Conclusie
Nr. 112.843 U Mr N. Keijzer
Zitting 9 november 1999 Schriftelijke
samenvatting
inzake:
[opgeëiste persoon]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij schriftelijk verzoek van 5 maart 1999 van de Italiaanse ambassade is de uitlevering aan Italië verzocht van de Iraanse staatsburger [opgeëiste persoon] ter strafvervolging ter zake van de feiten die in de Engelse vertaling van het bij het verzoek gevoegde aanhoudingsbevel als volgt zijn omschreven:
“[opgeëiste persoon], (…) CHARGED WITH the offence provided for in Arts 81, 2nd paragraph and 317 of the Criminal Code for having, in furtherance of the same criminal plan, abused his powers as a high-ranking official of IFAD1, a special agency of the United Nations located in Rome, obliged various consultants such as [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] and [slachtoffer 3] to give him the sum of 411 million lire, threatening them, in case they refused, to interrupt any working relationship with IFAD.
In Rome and elsewhere from 1994 tot September 1997.”
2. Bij het verzoek zijn onder meer overgelegd:
1.
Een authentiek afschrift van een bevel tot aanhouding van het Tribunale di Roma Ufficio Giudice per le Indagini Preliminari gedateerd 19 november 1998, tevens inhoudende een uiteenzetting van de feiten.
De tekst van de artikelen 81 (samenloop), 157 (verjaring) en 317 (corruptie) van het Italiaanse Wetboek van Strafrecht.
Na een daartoe strekkend verzoek van mijn kant hebben de Italiaanse autoriteiten alsnog de tekst van art. 357 van Pro het Italiaanse Wetboek van Strafrecht, houdende de definitie van “pubblico ufficiale (public officer)”, overgelegd.
1. De stukken voldoen aan de eisen van art. 12, tweede lid, EUV.
2. In het kader van de beoordeling van de dubbele strafbaarheid dient vooreerst te worden onderzocht of de in het aanhoudingsbevel omschreven gedraging naar Italiaans recht een strafbaar feit oplevert. Aangezien de Italiaanse autoriteiten de uitlevering van [opgeëiste persoon] verzoeken ter zake van het misdrijf van art. 317 van Pro het Italiaanse Wetboek van Strafrecht, dient zich de vraag aan of [opgeëiste persoon] naar Italiaans recht als ambtenaar kan worden aangemerkt.
3. Art. 317 van Pro het Italiaanse Wetboek van Strafrecht luidt in Engelse vertaling:
“Corruption
Any public officer or other person in charge of a public service who, abusing his official capacity of powers, compels or induces anyone to give or promise him money or other asset to himself or another person, shall be punished with a term of imprisonment of four to twelve years.”
4. De Engelse vertaling van art. 357 van Pro het Italiaanse Wetboek van Strafrecht luidt:
“Definition of a Public Officer
For purposes of criminal law, public officers shall be employees of the State or of another public body who exercise public legislative, administrative or judicial functions.
For the same purposes, public administrative functions are those functions which are governed by rules of public law and by authoritative acts and which are characterised by the formation and manifestation of the will of the public administration or by its performance by means of authoritative or certification powers.”
5. Het overgelegde request for the extradition of [opgeëiste persoon], door Alberto Caperna and Nicola Maiorano (public prosecutors) van 4 december 1998 houdt onder meer in:
“By providing for a severe sentence of imprisonment, Article 317 protects the normal operation, the prestige and impartiality of the Public Administration: in particular, the integrity of public officers is protected: such high interests of the Public Administration are deeply jeopardised by the greediness of the unfaithful officer who, abusing of his outstanding position and the powers conferred upon him by law, diverts public interest to his own benefit. This is the crime against the Public Administration which is punished with the most severe penalty as it is perpetrated by compelling a private person, whose freedom of choice and assets are damaged by the public officer’s unlawful conduct. Such crime implies that the perpetrator is a public officer (or is charged with a public office). Thus it is necessary to make some remarks as to the defendant’s qualities and powers as well IFAD’s legal status.
The definition of public officer is outlined in art. 357 of Pro the Criminal Code for purposes of Italian criminal law. In the second paragraph of such article a wide range of persons carrying out a public office is outlined. International public officers are to be included in this broad definition, such as those referred to in the present case.”
6. In het licht van deze uiteenzetting moet worden aangenomen dat de feiten waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft ingevolge art. 317 jo Pro. art. 357 van Pro het Italiaanse Wetboek van Strafrecht naar Italiaans recht strafbaar zijn en daarop een vrijheidbenemende straf is gesteld met een maximum dat hoger is dan één jaar. Met betrekking tot de strafbaarheid naar het recht van de verzoekende staat van de feiten waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft mag de uitleveringsrechter immers afgaan op het oordeel dienaangaande van de autoriteiten van de verzoekende staat, indien de stukken althans geen ernstige reden opleveren om aan de juistheid van dat oordeel te twijfelen.2 De enkele omstandigheid dat de overgelegde bepalingen niet uitdrukkelijk van internationale ambtenaren reppen, levert mijns inziens zo’n ernstige reden niet op.
7. Op de vraag of naar Nederlands recht eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar is gesteld kan een bevestigend antwoord niet worden gevonden in art. 365 Sr Pro, hetwelk inhoudt
“De ambtenaar die door misbruik van gezag iemand dwingt iets te doen, niet te doen of te dulden, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”
en waarin de term ambtenaar betrekking heeft op Nederlandse ambtenaren. Onder “ambtenaar” in het Wetboek van Strafrecht verstaat Uw Raad immers degene die onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd ten einde een deel van de taak van de Staat of zijn organen te verrichten.3 Op ambtenaren in de openbare dienst van een volkenrechtelijke organisatie heeft art. 365 Sr Pro geen betrekking.
Merkwaardig is dat in wetsvoorstel 26469 wel ten aanzien van onder andere de artikelen 362 en 363 Sr maar niet tevens ten aanzien van art. 365 Sr Pro wordt voorgesteld, personen in de openbare dienst van een volkenrechtelijke organisatie gelijk te stellen met ambtenaren.
Zou de uitlevering zijn gevraagd van een Italiaans ambtenaar, dan zou, langs de weg van sinngemässe Umstellung, strafbaarstelling van een overeenkomstig feit bij art. 365 Sr Pro hebben kunnen worden aangenomen. De Italiaanse autoriteiten hebben echter weliswaar gesteld dat de artikelen 317 en art. 357 van Pro het Italiaanse Wetboek van Strafrecht mede betrekking hebben op functionarissen van de IFAD als [opgeëiste persoon], maar niet dat [opgeëiste persoon] Italiaans ambtenaar is.
8. Een bevestigend antwoord op de zojuist aan de orde gestelde vraag kan wel steunen op art. 328ter Sr, waarvan het eerste lid luidt:4
“Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte aanneemt en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.”
9. Hierbij zal er echter van moeten worden uitgegaan dat [opgeëiste persoon] van de giften of toezeggingen ten bedrage van 411 miljoen lire, waarvan in de uiteenzetting der feiten wordt gerept en tot het geven waarvan hij de betrokkenen door machtsmisbruik zou hebben verplicht, geen melding heeft gemaakt aan zijn werkgever, zulks in strijd met de goede trouw. Weliswaar houdt de in het aanhoudingsbevel vervatte charge deze omstandigheid niet uitdrukkelijk in, maar in de volgende passage van het aanhoudingsbevel (op blz. 2) ligt zij wel besloten:
“The complaint was the result of accurate and detailed investigations carried out by IFAD on its official’s conduct (…)”
10. Een tweede horde die moet worden genomen betreft de vraag of art. 317 van Pro het Italiaanse Wetboek van Strafrecht en art. 328ter, eerste lid, Sr wel op hetzelfde rechtsgoed betrekking hebben.
In de literatuur is verdedigd, in het bijzonder door Strijards,5 dat van dubbele strafbaarstelling eerst kan worden gesproken indien de bepalingen volgens welke de in het uitleveringsverzoek omschreven gedraging in de beide staten strafbaar is gesteld hetzelfde rechtsgoed betreffen. Uw Raad lijkt die leer echter niet aan te hangen.6 Doch wat daarvan zij, zowel art. 328ter, eerste lid, Sr als art. 317 van Pro het Italiaanse Wetboek van Strafrecht keert zich tegen het in verband met de uitoefening van zijn functie onoirbaar aannemen van geld of goed waarop men geen recht heeft. Dat in dat verband voorts enerzijds in art. 317 van Pro het Italiaanse Wetboek van Strafrecht sprake is van misbruik van ambtelijke macht en anderzijds in art. 328ter, eerste lid, Sr van in strijd met de goede trouw verzwijgen maakt dat niet anders.
11. Gelet op het voorgaande, en in aanmerking genomen dat bij art. 317 van Pro het Italiaanse Wetboek van Strafrecht op het aldaar omschreven misdrijf een gevangenisstraf van 4 tot 12 jaren is gesteld en bij art. 328ter Sr het aldaar omschreven misdrijf met een gevangenisstraf van maximaal 1 jaar is bedreigd, is aan de eisen van art. 2, eerste lid, EUV voldaan.
12. De positie van [opgeëiste persoon] als “IFAD high ranking officer” doet vervolgens de vraag rijzen of [opgeëiste persoon] zich kan beroepen op volkenrechtelijke immuniteit. Hoewel in het Europees uitleveringsverdrag volkenrechtelijke immuniteit niet als weigeringsgrond is vermeld, moet worden aangenomen dat een opgeëiste persoon niet kan worden uitgeleverd zolang deze aanspraak kan maken op volkenrechtelijke immuniteit.7 Bij de uitleg van verdragen dient immers rekening te worden gehouden met andere ter zake dienende regelen van volkenrecht die op de betrekkingen tussen de partijen kunnen worden toegepast.8
13. Art. VI, Section 19 aanhef en sub (a) van de de U.N. Convention on the privileges and immunities of the Specialized Agencies van 21 november 1947 (hierna: U.N. Convention)9 luidt:
“Officials of the specialized agencies shall:
(a) be immune from legal process in respect of words spoken or written and all acts performed by them in their official capacity.”
14. De tweede volzin van art. VI, Section 22 van de U.N. Convention luidt echter:
“Each specialized agency shall have the right and the duty to waive the immunity of any official in any case where, in its opinion, the immunity would impede the course of justice and can be waived without prejudice to the interest of the specialized agency.”
15. De bij het uitleveringsverzoek overgelegde “Richiesta di Estradizione nei confronti de [opgeëiste persoon], nato a Teheran (Iran) il 25.5.1957” van de Procura delle Repubblica presso il Tribunale di Roma van 4 december 1998 houdt, voor wat betreft de immuniteit, in Engelse vertaling onder meer in:
“In the complaint, the President of IFAD also stated that he formally relinquished any privilege or immunity to which [opgeëiste persoon] was entitled, and which he lost after his resignation of 5th February 1998.”
16. Aangezien op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat de volkenrechtelijke immuniteit van [opgeëiste persoon] is opgeheven, staat deze aan de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering niet meer in de weg.
17. Van redenen waarom de gevraagde uitlevering ontoelaatbaar zou moeten worden verklaard is mij niet gebleken. Daarom acht ik, op grond van de artikelen 2 en 12 EUV, de verzochte uitlevering ter zake van de in het aanhoudingsbevel omschreven feiten (zie hiervoren onder 1 en 11) toelaatbaar.
Voor de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Waarnemend Advocaat-Generaal
1 International Fund for Agricultural Developments.
2 Vgl. HR 31 augustus 1981, NJ 1982, 154; HR 5 februari 1991, NJ 1991, 404; HR 18 juni 1991, DD 91.357 en HR 7 september 1993, DD 94.014.
3 Vgl. HR 30 mei 1995, NJ 1995, 620, m.nt. ‘tH; H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiële strafrecht (diss. VU), Arnhem, 1985, blz. 478-498 en blz. 501.
4 De Wet van 21 december 1994, Stb. 1995, 32 (opheffing cumulatieverbod hoofdstraffen), inwerkingtreding 27 januari 1995, heeft in deze delictsomschrijving geen wijziging gebracht. Zie met betrekking tot art. 328ter Sr ook nog Kamerstukken II, 1999-2000, 26469, nr. 5, blz. 8 en 9.
5 G.A.M. Strijards, Uitlevering (Studiepocket strafrecht), Zwolle, 1988, blz. 102-112. Zie ook de kritische noot van AHJS onder HR 27 april 1993, NJ 1993, 575.
6 Vgl. HR 27 april 1993, NJ 1993, 575 (bezit en gebruik van vuurwapen) en, maar die beschikking betreft geen uitleveringszaak, HR 6 januari 1998, NJ 1998, 607 (oplichting en dwang).
7 Vgl. H. Schulz, Das Schweizerische Auslieferungsrecht, Basel, 1953, blz. 103; J. Remmelink in NLR****, blz. 152; A.H.J. Swart, Nederlands Uitleveringsrecht, blz. 318. Zie ook, met betrekking tot de uitlevering van Pinochet door het Verenigd Koninkrijk aan Spanje: Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet, 24 March 1999.
8 Weens verdragenverdrag (Trb. 1977, 169), art. 31, derde lid aanhef en onder c). 9 Stb. J 67 (1949).