts dat uit het enkele feit dat een overgelegde bijsluiter van een kalmeringsmiddel over bijverschijnselen als mogelijke vergeetachtigheid spreekt, in deze samenhang geen conclusie valt te trekken.
10. Middelonderdeel 2 klaagt dat de door de Rechtbank genoemde feiten niet duidelijk maken waarom de door [ex-werknemer] gestelde vergeetachtigheid niet de oorzaak zou kunnen zijn van de aan hem verweten gedraging met betrekking tot de blikken motorolie.
Deze klacht faalt. Naar mijn oordeel kon de Rechtbank wel degelijk aan het door haar weergegeven feitencomplex de conclusie verbinden dat [ex-werknemer] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat sprake was van vergeetachtigheid in samenhang met enig medicijngebruik. Onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank althans niet; nadere motivering behoefde het evenmin. Voor een toetsing op juistheid is in cassatie geen plaats.
11. Middelonderdeel 3 komt op tegen de overweging dat geen deugdelijk bewijsaanbod is gedaan. Voorzover de Rechtbank tot uitdrukking bedoelt te brengen dat geen bewijsaanbod is gedaan, is zulks onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Voorzover de Rechtbank tot uitdrukking bedoelt te brengen dat wel een bewijsaanbod is gedaan doch dat dit niet aan de eisen der wet voldoet, is zulks rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, aangezien het gedane bewijsaanbod voldoende concreet en relevant was nu het ziet op het bewijs van de stelling dat [ex-werknemer] een medicijn heeft gebruikt dat aanleiding kan geven tot verminderde waakzaamheid, verwardheid en geheugenstoornis en aldus kan bijdragen tot het oordeel dat sprake is van de door [ex-werknemer] gestelde vergeetachtigheid. Aldus dit middelonderdeel.
12. De eerste klacht mist feitelijke grondslag. De tweede klacht ziet eraan voorbij dat in de hiervoor onder 9 weergegeven overweging van de Rechtbank omtrent de verschoonbaarheid van [ex-werknemer]s handelen ligt besloten dat ook al zou als vaststaand kunnen worden aangenomen dat [ex-werknemer] - zoals hij stelt - het geneesmiddel Tranxène heeft ingenomen dat - naar blijkt uit de overgelegde bijsluiter - vergeetachtigheid kàn veroorzaken, toch onvoldoende aannemelijk is dat inderdaad in casu sprake is geweest van vergeetachtigheid omdat - kort gezegd - de feiten in een andere richting wijzen. Daarop stuit de klacht af dat de Rechtbank niet had mogen voorbijgaan aan het aanbod te bewijzen dat [ex-werknemer] een medicijn heeft gebruikt dat aanleiding kan geven tot - kort gezegd - vergeetachtigheid.
13. Middelonderdeel 4 komt op tegen het in de hiervoor onder 5 geciteerde overweging vervatte oordeel van de Rechtbank dat het handelen van [ex-werknemer] wel degelijk een geldige dringende reden voor ontslag op staande voet opleverde. Betoogd wordt dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, is omdat uit de beslissing van de Rechtbank niet, althans onvoldoende, blijkt dat de Rechtbank in haar afweging heeft betrokken de omstandigheden dat [ex-werknemer] reeds 35 jaar bij Hema in dienst was, dat [ex-werknemer] na de bewuste dag waarop de diefstal/verduistering plaatsvond feitelijk niet meer zou werken en dat het ontslag voor [ex-werknemer] disproportionele gevolgen had.
14. De klacht dat de Rechtbank geen oog heeft gehad voor de omstandigheden van het geval, waaronder met name deze dat [ex-werknemer] in het zicht van de realisering van de beëindigingsovereenkomst met afvloeiingsregeling werd ontslagen na een 35 jarig dienstverband, moet naar mijn oordeel falen. In rechtsoverweging 3 heeft de Rechtbank met een uitvoerig overzicht van de vaststaande feiten de achtergrond geschetst waartegen de geldigheid van het ontslag moet worden beoordeeld. In dat overzicht wordt vermeld dat het dienstverband reeds dateert uit 1960 en wordt uitvoerig gerefereerd aan de litigieuze beëindigingsovereenkomst en aan de omstandigheid dat de aan [ex-werknemer] verweten diefstal/verduistering is gepleegd op de laatste "echte" werkdag. Vervolgens heeft de Rechtbank vooropgesteld dat "in beginsel" van Hema in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij tolereert dat een leidinggevende zich winkelartikelen toeëigent, temeer niet ingeval zij van te voren uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zij dat niet zal tolereren. Daarmee heeft de Rechtbank aangegeven dat diefstal/verduistering in het algemeen een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert en dat in de regel het belang van de werkgever bij de beëindiging van de dienstbetrekking prevaleert boven het belang van de "frauderende" werknemer bij voortzetting van de dienstbetrekking. Dat oordeel geeft mede in het licht van art. 7A:1639o lid 1 juncto art. 1639p lid 2 sub 4 BW (oud) en art. 7:677 lid 1 juncto Pro art. 678 lid 2 onder Pro d BW niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Door het gebruik van de woorden "in beginsel" heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat uitzonderingen denkbaar zijn op de door haar geformuleerde algemene regel. De Rechtbank heeft vervolgens haar overwegingen toegespitst op het onderhavige geval, overwegende dat diefstal/verduistering door een leidinggevende zeker niet kan worden getolereerd indien, zoals in casu, bovendien tegen de betrokken werknemer de rechtvaardigde verdenking was gerezen dat hij zich eerder aan diefstal/verduistering had schuldig gemaakt. Uit deze overwegingen vloeit voort - mede gezien het tussen partijen gevoerde debat over de wederzijdse belangen - dat het aan [ex-werknemer] in casu verweten complex van gedragingen - de diefstal/verduistering en de reeds door [ex-werknemer] zelf gegeven grond voor verdenking - naar het oordeel van de Rechtbank zo ernstig is dat ondanks de voor [ex-werknemer] op het spel staande belangen, waaronder met name het recht op de afvloeiingsregeling, het belang van Hema bij het (kunnen) beëindigen van het dienstverband (met als gevolg het vervallen van de verplichting tot nakoming van de afvloeiingsregeling) prevaleert, zodat de regel dat diefstal in het algemeen ontslag op staande voet oplevert in het onderhavige geval geen uitzondering leed. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit zou anders zijn ingeval als regel zou gelden dat (in beginsel) nooit sprake kan zijn van een dringende reden voor ontslag op staande voet ingeval beëindiging van de dienstbetrekking in onderling overleg en met afvloeiingsregeling al bijna is gerealiseerd. Een dergelijke regel geldt niet. Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is het gewraakte oordeel van de Rechtbank evenmin, terwijl het wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie verder niet op juistheid kan worden getoetst. De Rechtbank was niet gehouden uitdrukkelijk te overwegen dat alle betrokken belangen door haar tegen elkaar zijn afgewogen. (Vergelijk Uw arrest van 3 maart 1989, NJ 1989, 549, m.nt. PAS en de conclusie van mijn oud-ambtgenote Biegman-Hartogh; vergelijk ook Uw arrest van 26 april 1996, NJ 1996, 489, en de conclusie van mijn oud-ambtgenoot Vranken. Zie overigens Uw arrest van 12 februari 1999, NJ 1999, 643, m.nt. PAS, waarin Uw Raad oordeelde dat in het vonnis a quo was nagelaten ervan blijk te geven dat de vereiste belangenafweging was verricht. In dat vonnis was enerzijds geoordeeld dat een dringende reden voor ontslag op staande voet bestond doch anderzijds dat het ontslag kennelijk onredelijk was omdat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever.)
15. Middelonderdeel 5 komt met twee subonderdelen op tegen rechtsoverweging 4.3 waarin de Rechtbank oordeelt dat gelet op de omstandigheden van het geval aan de eis van onverwijlde kennisgeving is voldaan.
Onderdeel 5a klaagt dat de Rechtbank uit het oog heeft verloren dat in ieder geval (mede) aan de orde is de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven zodra Hema op de hoogte was van het feit dat in haar visie een dringende reden opleverde voor ontslag op staande voet.
16. Deze klacht moet naar mijn oordeel falen omdat uit de gewraakte overweging, hiervoor onder 5 geciteerd, blijkt dat de Rechtbank - weliswaar vooropstellend dat het erom ging of de dringende reden als ontslaggrond onverwijld aan [ex-werknemer] is medegedeeld - in haar overwegingen tevens onder ogen heeft gezien of het ontslag met de vereiste spoed is aangezegd. Dat lag overigens ook voor de hand nu de ontslaggrond en het ontslag tegelijkertijd zijn aangezegd nadat Hema uit een oogpunt van zorgvuldigheid een onderzoek had gedaan naar de aan [ex-werknemer] verweten gedragingen. Vergelijk in dit verband de conclusie van mijn oud-ambtgenoot Vranken voor Uw arrest van 27 september 1996, NJ 1997, 42. Vranken wijst erop dat de onverwijldheid van het te geven ontslag moet worden onderscheiden van de onverwijldheid van de mededeling van de dringende reden (omdat beide onverwijld te verrichten mededelingen een andere ratio hebben), doch dat beide vaak samenvallen, maar niet altijd.
17. Middelonderdeel 5b klaagt dat als rechtsoverweging 4.3 aldus moet worden begrepen dat de Rechtbank de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven wel onder ogen heeft gezien, de beslissing van de Rechtbank rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is. Geklaagd wordt dat indien aangenomen zou moeten worden dat voor Hema de gebeurtenissen op 29 juli 1995 de dringende reden vormden voor het ontslag op staande voet, niet valt in te zien dat nog sprake is van een onverwijld gegeven ontslag nu het ontslag pas is gegeven op 17 augustus 1995 en niet op 31 juli, de dag waarop [ex-werknemer] werd geschorst. Voorts wordt geklaagd dat niet valt in te zien waarom Hema niet vóór 17 augustus de ontslagaanzegging aan [ex-werknemer] had kunnen doen, althans had kunnen versturen nu [ex-werknemer] - zoals hij stelt - tijdens het onderhoud op 17 augustus niet is gehoord.
18. De eerste klacht faalt reeds nu zij ten onrechte ervan uitgaat dat uitsluitend de gebeurtenissen met betrekking tot de twee blikken motorolie door Hema als dringende reden voor het ontslag op staande voet zijn aangemerkt. Het ontslag op staande voet is immers, zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, mede gegrond op de gerezen verdenking dat [ex-werknemer] zich in het recente verleden ook aan diefstal/verduistering had schuldig gemaakt.
De tweede klacht faalt eveneens. De Rechtbank heeft terecht vooropgesteld dat de door de wet gestelde "onverwijldheidseis" dient te worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval. De Rechtbank is tot de slotsom gekomen dat aan deze eis is voldaan. Daarbij heeft zij in aanmerking genomen dat bij [ex-werknemer] door de hem opgelegde schorsing van meet af aan duidelijk is gemaakt hoe hoog de kwestie werd opgenomen, dat [ex-werknemer] zelf met vakantie ging, dat het met name met het oog op de belangen van [ex-werknemer] te verrichten onderzoek enige tijd vergde, dat pas na de terugkeer van [ex-werknemer] kon worden gehandeld en dat Hema dat toen ook met de nodige voortvarendheid heeft gedaan. In de overwegingen van de Rechtbank ligt het oordeel besloten dat van een aanzegging van ontslag op 31 juli geen sprake kon zijn omdat toen - met het oog op de belangen van [ex-werknemer] - nog onderzoek moest worden verricht; tevens ligt daarin besloten dat - gezien de schorsing en de met [ex-werknemer] gemaakte afspraken - niet van Hema kon worden verwacht dat zij nog vóór de terugkeer van [ex-werknemer] een schriftelijke aanzegging van ontslag op staande voet zou doen zodra haar eigen onderzoek was afgerond. Het oordeel van de Rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ik verwijs in dit verband naar Uw arresten van 13 mei 1983, NJ 1983, 794, m.nt. PAS, van 18 mei 1984, NJ 1984, 720 en van 18 september 1987, NJ 1988, 238. Voor het overige kan het wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
19. Middelonderdeel 6a betoogt dat de Rechtbank met de behandeling en toewijzing van de in reconventie gevorderde verklaringen voor recht buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden nu Hema haar reconventionele vorderingen heeft ingesteld onder de voorwaarde dat het ontslag nietig zou worden verklaard en deze voorwaarde niet was vervuld nu de Rechtbank het ontslag geldig achtte. Hema heeft zich gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad doch aangevoerd dat Hema naar haar oordeel bij een beslissing op deze klacht geen belang heeft.
20. Het middelonderdeel slaagt. Het vonnis van de Rechtbank voorzover in reconventie gewezen, inclusief de in reconventie uitgesproken kostenveroordeling, kan niet in stand blijven. Uw Raad kan de zaak zelf afdoen in dier voege dat het vonnis van de Rechtbank wordt vernietigd voorzover in reconventie gewezen, dat het vonnis van de Kantonrechter wordt vernietigd voorzover in reconventie gewezen en dat wordt verstaan dat de voorwaarde waaronder de reconventionele vorderingen zijn ingesteld niet in vervulling is gegaan.
21. De middelonderdelen 6b-6d behoeven geen bespreking meer; zij missen overigens feitelijke grondslag nu zij ten onrechte ervan uitgaan dat de Rechtbank in reconventie een beslissing heeft gegeven omtrent de door Hema gevorderde voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep voorzover gericht tegen het in conventie gewezen vonnis van de Rechtbank. De conclusie strekt voorts tot vernietiging van het bestreden vonnis uitsluitend voorzover in reconventie gewezen en tot afdoening in voege als hiervoor onder 20 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden