Conclusie
Nr. 34.232 Mr. Ilsink
Derde Kamer B Conclusie inzake:
Loonheffing
1 januari 1994 tot en met 31 december 1995 X
tegen
Parket, 28 juli 1999 de Staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. Inleiding
1.1. X1 (hierna: belanghebbende) exploiteert een confectie-atelier. Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premieheffing volksverzekeringen (loonheffing) opgelegd over het tijdvak van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1995. De naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van een namens de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P op 30 januari 1996 verrichte waarneming ter plaatse. Toen is gebleken dat belanghebbende - naar het oordeel van de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 28, lid 1, aanhef en onderdeel f, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) - van zes van zijn buitenlandse werknemers die niet beschikten over een geldige verblijfstitel, heeft verzuimd aan de hand van de juiste identificatiedocumenten de identiteit vast te stellen.
1.2. Overzicht van de betrokken werknemers met hun verblijfsstatus, op volgorde van hun indiensttreding bij belanghebbende:
Naam Paspoort Status In dienst sinds
A Turks aanvraag vergunning tot verblijf (vtv) op 19.1.1996 (geen besluit) 1.4.1992
B Turks aanvraag vtv op 6.12.1993 (idem) 2.8.1993
C Indiaas aanvraag vtv op 11.12.1995 (idem) 4.11.1993
D Turks 1.12.1993
E Turks 1.8.1994
F Turks Aufenthaltserlaubnis (Duits); geldig van 5.7.1993 t/m 4.10.1993 3.4.1995
1.3. De aanslag is berekend met toepassing van het (anoniemen)tarief van artikel 26b Wet LB. De naheffingsaanslag bedraagt ƒ 44.997,- aan enkelvoudige belasting, bij wijze van boete verhoogd met 100 percent waarvan bij besluit van de Inspecteur 75 percent is kwijtgescholden.
1.4. De naheffingsaanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd. Het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) heeft, op het door belanghebbende ingestelde beroep, die uitspraak bevestigd.
1.5. Belanghebbende heeft tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie tegen die uitspraak ingesteld. Het beroepschrift in cassatie bevat vier middelen van cassatie. De Staatssecretaris heeft een vertoogschrift ingediend.
1.6. Bij Uw Raad is aanhangig de zaak met nr. 34.236 (Gerechtshof te Amsterdam nr. 97/20894) waarin dezelfde problematiek aan de orde is. In die zaak zal ik niet afzonderlijk concluderen.
2. Identificatieplicht van vreemdelingen en verificatieplicht van hun werkgevers
2.1. Ingevolge artikel 14, onderdeel A, van de Wet op de identificatieplicht (hierna ook: WID)2 luidt artikel 26b Wet LB:
"In afwijking van de artikelen 20, 20a, 20b en 26 bedraagt de belasting 60 percent van het loon ingeval de werknemer zijn naam, adres of woonplaats niet aan de inhoudingsplichtige heeft verstrekt dan wel, ingeval de werknemer loon uit tegenwoordige dienstbetrekking geniet, zijn identiteit niet is vastgesteld3 overeenkomstig artikel 28, eerste lid, onderdeel f, (…).
2.2. Toen is ook , bij artikel 14, onderdeel B, WID, aan het eerste lid van artikel 28 een Pro onderdeel f toegevoegd. Het luidt:
"1. De inhoudingsplichtige is gehouden volgens bij ministeriële regeling te stellen regels:
(…)
f. de identiteit van de loon uit tegenwoordige dienstbetrekking genietende werknemer vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht (Stb. 1993, 660) alsmede de aard, het nummer en een afschrift daarvan in de loonadministratie4 op te nemen."
2. 3. Artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht luidt:
"1. Als documenten waarmee in bij de wet aangewezen gevallen de identiteit van personen kan worden vastgesteld, worden aangewezen:
10. een geldig reisdocument als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Paspoortwet (Stb. 1991,498);
20. de documenten waarover een vreemdeling ingevolge de Vreemdelingenwet (Stb. 1965, 40) moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.
(…)"
2.4. Het eerste lid van artikel 2 van Pro de Paspoortwet luidt:
"Reisdocumenten van het Koninkrijk der Nederlanden zijn:
a. nationaal paspoort;
b. diplomatiek paspoort;
c. dienstpaspoort;
d. reisdocument voor vluchtelingen;
e. reisdocument voor vreemdelingen;
f. nooddocument;
g. andere reisdocumenten, door Onze Minister vast te stellen."
2.5. Artikel 19 van Pro de Vreemdelingenwet (hierna: Vw), zoals dat is gewijzigd bij artikel 19, onderdeel B, WID, luidt:
"1. De met de grensbewaking of het toezicht op vreemdelingen belaste ambtenaren zijn, hetzij op grond van concrete aanwijzingen over illegaal verblijf hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf, zodra dit mogelijk is na grensoverschrijding, bevoegd personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Degene die stelt Nederlander te zijn, maar dat niet kan aantonen, kan worden onderworpen aan de dwangmiddelen, bedoeld in het tweede en vierde lid. Bij algemene maatregel van bestuur worden de documenten aangewezen waarover een vreemdeling moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie."
2.6. Het op deze bepaling gebaseerde artikel 54 van Pro het Vreemdelingenbesluit (hierna: Vb) luidt sinds 1 juni 1994:
"1. Als documenten, in de zin van artikel 19, eerste lid, van de Wet, worden aangewezen:
a. voor houders van een vergunning tot verblijf, daaronder begrepen voorwaardelijke vergunningen tot verblijf: een geldig paspoort, waarin door de bevoegde autoriteiten de vergunning is aangetekend, dan wel een document als bedoeld in het tweede lid;
b. voor vreemdelingen aan wie het is toegestaan voor onbepaalde tijd in Nederland te verblijven: een vanwege de bevoegde autoriteiten verstrekt document waaruit zulks blijkt:
c. voor vreemdelingen die een aanvraag om toelating als vluchteling hebben ingediend: een vanwege Onze Minister verstrekt document waaruit zulks blijkt; en
d. voor andere vreemdelingen: een ingevolge het bepaalde bij en krachtens de Wet voor het hebben van toegang tot Nederland vereist document voor grensoverschrijding."
2.7. Welke vreemdelingen toegang tot Nederland hebben is bepaald in artikel 6, lid 1, Vw:
"Toegang wordt verschaft aan vreemdelingen aan wie het krachtens een der bepalingen van de artikelen 8-10 is toegestaan in het land te verblijven en die voldoen aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vastgestelde vereisten ten aanzien van het bezit van een document voor grensoverschrijding."
2.8. In het Vreemdelingenbesluit is ten aanzien van die vereisten in artikel 41 bepaald Pro:
"1. Onverminderd de overige terzake bij de Wet gestelde vereisten moeten vreemdelingen om toegang tot Nederland te hebben in het bezit zijn van een geldig paspoort dat is voorzien van:
a. een geldig transitvisum, indien zij zich naar Nederland begeven voor een doorreis, al dan niet met een oponthoud van ten hoogste drie dagen, door het Beneluxgebied of door Nederland;
b. een geldig reisvisum, indien zij zich naar Nederland begeven voor een verblijf van ten hoogste drie maanden in het Beneluxgebied of in Nederland;
c. een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, indien zij zich naar Nederland begeven voor een verblijf aldaar van langer dan drie maanden.
2. In afwijking van het bepaalde in het voorgaande lid, en onverminderd de overige terzake bij de Wet gestelde vereisten, hebben eveneens toegang tot Nederland vreemdelingen die houder zijn van een afzonderlijk machtiging tot voorlopig verblijf in Nederland, een visumverklaring of een transitvisumverklaring, mits zij tevens in het bezit zijn van het in deze machtiging of verklaring vermelde document.
3. Ter uitvoering van een overeenkomst als bedoeld in artikel 60 van Pro de Grondwet, dan wel van een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie kan van het bepaalde in het eerste lid worden afgeweken ten gunste van vreemdelingen die voldoen aan de door Onze Minister vastgestelde vereisten ten aanzien van het bezit van een document voor grensoverschrijding.
4. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid hebben vreemdelingen die zich naar Nederland begeven voor een verblijf aldaar van langer dan drie maanden en die hetzij de nationaliteit bezitten van een der door Onze Minister aan te wijzen landen hetzij behoren tot een door hem aan te wijzen categorie, onverminderd de overige terzake bij de Wet gestelde vereisten, toegang tot Nederland indien zij in het bezit zijn van een geldig paspoort, hetwelk niet is voorzien van een machtiging tot voorlopig verblijf."
2.9. In de Vreemdelingencirculaire 1994 is bepaald:
"A5
4 Operationeel vreemdelingentoezicht (art. 19VW)
(…)
4.3 Verblijfsdocument
Vreemdelingen zijn niet verplicht een identiteitsbewijs bij zich te dragen. Wel dient de vreemdeling ingevolge art. 19 Vw Pro te bewijzen dat hij over het voorgeschreven identiteitsdocument beschikt. Deze bewijsplicht is niet gelijk aan een draagplicht. Ook als de vreemdeling het document niet bij zich draagt, maar wel in staat is om dit direct in zijn bezit te krijgen, kan hij voldoen aan de op hem rustende bewijsplicht.
In art. 54 Vb Pro worden de documenten genoemd waarmee vreemdelingen zich in Nederland kunnen identificeren. In dit artikel wordt onderscheid gemaakt al naar gelang het betreft:
- vreemdelingen aan wie het is toegestaan voor bepaalde tijd in Nederland te verblijven (artt. 9 en 9a Vw);
- vreemdelingen aan wie het is toegestaan voor onbepaalde tijd in Nederland te verblijven (art. 10 Vw Pro);
- vreemdelingen die een aanvraag om toelating als vluchteling hebben ingediend;
- andere vreemdelingen die niet krachtens art. 9, 9a of art. 10 Vw Pro in Nederland verblijven.
(…)
4.3.4. Andere vreemdelingen (die niet krachtens art. 9, 9a of art 10 Vw Pro in Nederland verblijven)
Voor deze vreemdelingen geldt als voorgeschreven identiteitspapier het document voor grensoverschrijding op grond waarvan zij toegang tot Nederland hebben (art. 54, eerste lid, aanhef en onder d, Vb).
Deze bepaling is niet alleen van toepassing op vreemdelingen aan wie verblijf gedurende de vrije termijn is toegestaan (art. 8 Vw Pro jo 46 Vb), maar ook op vreemdelingen die illegaal in ons land zijn.
(…)
B11 Buitenlandse werknemers
(…)
7 Wettelijke maatregelen tegen illegale tewerkstelling
De Wet op de economische delicten, het Wetboek van strafrecht, de Vreemdelingenwet en de Wet arbeid vreemdelingen voorzien in een aantal bepalingen om illegale tewerkstelling tegen te gaan en de tewerkstelling van buitenlandse werknemers te kunnen reguleren."
2.10. Aan de wetsgeschiedenis van de Wet op de identificatieplicht ontleen ik het volgende.
2.10.1. "Nader Rapport5
"10. De Raad acht toepassing van het tarief bedoeld in artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 oneigenlijk als de werknemer niet in het bezit is van een aangewezen document, maar zijn identiteit aan de werkgever uit anderen hoofde bekend is. De Raad is daarom van oordeel dat de voorgestelde verificatieverplichting van de werkgever niet dwingend via een in artikel 1 bedoeld Pro document zou moeten plaatsvinden. Deze mening deel ik niet. Het voorschrijven van aangewezen identificatiemiddelen dient om te voorkomen dat de verificatieplicht wordt uitgehold door het toelaten van minder betrouwbare of eenvoudig te vervalsen identificatiemiddelen of af te gaan op de mededeling van de werkgever dat de werknemer hem uit anderen hoofde bekend is. Dit uitgangspunt leidt ertoe dat in een aantal gevallen, zoals de Raad signaleert, de identiteit via een aangewezen document moet worden vastgesteld, terwijl deze voor de werkgever reeds ondubbelzinnig vaststaat. Het is echter niet goed aan te geven waar de grens zou moeten worden getrokken, indien voor dergelijke situaties een uitzondering in het leven zou moeten worden geroepen. Een gelijke behandeling van werknemers en het voorkomen van afbakeningsproblemen en van uitholling van de verificatieplicht dwingen naar mijn oordeel tot een verificatieplicht zoals voorgesteld, dus met sanctionering via toepassing van het tarief van artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964."
2.10.2. Memorie van Toelichting6
(blz. 1) Algemeen
1. Inleiding
(…) Identificatieplichten dragen bij tot een betere rechtshandhaving, omdat zij de taken verlichten van degenen die met controle en opsporing zijn belast. Daarbij gaat het niet alleen om fysieke controle ter plaatse, bijv. controles gericht op de bestrijding van het zg. zwarte circuit, maar ook om vergroting van de betrouwbaarheid van (basis-)administraties door een deugdelijke toetsing van de personalia van degenen die toegang tot zo’n administratie wensen. De betekenis van gegevensverificatie en gegevensuitwisseling als controle-instrumenten ter voorkoming en bestrijding van financiële en sociale-zekerheidsfraude wordt vooral bepaald door de betrouwbaarheid van de administratie die de controlegegevens moeten verschaffen. (…)
(blz. 3) 4. Identificatie
identiteitsbewijs
Identificatie is het vaststellen of aantonen welke persoon iemand is. Dat kan op verschillende manieren. Behalve door middel van bijv. foto's, vingerafdrukken of getuigenverklaringen, is identificatie mogelijk met behulp van een document met daarop informatie over de vraag wie iemand is. Zo’n identiteitsbewijs bevat in elk geval de naam, eventueel een foto en verder de gegevens die nodig zijn voor het doel waarvoor het bewijs is uitgegeven. Men kan een identiteitsbewijs definiëren als een bewijs dat is bestemd om aan te tonen dat de houder degene is voor wie hij zich uitgeeft. Een legitimatiebewijs onderscheidt zich van een identiteitsbewijs, omdat het primair dient om informatie te verschaffen over de hoedanigheid of bevoegdheid van de houder. Als het daarnaast ook persoonsgegevens bevat, is het tevens identiteitsbewijs. De memorie gebruikt identificeren en identiteitsbewijs als in deze zin van legitimeren en legitimatiebewijs te onderscheiden begrippen.
(…)
verificatie
Van deze directe (expliciete of impliciete) identificatieplichten moeten worden onderscheiden de bepalingen die niet rechtstreeks een identificatieplicht jegens de overheid op de burger leggen, maar een andere burger of een particuliere instantie verplichten om de identiteit van de betrokkene te controleren. (…)
bewijsplicht
De identificatieplichten in het wetsvoorstel zijn aan te merken als bewijsplichten. Er is afgezien van de zgn. toonplicht-constructie. (…)
(blz. 4) sanctionering
De identificatieplichten die door het wetsvoorstel worden aangescherpt, vallen uiteen in bepalingen die verplichten tot een identificatie rechtstreeks tegenover een overheidsinstantie, en bepalingen die een derde (de bank, de werkgever of de notaris) verplichten de identiteit van iemand te controleren (verificatieplichten). De sanctionering van de verificatieplichten is voldoende geregeld in de bestaande wettelijke en andere regelingen. (…)
5. Aanwijzing van documenten
bestaande documenten
Het wetsvoorstel begint met de aanwijzing van de documenten die als officieel identiteitsbewijs zullen gelden. Allereerst worden aangewezen het paspoort en de andere reisdocumenten, bedoeld in artikel 2 van Pro de Paspoortwet (Stb. 1991, 498). Verder zal in bepaalde gevallen ook het (blz. 5) rijbewijs kunnen worden gebruikt. Het paspoort is primair een document voor grensoverschrijding, maar fungeert in de praktijk ook als identiteitsbewijs. Het rijbewijs dient om vast te stellen of de houder bevoegd is om een motorrijtuig te besturen, maar ook dit document doet daarnaast dienst als identiteitsbewijs. Een algemeen identiteitsbewijs wordt tot dusverre in Nederland niet door de overheid verstrekt. (…)
Vreemdelingen moeten op grond van de Vreemdelingenwet al beschikken over papieren waaruit hun identiteit en nationaliteit blijkt, in de regel hun nationale paspoort. Ten aanzien van vreemdelingen wordt er daarom mee volstaan deze documenten aan te wijzen. (…)
9. Aanpassing van wetten
(…)
(blz. 10) 9.2 Sociale-zekerheidsfraude
nummeridentificatie
De sociale-verzekeringsorganen zijn verplicht in hun administraties de verzekerden en de uitkeringsgerechtigden onder hun Sofi-nummers te registreren (art. 23 van Pro de Organisatiewet Sociale Verzekering, Stb. 1989, 119). Voordat iemand in deze administratie wordt opgenomen, worden nummer en bepaalde persoonsgegevens bij het centrale nummerbestand van de belastingdienst op juistheid gecontroleerd. De belastingdienst verifieert de gegevens van een aanvrager die nog niet over een Sofi-nummer beschikt, zonodig bij de bevolkingsadministratie of de vreemdelingendienst. Als degene aan wie een bepaald nummer wordt toegekend, niet degene is die hij zegt te zijn, functioneert het systeem van nummer-identificatie niet meer. Dit risico kan worden beperkt door een deugdelijke verificatie van de persoonsgegevens op het moment dat de werkgever door indiensttreding bij een werkgever toegang tot het systeem verkrijgt.
identificatie jegens de werkgever
Tegelijk met de invoering van het Sofi-nummer in 1989 is aan de werknemer de verplichting opgelegd om aan de werkgever zijn Sofi-nummer en bepaalde persoonsgegevens op te geven. De werkgever moet deze gegevens opnemen in zijn administratie (artt. 50b, tweede en derde lid, en 50c eerste lid, OSV jo. art. 1 Besluit Pro melding bedrijfsvereniging, Stcrt. 1989, 107). Overtreding is strafrechtelijk gesanctioneerd (art. 52 en Pro 52a OSV). Er ontbreekt echter een bepaling over de wijze waarop de werknemer aan deze identificatieplicht jegens de werkgever moet voldoen. Dit vergroot onnodig het risico dat bewust of onbewust verkeerde identiteitsgegevens worden verstrekt. Door uitdrukkelijk aan te geven hoe de persoonsgegevens van de werknemer moeten worden gecontroleerd, wordt op relatief eenvoudige wijze een belangrijke waarborg geschapen voor de kwaliteit van de werkgeversadministratie en de daardoor gevoede verzekerdenadministraties. Voor de effectieve bestrijding van sociale-zekerheidsfraude zijn betrouwbare administraties van wezenlijke betekenis. Het wetsvoorstel verplicht daarom de werkgevers tot verificatie van de identiteitsgegevens van de werknemer aan de hand van een officieel identiteitsbewijs. (…)
(blz. 11) parallelle voorziening in de Wet op de loonbelasting 1964
Ook voor de loonbelastingadministratie is de werkgever nu al verplicht aan de werknemer bepaalde gegevens en het Sofi-nummer te vragen en in zijn administratie te verwerken. Een verificatieplicht zal ook aan de kwaliteit van de loonbelastingadministratie kunnen bijdragen. Om die reden bevat het wetsvoorstel een naar analogie van de hiervoor genoemde wijziging van de Organisatiewet Sociale Verzekering ook een wijziging van de Wet op de loonbelasting (Stb. 1990, 104), die de werkgever ertoe verplicht de identiteit van de werknemer vast te stellen aan de hand van een toegelaten identiteitsbewijs en daarvan aantekening te houden in de loonboekhouding. Op de werknemer wordt een complementaire verplichting gelegd om deze gegevens te verstrekken. Op deze wijze wordt tevens bereikt dat de eenheid van inrichting van werkgeversadministraties voor fiscale en sociale doeleinden gehandhaafd blijft.
(…) (blz. 13) 9.3. illegale tewerkstelling
De Wet arbeid buitenlandse werknemers (Stb. 1978, 737)7 verbiedt werkgevers om zonder vergunning vreemdelingen in de zin van die wet te laten werken. Met de controle op de naleving van deze wet is de Dienst Inspectie Arbeidsverhoudingen (DIA) belast. Deze dienst kan daartoe «van een werkgever en een vreemdeling» de inlichtingen verlangen die hij voor zijn taakuitoefening nodig heeft. Voorts kan hij onder dezelfde beperking inzage vorderen van bescheiden, hetgeen een identificatieplicht impliceert (art. 22, tweede lid, WABW). In de praktijk blijkt deze regeling niet toereikend voor een adequaat optreden ter bestrijding van illegale tewerkstelling. Enerzijds is het zonder informatie vooraf over iemands nationaliteit niet goed mogelijk vast te stellen of hij vreemdeling (blz. 14) is. Anderzijds bestaat er behoefte aan explicitering van de bevoegdheid om inzage te vorderen van bescheiden, in die zin dat daaronder zijn begrepen documenten waaruit de identiteit en de nationaliteit van de betrokkenen blijken.
Het wetsvoorstel neemt beide bezwaren weg. In de gewijzigde bevoegdheidsregeling geldt de inlichtingenplicht voor een ieder die zich in een situatie bevindt waarin de DIA tot controle bevoegd is. Daarnaast worden onder «bescheiden» uitdrukkelijk begrepen de documenten die in artikel 1 van Pro het wetsvoorstel worden aangewezen en waaruit in alle gevallen de identiteit en nationaliteit kunnen worden opgemaakt. (…)
(blz. 20) Artikelen
Artikel 1
De documenten waarover een vreemdeling dient te beschikken, worden aangewezen in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, Vreemdelingenwet jo. artikel 54 Vreemdelingenbesluit Pro."
2.10.3. Memorie van Antwoord8:
"(blz. 1) 1. Algemeen
A. Inleiding
(…) (blz. 2)De leden van de SGP-fractie meenden dat de toelichting op het wetsvoorstel onvoldoende inzicht geeft in de problemen bij de uitvoering van de sociale-zekerheidswetten en van de wetgeving op het terrein van het verrichten van arbeid. Ik merk hierover het volgende op. De bedrijfsverenigingen die de werknemersverzekeringen uitvoeren, zijn voor de gegevens over de verzekerden voor deze wetten (de werknemers) afhankelijk van de opgaven van de werkgevers. Op grond van deze gegevens richten zij de verzekerdenadministratie in en stellen zij de premie vast. Het is belangrijk dat aangetoond kan worden dat de werknemer waarvan de werkgever de gegevens doorgeeft, de persoon is die de werkzaamheden verricht. De identificatieplicht van de werknemer ten opzichte van de werkgever en de registratie daarvan in de administratie van de werkgever maakt het mogelijk dat de werkgever aan controleurs van de bedrijfsverenigingen en ook aan die van de Belastingsdienst en de Dienst Inspectie Arbeidsverhoudingen (DIA) kan aantonen dat hij zich heeft vergewist van de identiteit van zijn werknemer. Deze controleurs kunnen vervolgens nagaan of de werknemers die zij op de werkplek hebben aangetroffen en waarvan zij de identiteit hebben vastgesteld, ook in de administratie van de werkgever voorkomen en of voor hen premies en belastingen worden afgedragen dan wel ten behoeve van hen een tewerkstellingsvergunning is verleend. Het ontbreken van deze mogelijkheid tot sluitende verificatie van gegevens van aangetroffen werknemers met behulp van de gegevens in de administratie van de werkgever wordt nu als een groot probleem ervaren. Daarnaast wordt het bij de controle door DIA als een probleem ervaren dat alleen van de vreemdeling gegevens mogen worden gevraagd, waarbij dus eerst moet worden vastgesteld dat sprake is van een vreemdeling.
(…)
(blz. 4) B. Identificatie
(…) De leden van de PvdA-fractie vroegen verder naar de regeling van de sanctionering van de verificatieplichten. Zoals aangegeven in de memorie van toelichting, is de sanctionering van deze plichten afhankelijk van de regeling waarin de verificatieplicht wordt opgenomen. De sanctionering is derhalve niet uniform. De sanctie jegens de werkgever is opgenomen in de artikelen 52 en 52a OSV en in artikel 359 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964. (…)
(blz. 10) F.2. Sociale zekerheidsfraude en illegale tewerkstelling
De leden van de PvdA-fractie vroegen of het niet langer verstrekken van SoFi-nummers aan illegalen in samenhang met de voorgestelde identificatieplichten nu in voldoende mate bewerkstelligt dat mensen niet langer ten onrechte een Sofi-nummer hebben of over een vals Sofi-nummer beschikken. Ik merk op dat al sedert medio november 1991 nog uitsluitend Sofi-nummers aan vreemdelingen van buiten de EG worden verstrekt, nadat aan de vreemdelingendienst informatie over de verblijfsstatus is gevraagd. In de desbetreffende circulaires aan de Belastingdienst en de vreemdelingendiensten worden vreemdelingen die zonder toestemming in Nederland verblijven, alsmede asielzoekers, van een Sofi-nummer uitgesloten.
Met betrekking tot Sofi-nummers die reeds eerder aan vreemdelingen werden verstrekt, vindt een vergelijking plaats, die zal worden uitgevoerd na de inwerkingtreding van het VAS [vreemdelingenadministratiesysteem]. Na invoering van de GBA zal de Belastingdienst de gegevens over de verblijfsstatus van een vreemdeling rechtstreeks uit dat systeem kunnen afleiden. De GBA zal dan op haar beurt worden gevoed door het VAS. Het voorliggende wetsvoorstel bevat onder meer de verplichting voor werkgevers om de identiteit van personen vast te stellen aan de hand van een document waaruit hun nationaliteit, en, indien het een vreemdeling betreft, hun verblijfsstatus blijkt. Aard en nummer van dat document moet de werkgever in zijn administratie opnemen, waardoor deze verificatieplicht controleerbaar wordt.
(…)
(blz. 12) Deze leden vroegen of de verhoging van de tarieven voor overtreding van de Wet arbeid buitenlandse werknemers (WABW) ook betrekking heeft op het zwart laten werken. De WABW legt op de werkgever een vergunningsplicht in het kader van de tewerkstelling van vreemdelingen. Artikel 4 WABW Pro verbiedt een werkgever een vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder vergunning van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Zwart laten werken betekent iets anders, namelijk werk laten verrichten zonder daarvoor premies en belastingen af te dragen. Daarop hebben de WABW-sancties geen betrekking. Wel kennen de fiscale en sociale-zekerheidswetten de mogelijkheid om bij voldoende10 belasting- en premiebetaling een boete op te leggen. Daarnaast zijn van belang de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van belastingdelicten (Stcrt. 13 september 1990, nr. 243).
(…)
(blz. 13) Deze leden lijken te veronderstellen dat de identificatieplicht van de werknemer voornamelijk van betekenis is voor de handhaving van de WABW. Ik zie als de primaire betekenis van deze verplichting de verbetering van de controlemogelijkheden voor de uitvoeringsinstanties van de sociale zekerheid en de Belastingdienst, waardoor een meer effectieve handhaving van de fiscale- en sociale-zekerheidswetgeving mogelijk wordt.
(…)
(blz. 15)
Met de WABW is beoogd de illegale tewerkstelling in Nederland tegen te gaan door middel van strafbaarstelling van de werkgever. Aan de werknemers is in het kader van deze wet een inlichtingenplicht opgelegd: zij moeten de ambtenaren van de DIA de inlichtingen verschaffen die zij redelijkerwijs voor de uitoefening van hun taak nodig hebben (art. 22 WABW Pro). Voor zover de ambtenaren van de DIA bij hun controletaak worden geconfronteerd met een werkgever tegen wie verdenking van het in dienst hebben van illegale werknemers bestaat en wiens identiteit niet vaststaat, kunnen zij de betrokkenen aanhouden ter voorgeleiding aan een hulpofficier van justitie. Deze laatste zal bij aanvaarding van het wetsvoorstel 19 757 [art. 61a, 61b en 61c SV] bevoegd zijn tot toepassing van het daarin voorziene dwangmiddel ophouden ter identificatie.
Als bij ambtenaren van de DIA het vermoeden rijst dat werknemers illegaal in Nederland verblijven, ligt het voor de hand daarvan de ambtenaren belast met de uitoefening van de Vreemdelingenwet in kennis te stellen. Ik ben van uitbreiding van de bijzondere opsporingsbevoegdheid van de DIA geen voorstander, omdat de uitoefening van het vreemdelingentoezicht specifieke deskundigheid vereist, waarvan redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat deze bij een bijzondere opsporingsdienst als de DIA in dezelfde mate aanwezig is. Het gaat daarbij bovendien ook om het verzekeren van plaatsruimte ten behoeve van de vreemdelingenbewaring en de mogelijkheden tot het realiseren van de uitzetting van illegale vreemdelingen. Vaak is op voorhand al vast te stellen dat de illegaal behoort tot de categorie technisch niet verwijderbaren. Het ligt dan minder voor de hand om de illegaal te onderwerpen aan een conservatoire maatregel ter fine van uitzetting. (…)
(blz. 19) F.6. Binnenlands vreemdelingentoezicht
(…)
(blz. 20) [L]eden vroegen vervolgens wat de inhoud is van de AmvB, waarin de verblijfspapieren van vreemdelingen worden aangewezen. Met deze AmvB wordt gedoeld op het Vreemdelingenbesluit (Stb. 1966, 387), meer in het bijzonder art. 54 Vb Pro. Het huidige art. 54, eerste lid, legt een draagplicht vast. Deze bepaling zal worden gewijzigd. In art. 54, tweede lid Vb. wordt bepaald met welke met welke papieren vreemdelingen zich dienen te identificeren. Voor houders van een vergunning tot verblijf geldt in beginsel een paspoort van eigen land - waarin de vergunning is aangetekend - als identiteitsdocument. De vreemdeling aan wie verblijf in Nederland voor onbepaalde tijd is toegestaan, dient zich met zijn verblijfsdocument te identificeren. Voor andere vreemdelingen is hiervoor het grensoverschrijdingsdocument aangewezen."
2.10.4. Nota naar aanleiding van het Eindverslag11:
"(blz. 3) C. Aanwijzing van documenten
(…)
Verder vroegen (…) leden waarom het rijbewijs bij de identificatie voor de inschrijving in het GBA wel wordt toegelaten, terwijl het volgens het voorliggend wetsvoorstel niet in alle gevallen als officieel identiteitsbewijs wordt aangewezen.
De reden is dat bij de inschrijving in de administratie het rijbewijs uitsluitend dient om te voorkomen dat iemand zich onder een valse identiteit laat inschrijven (kamerstukken II 1992-1993, 21 123, nr. 12, blz. 30 e.v.). Bij de bestrijding van onder meer illegale tewerkstelling en sociale-zekerheidsfraude is niet alleen de identiteit van belang, maar ook de nationaliteit en in geval van een niet-Nederlandse nationaliteit, de (blz. 4) verblijfsstatus. Voor een doelmatige taakuitoefening moeten degenen die met de uitvoering van de betrokken wetten zijn belast, ter plaatse niet alleen de identiteit, maar ook de nationaliteit op een doelmatige wijze kunnen vaststellen, dat wil zeggen aan de hand van een goed beveiligd document waarop deze gegevens staan vermeld. Het huidige rijbewijs vermeldt niet de nationaliteit.
Toelating van dit document als geldig identiteitsbewijs in de gevallen waarin de nationaliteit van belang is, zou nopen tot het steeds natrekken van dit gegeven aan de hand van de wel in het rijbewijs vermelde gegevens. Ook al omdat het rijbewijs niet het sofi-nummer bevat, is dit omslachtig en in een aantal controle-situaties zelfs praktisch onmogelijk. Daarom wijst het wetsvoorstel in de gevallen waarin de nationaliteit en eventueel de verblijfsstatus voor de handhaving van een bepaalde regeling relevant is, uitsluitend documenten aan waarop die gegevens zijn vermeld.
(…)
D.2 Sociale zekerheidsfraude en illegale tewerkstelling
(…)
(blz. 5) In dit verband wil ik nogmaals wijzen op het bijzondere belang van de verificatieplicht van de werkgever. Deze plicht vormt onderdeel van de reeds wettelijk geregelde verplichting van de werkgever tot het verstrekken van inlichtingen over de werknemers aan de bedrijfsverenigingen en de Belastingdienst en de daarmee verband houdende verplichting tot het inrichten van een administratie. De uitvoeringsorganen van de sociale zekerheid en de Belastingdienst ontlenen hun gegevens over werknemers aan de opgaven van de werkgever. Een behoorlijke uitvoering van de belasting- en sociale-zekerheidswetgeving is niet goed mogelijk, indien de personalia van de werknemers onjuist of onvolledig zijn en niet aan de hand van de administratie van de werkgever kunnen worden gecontroleerd.
(…)
(blz. 7) Deze leden vroegen voorts of cijfers bekend zijn over de resultaten van de samenhangende aanpak van de illegale tewerkstelling en waarop het kabinet zijn opvatting baseert dat de resultaten bemoedigend zijn. Ik kan de verschillende signalen die wijzen op een bemoedigende ontwikkeling nog niet cijfermatig onderbouwen. Mijn indruk is echter dat in sectoren (blz. 8) met traditioneel veel illegale arbeid de inschakeling van illegale arbeidskrachten nu beduidend minder dan voorheen als een noodzakelijke of vanzelfsprekende wijze van personeelsvoorziening wordt gezien. Ik schrijf dit in belangrijke mate toe aan de nieuwe aanpak van de illegale tewerkstelling en de intensieve publiciteit die daaraan wordt gegeven. De vervulling van vacatures door legaal binnenlands arbeidsaanbod wordt geleidelijk als de norm en de tewerkstelling van illegale vreemdelingen als de onacceptabele afwijking beschouwd. Naar aanleiding van hetgeen deze leden opmerken over de tuinbouwsector, moet worden toegegeven dat de daar tot nu toe bereikte resultaten vooralsnog een gemengd beeld laten zien. Enerzijds zijn er tekenen die duiden op een normalisering van de arbeidsmarkt in deze sector. Anderzijds kan niet worden ontkend dat in een aantal delen van de tuinbouwsector illegale tewerkstelling zich nog steeds op betekenende schaal voordoet. (…) Ik verwacht evenwel dat het Landelijk Tuinbouwakkoord, dat inmiddels door alle betrokken partijen is ondertekend, belangrijk zal bijdragen tot verdere normalisering van de arbeidsmarkt in de tuinbouw en daarmee aan de terugdringing van de illegale tewerkstelling in deze sector."
2.10.5. Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer is opgemerkt door het lid Wiebenga12:
"Ik kom dan allereerst op het onderdeel fraudebestrijding. Mijn fractie steunt de benadering uit het wetsvoorstel om de identificatieplicht te laten gelden voor alle werknemers. Ik zou in dat verband ook kunnen spreken van "alle bedrijfssectoren". Dat is een van de onderdelen waarop de PvdA-fractie zich aanvankelijk heeft verzet, althans dat heb ik begrepen. De PvdA-fractie wilde dit beperken, zoals mevrouw Kalsbeek zich zal herinneren, tot een paar sectoren. Mijn fractie meent dat zwartwerken overal kan voorkomen. Waar het om gaat, is dat de opsporing zich moet richten op die sectoren, waarin volgens de aanwijzingen de grootste fraude plaatsvindt. Wij weten ook wel welke sectoren dat zijn. Dat gebeurt in onderdelen van de tuinbouw. Het kan in de horeca gebeuren. Ook de textielsector wordt genoemd. Wij kunnen dus akkoord gaan met de identificatieplicht voor alle werknemers.
Verder verplicht de regering de werkgevers om de identificatie van hun werknemers te verifiëren.
2.10.6. De Minister heeft betoogd13:
"Ja, maar het is wel van belang om te weten in welke categorie de betrokkene valt en om te weten of wij alleen te maken hebben met zwartwerken door iemand die op zichzelf in Nederland mag verblijven en werken of met de combinatie van zwartwerken en illegaal verblijf. Ik zie als een cruciaal bezwaar tegen het amendement14 van de heer Wolffensperger de aanpassing van de Wet arbeid buitenlandse werknemers. Die wet moet controleren of werkgevers een vergunning hebben voor het te werk stellen van buitenlandse werknemers. De belangrijkste indicatie voor overtreding van de Wet arbeid buitenlandse werknemers is of er op de werkplek werknemers aanwezig zijn die geen geldige verblijfstitel hebben. Daarvoor is een identiteitsbewijs van de werknemer noodzakelijk waaruit gegevens blijken met betrekking tot de nationaliteit en de verblijfsstatus. Dat raakt dus ook de kwestie van de typen documenten die worden gehanteerd. Juist voor de taken van de DIA is de aansluiting van belang tussen de documenten die de werknemer moet tonen en de documenten waarvan de werkgever verplicht is om de aard en het nummer in de administratie te noemen.
Het gaat dus niet simpelweg om de constatering "dat er iets mis is" en vervolgens het aftasten in welke rubriek van "verkeerde dingen" het thuishoort. Nee, wij willen het zo precies mogelijk hebben. Daarom is het van belang om niet alleen vast te stellen dat er een werknemer in dienst is bij een werkgever die niet op de vereiste manier is aangemeld en geregistreerd inzake premieheffing en loonbelasting, maar het gaat er ook om vast te stellen of die werknemer een buitenlandse werknemer is. Daarom is er in zo’n situatie behoefte aan documenten waaruit zowel de identiteit als de nationaliteit blijkt, zodat de verblijfstitel kan worden achterhaald als dat nodig is."
2.10.7. Hierop reageert Wolffensperger met15:
"Dat begrijp ik niet. De minister probeert een onderscheid te maken tussen zwartwerken en illegaal verblijven. Mijn weerwoord daarop is dat beide zaken op te maken zijn uit een werkgeversadministratie die is opgezet zoals de wet vereist."
2.10.8. Waarna de Minister vervolgt16:
"Daarover is geen verschil van mening tussen ons. In de administratie van een werkgever die zijn zaken op orde heeft, zal alles duidelijk zijn: een verblijfstitel indien het gaat om een buitenlandse werknemer, een vergunning op grond van de Wet arbeid buitenlandse werknemers - voor een EG-werknemer is dat overigens niet van toepassing - voor het betalen van premie en loonbelasting. Uit het oogpunt van handhaving zijn wij er echter niet met de constatering "dat er iets mis is". Dat "iets" moet worden gepreciseerd en daarop is dit systeem van de wet ingericht. Daarin ligt de reden dat ik bezwaar maak tegen het amendement van de heer Wolffensperger."
2.10.9. Wolffensperger17:
"Ik begrijp het nog steeds niet. De minister zegt dat het amendement geen onderscheid maakt tussen situaties waarin het gaat om premies en belasting enerzijds en situaties waarin het gaat om de Wet arbeid buitenlandse werknemers anderzijds. Ik begrijp niet waarom de minister stelt dat bij een op orde zijnde administratie van de werkgever, zoals in deze wet is voorzien, in het geval van illegale buitenlanders méér machtsmiddelen nodig zijn dan in het geval van een fraude met sociale zekerheid. In beide gevallen zal immers "matching" van de naam van de aangetroffene met de werkgeversadministratie de aanknopingspunten voor de van toepassing zijnde situatie opleveren."
2.10.10. De Minister18:
"De heer Wolffensperger heeft gelijk tot het punt waar hij constateert "dat er iets mis is". Daarna gaat het er juist om, vast te stellen wat er mis is en welke sancties moeten worden toegepast. Is de betrokken werknemer iemand die alleen zwartwerkt, maar volstrekt legaal in Nederland verblijft en dus verder in ons land moet blijven, of komt de betrokken werknemer in aanmerking voor verwijdering? Daarom hebben wij behoefte aan de middelen om niet alleen de identiteit te achterhalen en te constateren dat er iets ontbreekt in de administratie van de werkgever, maar ook aan de middelen om vast te stellen wat er precies mis is. Gaat het om een Nederlander of een EG-burger die werkt zonder dat er loonbelasting en premie wordt betaald of gaat het om iemand die hier überhaupt niet mag verblijven? Er kan zich, zolang die opschoning van de Sofi-nummers nog niet helemaal rond is, zelfs de situatie voordoen dat een illegaal gewoon premie betaalt! Ook dat komt voor. Dan val je in weer een andere rubriek. "
2.10.11. Bij de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer is door de Minister gesteld19:
"Bij deze gelegenheid merk ik op dat die bewaarplicht niet zomaar een bedenksel is van de wetgever om de werkgevers het leven te bemoeilijken. Natuurlijk niet. Het gaat erom de taken van degenen die nu al met de controle op de werkplek zijn belast, te verlichten. Die controlediensten zijn de controleurs van de bedrijfsverenigingen voor de premies, de FIOD voor de loonbelasting en de DIA voor de tewerkstellingsvergunning voor niet-EU-burgers. Zij moeten op een eenvoudige wijze kunnen controleren of degenen die zij aantreffen in het bedrijf, op reguliere wijze door de werkgever in dienst zijn genomen. Passen de persoonsgegevens op de identiteitsbewijzen van de aanwezige werknemers bij de personalia op de afschriften van de identiteitsbewijzen, die de werkgever bij de loonadministratie of in samenspraak met de belastingdienst ergens anders bewaart?"
2.11. Na het inwerkingtreden van de (kort gezegd) Koppelingswet20 is het voor vreemdelingen die onrechtmatig in Nederland verblijven niet meer mogelijk verzekerd te zijn voor de sociale verzekeringswetten. Aan de totstandkomingsgeschiedenis21 van die wet ontleen ik het volgende22:
"(blz. 42) Illegalenheffing
Het uitsluiten van bepaalde categorieën vreemdelingen van de kring van verzekerden heeft tot gevolg dat indien zij (illegaal) arbeid verrichten er geen premies werknemers- en volksverzekeringen voor hen verschuldigd zijn. Zoals hiervoor reeds aangegeven betekent dit in theorie dat een werkgever die hen in dienst neemt een concurrentievoordeel heeft. Naar aanleiding van de adviesaanvraag23 heeft de SVr aan de Erasmus Universiteit Rotterdam (EUR) opdracht gegeven te onderzoeken of het bij uitsluiting van de verzekeringskant mogelijk is om in de fiscale sfeer een maatregel te treffen die het concurrentievoordeel voor werkgevers weg zou nemen. In een daarover uitgebracht rapport komt de EUR tot de conclusie dat een premievervangende fiscale (illegalen) heffing technisch gezien tot de mogelijkheden behoort. Hiervoor kan aldus het rapport aansluiting worden gezocht bij de in artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 opgenomen «anoniemenregeling».
De regering heeft echter besloten niet tot het treffen van een dergelijke specifieke regeling over te gaan. De reden hiervoor is als volgt. De door de EUR voorgestelde regeling lijkt op de veronderstelling te berusten dat werkgevers die illegalen in dienst hebben uit zichzelf een dergelijke illegalenheffing zullen voldoen. De regering is in deze minder optimistisch en gaat ervan uit dat werkgevers die de arbeid illegaal laten verrichten, in beginsel niet tot de categorie van werkgevers gerekend kunnen worden die spontaan en op een correcte wijze aan een dergelijke fiscale verplichting zullen voldoen. In de praktijk zal het er dan ook op neerkomen dat een «illegalenheffing» alleen met terugwerkende kracht kan worden toegepast op werkgevers die betrapt worden op het illegaal laten verrichten van arbeid. Welnu, in die situatie bestaan er thans reeds voldoende (ook fiscale) mogelijkheden om de werkgever het concurrentievoordeel te ontnemen en is een aparte heffing hiervoor niet nodig.
Hierbij zij gewezen op het feit, dat ingevolge de Wet op de identificatieplicht, ingaande 1 juni 1994, werknemers die zich niet of onjuist legitimeren voor de loonheffing worden onderworpen aan het zogenaamde anoniementarief. Dit tarief bedraagt 60% en geldt met ingang van de genoemde datum ook voor werknemers die weliswaar niet anoniem zijn maar zich niet op de juiste wijze hebben geïdentificeerd. Mocht bij controle van de fiscus blijken dat de werkgever heeft verzuimd zich op de voorgeschreven wijze, dat wil zeggen op basis van de in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht bedoelde documenten, te overtuigen van de identiteit van een illegaal in Nederland verblijvende werknemer, dan zal (blz. 43) hem een naheffingsaanslag op basis van het anoniementarief worden opgelegd, zonodig met verhoging."
2.12. Het Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming (Tica) heeft in 1995 in een Mededeling gericht aan de besturen van de bedrijfsverenigingen het volgende medegedeeld24:
" 1. Identificatie aan de hand van een WID-document vindt in principe plaats bij de uitkeringsaanvraag; alleen als dit, zoals bij de ziektewet, niet mogelijk is vindt identificatie plaats bij het eerste persoonlijke contact van een verzekerde met de bedrijfsvereniging/uitvoeringsinstelling.
Voorts vindt identificatie plaats tijdens het uitkeringsproces, voorzover deze redelijkerwijs nodig is voor de uitvoering.
De bedrijfsvereniging/uitvoeringsinstelling dient dan aan de hand van een WID-document vast te stellen dat betrokkene degene is voor wie hij/zij zich uitgeeft. Een en ander zoals in de FBV-[Mededeling van de Federatie van Bedrijfsverenigingen, nr. 94.24 van 6 juli 1994] aangegeven.
De beoordeling van het ‘rechtmatige’ verblijf van vreemdelingen (niet-EU-onderdanen) valt daar echter - anders dan werd aangenomen - buiten. Maatgevend voor het recht op uitkering is of de ‘identiteit‘ van zo’n vreemdeling door het (blz. 2) uitvoeringsorgaan volgens een in de WID aangegeven document kan worden vastgesteld.
Dit standpunt kan worden gevolgd zolang de Koppelingswet, waarvoor sinds 26 juni 1995 een voorstel bij de Tweede Kamer ligt, niet is ingevoerd. (Met dit wetsvoorstel wil men bereiken, dat alleen Nederlanders en vreemdelingen die ‘rechtmatig‘ in Nederland verblijven aanspraak kunnen maken op o.a. uitkeringen).
(…)
Bijlage bij Mededeling M 95.100
(…)
2.3. De vreemdeling zonder geldige verblijfsvergunning
Op dit moment geldt bij de identificatie voor vreemdelingen (niet-EU-onderdanen) dat zij zich op grond van art. 1, 2e WID kunnen identificeren met "de documenten waarover een vreemdeling ingevolge de Vreemdelingenwet moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie". Uit deze tekst wordt niet direct duidelijk welke documenten voldoende zijn voor identificatie.
In art. 19, lid 1 Vreemdelingenwet (Vw) jo art. 54, lid 1 Vreemdelingenbesluit (Vb) jo artt. 31, 32 en 33 Vreemdelingenvoorschrift (Vv) zijn de documenten waarover de vreemdeling moet beschikken om zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie te kunnen vaststellen, beschreven.
Uit de toelichting op art. 19, lid 1 Vw alsmede uit het documentenoverzicht, blijkt dat iemand zich met de bedoelde documenten zowel kan identificeren, als zijn nationaliteit dan wel zijn verblijfsrechtelijke status kan aantonen.
Hieruit blijkt vooral niet dat voor identificatie die verblijfsrechtelijke status een rechtmatige moet zijn. Oftewel: de identiteit van een vreemdeling kan ook worden vastgesteld zonder dat hij de beschikking heeft over een geldige verblijfstitel. Slechts in de ww is een uitsluitingsgrond in at. 19, lid 1 sub g opgenomen voor diegenen die uitgezet kunnen worden.
Derhalve kan en moet worden geconcludeerd dat op dit moment het al dan niet hebben van een geldige verblijfstitel noch voor identificatie, noch voor het recht op uitkering een obstakel vormt."
2.13. In een procedure inzake de weigering van het in behandeling nemen van een aanvraag voor een uitkering op basis van de Werkloosheidswet van een illegale vreemdeling heeft de Centrale Raad van Beroep geoordeeld25:
"Naar het de Raad voorshands voorkomt heeft de rechtbank terecht overwogen dat gedaagde niet beschikt over een document waarover een vreemdeling ingevolge de Vreemdelingenwet moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Blijkens het verhandelde ter zitting van de Raad wordt ook van de zijde van gedaagde niet langer betwist dat met het enkele bezit door gedaagde van een geldig Marokkaans paspoort niet wordt voldaan aan voormeld artikel 1, tweede lid, van de WID. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen zal de Raad zich evenwel onthouden van een bindend oordeel terzake.
De Raad is, met de rechtbank, van oordeel dat het - eventuele - niet voldoen aan voormeld artikel 1, tweede lid, van de WID onvoldoende is voor het niet in behandeling nemen van gedaagdes aanvraag."
2.14. Verberk schrijft over art. 1 WID26:
"(blz. 13) 3. Wet op de Identificatieplicht
(…)
Vreemdelingen in hun vrije termijn, gedoogden, als wel illegalen (kortom de groep ‘andere vreemdelingen’ als bedoeld in artikel 54, lid 1, sub d Vb) zouden zich volgens velen met geen enkel document kunnen legitimeren in de zin van de WID. De overheid heeft driftig meegeholpen om deze onjuiste uitleg te promoten. Onjuiste uitleg, omdat volgens het stelsel van de Vreemdelingenwet gedoogden zich kunnen legitimeren met een paspoort voorzien van een aantekening (sticker) dat zij een aanvraag hebben ingediend, illegalen met hun nationale paspoort en vreemdelingen in hun vrije termijn eveneens met hun nationale paspoort , zonodig voorzien van een visum."
2.15. Over verblijfstitels in het vreemdelingenrecht schrijven Kuijer en Steenbergen27:
"(blz. 55) De term verblijfstitel wordt gewoonlijk gebruikt om de juridische grondslag aan te duiden, waarop het verblijfsrecht van de vreemdeling is gebaseerd. In de Vreemdelingenwet komt het begrip echter niet voor. In de literatuur wordt het gebruik van het begrip verblijfstitel veelal beperkt tot die gevallen waarin het verblijfsrecht van de vreemdeling voortvloeit uit de artikelen 8, 9, 9a en 10 Vw (…).
De Nederlandse vreemdelingenwet kent diverse verblijfstitels op basis waarvan het een vreemdeling is toegestaan in Nederland te verblijven. (…).
(…) (blz. 46) Schengen en de Benelux regelen de visa voor lang verblijf niet. De houder van een nationaal visum voor lang verblijf - Nederland de machtiging tot voorlopig verblijf - mag wel via de andere Schengenlanden naar Nederland reizen (…).
Met uitzondering van onderdanen van de meeste Westeuropese landen en de Verenigde Staten worden alle vreemdelingen die voor langere tijd willen komen, geacht voor hun komst naar Nederland een machtiging tot voorlopig verblijf aan te vragen (…). De gronden voor afgifte van een mvv zijn dezelfde als die voor de afgifte van een verblijfsvergunning (…). De houder van de mvv moet niettemin bij binnenkomst aan de voorwaarden van artikel 8 Vw Pro voldoen (…).
(…) (blz. 48) De Vreemdelingenwet verleent in artikel 8 Vw Pro aan vreemdelingen die aan de in dat artikel genoemde voorwaarden voldoen, een aanspraak op verblijf in Nederland voor een korte periode van maximaal zes maanden. Dit wordt 'verblijf in de vrije termijn' of 'kort verblijf' genoemd. Deze regeling maakt het mogelijk dat vreemdelingen tijdelijk in Nederland kunnen verblijven zonder dat zij (en de administratie) allerhande formaliteiten moeten vervullen. De regeling is vooral ontworpen met het oog op familie- en zakenbezoek en verblijf van toeristische aard. (…).
(…) (blz. 55) Ten aanzien van de overige verblijfstitels wordt in de Vreemdelingenwet een onderscheid gemaakt tussen verblijfstitels voor bepaalde en die voor onbepaalde tijd. Artikel 9 Vw Pro vormt daarbij de basis voor de verblijfstitel voor bepaalde tijd: de vergunning tot verblijf en artikel 9a Vw voor de voorwaardelijke vergunning tot verblijf. Welke verblijfstitels aan vreemdelingen het recht geven voor onbepaalde tijd in Nederland te mogen verblijven, is bepaald in artikel 10 Vw Pro. Allereerst zijn dat de vergunning tot vestiging en de toelating als vluchteling. (…).
(blz. 56) De Vreemdelingenwet is gebaseerd op het uitgangspunt, dat het een vreemdeling pas is toegestaan voor langere tijd in Nederland te verblijven, indien hij voor dit verblijf een vergunning tot verblijf heeft of heeft gehad. (…).
(blz. 57) Uit het wettelijk systeem volgt dat elke vreemdeling, die langer dan drie maanden in Nederland wil verblijven, een verblijfstitel moet aanvragen (…). Met uitzondering van vluchtelingen zal dat in eerste instantie de 'vergunning tot verblijf' van artikel 9 Vw Pro zijn. De vergunning tot verblijf heeft daarmee de dubbele functie van instrument van toelatingsbeleid èn (blz. 58) verblijfstitel. De vergunning tot verblijf zèlf wordt verleend in de vorm van een 'fraudebestendige' geplastificeerde kaart met foto [noot: (…). Tot 1 januari 1997 mag ook gebruik gemaakt worden van de 'oude' verblijfsvergunning in de vorm van een stempel in het pasport of kartonnen kaart met foto]. (…).
(blz. 60) De Vreemdelingenwet zelf schrijft niet dwingend voor, dat een vergunning tot verblijf alleen verleend of verlengd kan worden indien een vreemdeling in het bezit is van een (geldig) paspoort (…). De praktijk is echter, dat een vergunning tot verblijf pas wordt verleend nadat een geldig paspoort of ander grensoverschrijdingsdocument (…) is overgelegd (…).
(blz. 160) Nagenoeg alle vreemdelingen, die worden toegelaten, verkrijgen in eerste instantie een vergunning tot verblijf voor de duur van één jaar. Na dat jaar moet deze vergunning worden verlengd (…).
(blz. 167) Een bijzondere toepassing van het Gemeenschapsrecht betreft het voortgezet verblijf van Turkse werknemers. Zij kunnen namelijk onder omstandigheden een verblijfsrecht in Nederland ontlenen aan de bepalingen van de Associatieovereenkomst tussen de EG en Turkije en meer in het bijzonder aan een tweetal door de op grond van deze overeenkomst ingestelde Associatieraad genomen besluiten (…). Met name besluit 1/80 van de Associatieraad kent een aantal nauwkeurig omschreven (verblijfs)rechten toe aan Turkse onderdanen, die legaal in een EG-lidstaat verblijven (…).
(blz. 307) Ingevolge de Vreemdelingenwet dienen vreemdelingen bepaalde identiteitspapieren bij zich te dragen en deze desgevraagd te tonen aan een ambtenaar belast met de grensbewaking (…) of het toezicht op vreemdelingen (…). Welke identiteitspapieren een vreemdeling moet kunnen overleggen, is afhankelijk van de juridische grondslag van zijn verblijfsrecht in Nederland. Betreft het een houder van een vergunning tot verblijf dan zal hij een geldig paspoort (…) waarin het bevoegde gezag de vergunning heeft aangetekend, of het bij zijn vergunning behorende verblijfsdocument moeten overleggen.
Een vreemdeling aan wie het toegestaan voor onbepaalde tijd in Nederland te verblijven (…) of aan wie een (voorwaardelijke) vergunning tot verblijf is verleend, kan volstaan met het tonen van het hem ten bewijze van zijn verblijfsrecht verstrekte verblijfsdocument (…).
Andere vreemdelingen moeten de beschikking hebben over een voor toegang tot Nederland vereist document voor grensoverschrijding (…). In de praktijk betekent dit dat zij een geldig paspoort moeten kunnen overhandigen dat zonodig voorzien is van een geldig transit- of reisvisum, danwel een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (…)."
3. Beschouwing
3.1. De WID heeft betrekking op uiteenlopende onderwerpen als financiële, sociale zekerheids- en loonbelastingfraude, illegale tewerkstelling, zwartrijden, voetbalvandalisme en binnenlands vreemdelingentoezicht. Van de 25 artikelen die de wet telt, betreffen er 21 de wijziging van wetten die betrekking hebben op evengenoemde onderwerpen en behelzen er drie de slotbepalingen.
3.2. Eigenlijk heeft alleen artikel 1 WID Pro zelfstandige betekenis. Dat artikel wijst de documenten aan waarmee de identiteit van een persoon kan worden vastgesteld. Vooreerst gaat het daarbij om een geldig reisdocument als bedoeld in de Paspoortwet maar dat is voor de onderhavige casus niet van belang, aangezien vaststaat dat de zes werknemers op wier loon de naheffingsaanslag betrekking heeft, niet over zo'n document beschikken. Wel van belang zijn de documenten uit de tweede categorie: de documenten waarover een vreemdeling ingevolge de Vreemdelingenwet moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Bij nadere lezing van de WID blijkt echter dat er nog een derde categorie van documenten is, waarmee de identiteit van een persoon kan worden vastgesteld: een geldig rijbewijs als bedoeld in de Wegenverkeerswet. Ook blijkt dat in sommige gevallen de identificatieplicht is verzacht in die zin dat het vaststellen van de identiteit slechts geschiedt voor zover dit (redelijkerwijs) nodig is voor de uitvoering van de desbetreffende wet. Ten slotte is het zo dat in bepaalde gevallen degene die de identiteit van een persoon moet vaststellen, gehouden is de aard, het nummer en (soms ook) een afschrift van het identificatiedocument in zijn administratie vast te leggen.
3.3. De in de WID neergelegde wijzen van identificatie kunnen dan ook in zes categorieën worden onderverdeeld, aflopend in gestrengheid:
a. vreemdelingendocument, met vermelding in de administratie;
b. vreemdelingendocument;
c. vreemdelingendocument of rijbewijs, met vermelding in de administratie;
d. vreemdelingendocument of rijbewijs;
e. vreemdelingendocument, voor zover (redelijkerwijs) nodig;
f. vreemdelingendocument of rijbewijs, voor zover (redelijkerwijs) nodig.
3.4. Van elk der categorieën noem ik ter illustratie één of meer voorbeelden:
ad a: artikel 28, lid 1, onderdeel f, Wet LB en artikel 47b, lid 2, AWR;
ad b: artikel 61, lid 1, Arbeidsvoorzieningswet;
ad c: artikel 3a Wet inzake spaarbewijzen, artikel 2a Wet identiteitsvaststelling bij financiële dienstverlening en artikel 25 Wet Pro op het notarisambt;
ad d: artikel 22, lid 2, Wet arbeid buitenlandse werknemers, artikel 47b, lid 1, AWR, artikel 435f WvSr en artikel 84a Wet personenvervoer;
ad e: artikel art. 9, lid 2, AOW, artikel 10, lid 2, AWW, artikel 11, lid 3, Anw en artikel 12 lid Pro 2, AKW;
ad f: artikel 50a, lid 4, OSV.
3.5. De wetgever heeft maatwerk geleverd. Per wet is de "soort" identificatieplicht nauwkeurig vastgelegd. Dat maakt de rechtsvinding aanmerkelijk eenvoudiger. Een grammaticale interpretatie lijkt dan ook geboden.
3.6. De bepaling waarom het te dezen gaat - artikel 28, lid 1, aanhef en onderdeel f, Wet LB - is als gevolg van de trapsgewijze verwijzingen naar andere wettelijke regelingen niet erg toegankelijk. Ik probeer een vertaalslag te maken, toegespitst op de casus waarin sprake is van vijf in Nederland verblijvende werknemers met de Turkse nationaliteit en één in Nederland verblijvende werknemer met de Indiase nationaliteit: belanghebbende moet de identiteit van deze werknemers vaststellen aan de hand van een document voor grensoverschrijding op grond waarvan die werknemers toegang tot Nederland hebben; dat document is een geldig paspoort tezamen met een geldige verblijfstitel, zijnde een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, een geldige (voorwaardelijke) vergunning tot verblijf of een geldig document waaruit blijkt dat het de werknemer is toegestaan voor onbepaalde tijd in Nederland te verblijven.
3.7. De crux zit natuurlijk in die geldige verblijfstitel. Naar mijn mening brengt de koppeling van identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie in artikel 1 WID Pro tezamen met de verwijzing naar de Vreemdelingenwet mee dat de vreemdeling - de buitenlandse werknemer dus - moet beschikken over een geldige verblijfstitel. Bedacht moet worden dat het bestuursorgaan dat de verblijfstitel verleent, de geldigheid van het buitenlandse paspoort van de vreemdeling dan al (positief) heeft beoordeeld. Weliswaar kan - zoals het Tica doet (zie § 2.12 hiervoor) - worden betoogd dat de term "verblijfsrechtelijke positie" niet per se behoeft te betekenen dat de verblijfsrechtelijke status van de vreemdeling een rechtmatige moet zijn, maar dat betoog spreekt mij niet aan, evenmin als kennelijk de CRvB (zie § 2.13 hiervoor). Immers, om eens een retorische vraag te stellen: wat heeft het voor zin inzicht te verlangen in de verblijfsrechtelijke positie van een werknemer als het voor de heffing van de loonbelasting vervolgens niet uitmaakt welke die positie is? In dit verband wijs ik erop dat evenbedoelde koppeling meebrengt dat het in de WID neergelegde stelsel van identificatie- en verificatieplichten (mede) dient als een flankerende maatregel in het kader van het vreemdelingenbeleid.
3.8. Het gaat hier om een gekwalificeerde identificatieplicht in die zin dat de vreemdeling die niet over een geldige verblijfstitel beschikt, zich niet op de voorgeschreven wijze kan identificeren. Evenmin kan de werkgever van zo'n vreemdeling diens identiteit op de voorgeschreven wijze vaststellen. Het bepaalde in artikel 26b Wet LB brengt dan mee dat deze werkgever op het loon van die vreemdeling 60 percent loonbelasting moet inhouden.
3.9. Ik heb mij nog afgevraagd of niet een uitzondering moet worden gemaakt voor de vreemdeling die weliswaar niet over een geldige verblijfstitel beschikt, maar er wel één heeft aangevraagd en de beslissing dienaangaande in Nederland mag afwachten; zijn verblijf hier wordt dan gedoogd. Met andere woorden: kan het niet een tandje minder? Mijn antwoord luidt ontkennend. Als het een tandje minder had gekund, had de wetgever dat wel gedaan. Niet uit het oog mag worden verloren dat de wetgever in de WID al een genuanceerd stelsel van identificatieplichten heeft neergelegd. Waar het minder kan, is dat al gebeurd; in § 3.3 en § 3.4 heb ik dat laten zien. De wetgever heeft kennelijk gemeend inzake de heffing van loonbelasting streng te moeten zijn.
4. De middelen
4.1. Niet in geschil is dat de betrokken zes werknemers in het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft (1 januari 1994 tot en met 31 december 1995) evenmin als op het tijdstip van de waarneming ter plaatse op 30 januari 1996 beschikten over een geldige verblijfstitel. Gelet op hetgeen ik hiervoor in § 3 betoogde, was het voor belanghebbende dus niet mogelijk de identiteit van deze personen vast te stellen op de wijze als voorgeschreven in artikel 28, lid 1, onderdeel f, Wet LB met als gevolg dat de op het loon in te houden loonbelasting had moeten zijn berekend naar het tarief van artikel 26b Wet LB.
4.2. Middel 1 klaagt over schending van het non-discriminatiebeginsel neergelegd in artikel 26 van Pro het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), artikel 14 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 24 van Pro de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek India tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen met protocol (Trb. 1988, 122) en artikel 24 van Pro de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Turkije tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen met protocol (Trb 1987, 197). Werknemers of onderdanen zonder een geldige verblijfstitel zouden ten onrechte anders worden behandeld dan werknemers of onderdanen met een geldige verblijfstitel.
4.3. Het middel faalt aangezien het uit het oog verliest dat de wetgever, aan wie een zekere beoordelingsruimte moet worden gelaten, hier - kennelijk en terecht - geen gelijke gevallen heeft gezien.
4.4. Middel 2 gaat uit van de in § 3 hiervoor onjuist gebleken opvatting dat identificatie en verificatie als hier bedoeld kunnen geschieden aan de hand van een (geldig) buitenlands paspoort zonder meer; het middel wordt dus in zoverre tevergeefs voorgesteld. Voorts poogt het middel andermaal ingang te doen vinden de stelling dat, nu de betrokken werknemers alle beschikken over een Sofinummer, de werkgever ervan mag uitgaan en erop mag vertrouwen dat aan de criteria van artikel 1 WID Pro is volstaan. Die stelling vindt echter geen steun in het recht, zodat middel 2 ook voor het overige faalt.
4.5. Voor zover in middel 3 wordt betoogd dat toepassing van het tarief van artikel 26b Wet LB in strijd zou zijn met artikel 6 EVRM Pro, faalt het middel op de gronden vermeld in HR 12 mei 1999, nr. 34.519, V-N 1999/25.17, blz. 2263; vgl ook HR 28 januari 1998, nr. 32 732, BNB 1998/147. Voor het overige wordt in middel 3 uitgegaan van de onjuiste opvatting dat de opgelegde verhoging ten laste van de werknemer komt. Het betreft hier immers een verplichting van de werkgever aan wie dan ook de boete is opgelegd. Middel 3 wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.
4.7. Middel 4 is gebaseerd op de opvatting dat het loon van de vier werknemers die al op 1 juni 1994 bij belanghebbende in dienst waren, vanaf dat tijdstip is onderworpen aan het 60-percent-tarief. Uit de berekening van de Inspecteur in bijlage drie bij het vertoogschrift voor het Hof blijkt dat dit pas per 1 juni 1995 is geschied. Middel 4 mist dus feitelijke grondslag.
4.8. Nu de middelen ongegrond zijn, moet het beroep worden verworpen.
5. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Over de naam van belanghebbende bestaat enige onduidelijkheid, ook al omdat het aanslagbiljet niet in het dossier zit. De naam X heb ik overgenomen uit de Hofuitspraak. In de stukken wordt belanghebbende ook wel X VOF genoemd. In feite gaat het echter om G en zijn echtgenote H, die hun onderneming drijven onder de naam X.
2 Inwerking getreden op 1 juni 1994 (KB van 9 maart 1994, Stb. 190).
3 Bij de Wet van 13 december 1996, Stb. 655, is met ingang van 1 januari 1997 na "vastgesteld" ingevoegd: "en opgenomen in de loonadministratie".
4 Bij de Wet van 29 juni 1994, Stb. 499, is met ingang van 14 juli 1994 "loonadministratie" in de plaats gekomen van "loonboekhouding".
5 Kamerstukken II 1991/92, 22 694, B.
6 Kamerstukken II 1991/92, 22 694, nr. 3.
7 Deze wet is 1 september 1995 vervangen door de Wet Arbeid Vreemdelingen (Stb. 1994, 959).
8 Kamerstukken II 1992/93, 22 694, nr. 6.
9 Artikel 35 is Pro met ingang van 14 juli 1994 vervallen ingevolge de Wet van 29 juni 1994, Stb. 499. Het niet nakomen van de overige administratieve verplichtingen is sindsdien strafbaar gesteld in artikel 69, aanhef en onderdeel c, AWR
10 Bedoeld zal zijn: onvoldoende.
11 Kamerstukken II 1992/93, 22 694, nr. 12.
12 Handelingen II, 15 juni 1993, 78-5655, lk en mk.
13 Handelingen II, 16 juni 1993, 79-5718, lk en mk.
14 Amendement nr. 21. Hierin wordt voorgesteld dat identificatie op de werkplek ten behoeve van de uitvoeringsinstanties van de sociale zekerheidswetgeving (evenals de DIA ter uitvoering van de WABW) ook kan geschieden door een document op grond waarvan redelijkerwijs kan worden vastgesteld of de werknemer die het document verstrekt is opgenomen in de administratie van de werkgever.
15 Handelingen II, 16 juni 1993, 79-5718, mk.
16 T.a.p. mk en rk.
17 T.a.p. rk.
18 T.a.p. rk.
19 Handelingen I, 7 december 1993, blz. 12-514 lk.
20 Wet van 26 maart 1998, Stb. 1998, 203, bij besluit van 2 april 1998, Stb. 1998, 204, inwerking getreden op 1 juli 1998.
21 Overigens wil ik opmerken dat in die wetsgeschiedenis ervan wordt uitgegaan dat de Koppelingswet geldt als het sluitstuk van een wetgevingsoperatie betreffende vreemdelingen. Bij de opsomming van de wetten van dat voortraject (MvT, § 1.3) is de Wet op de identificatieplicht echter niet genoemd.
22 Kamerstukken II 1994/95, 24 233, nr. 3.
23 Bij brief van 11 juli 1991 heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid advies gevraagd aan de Sociale Verzekeringsraad (SVr) over de wijze waarop kan worden voorkomen dat illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen toegang hebben tot de sociale verzekeringswetten. In een rapportage van de SVr van 8 december (A92/22 Uitsluiting illegale vreemdelingen van sociale verzekeringen) wordt melding gemaakt van drie mogelijkheden. Naast de mogelijkheid van uitsluiting van het recht op uitkering en uitsluiting van het recht op verzekering heeft de Erasmus Universiteit Rotterdam op verzoek van de SVr nog een derde mogelijkheid onderzocht. Door de EUR is geopperd dat de werkgever voor vreemdelingen moet beschikken over een werkvergunning. Indien die ontbreekt zou voor de illegaal werkenden een (deels) premievervangende) loonheffing kunnen worden opgelegd van 60%. Hiervoor zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de anoniemenregeling. Overigens is in dat rapport te lezen (Rotterdam, 29 september 1992, Een premievervangende belasting, blz. 2, 4e al.): "De EUR heeft daarom onderzocht in hoeverre de status van de vreemdeling door de werkgever kan worden achterhaald. Dit blijkt problematisch te zijn. Met name de status van vreemdelingen uit niet-visumplichtige landen kan door een werkgever niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld; ook niet na de voorgenomen invoering van de identificatieplicht." Ik vermeld nog dat de SVr op 23 augustus 1991 advies aan de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft uitgebracht inzake het wetsvoorstel op de identificatieplicht (A91/18) Concept-wetsvoorstel op de identificatieplicht). Hierin is niets te lezen over de toepassing van het hoge tarief van de loonheffing bij illegaal werkenden.
24 Tica, 24 oktober 1995, Mededeling M 95.100, blz. 1.
25 CRvB 14 december 1995, 95/1799WW, AB 1996, 168, RSV 1996/83.
26 W. Verberk, Migrantenrecht 96/1, blz. 12 ev., Zwart of wit: gedoogden in de knel.
27 A. Kuijer en J.D.M. Steenbergen, Nederlands vreemdelingenrecht, Serie Migratierecht II, derde herziene druk.