Conclusie
Conclusie: Nr. 34.219 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1988 de staatssecretaris van Financiën
Parket, 5 januari 1999 tegen
X B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Korte beschrijving van de zaak. 1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden (hierna te noemen het Hof) van 20 februari 1998, nr. 483/95, Vakstudie Nieuws 19 maart 1998, afl. 13, blz. 1220, punt 2.1. Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Infobulletin 5 mei 1998, blz. 701, punt 98/372<(1)Vakstudie Nieuws 22 mei 1998, afl. 25, blz. 2151, punt 1.4. >. 1.2. De belanghebbende, toen<(2)Het Hof ordent de feiten op een andere wijze dan volgens de chronologische volgorde. Daardoor bestaat naar mijn gevoelen een zekere kans op misverstand. Ik tracht, mede aan de hand van de stukken van het geding, de feiten in hun historische context te plaatsen. > nog genaamd B.V. G, heeft in 1982 alle aandelen verworven in E B.V., welke vennootschap over 1980 ƒ 2.694.799,- en over 1981 ƒ 2.109.298,- verlies had geleden en deze verliezen niet met winst over enig jaar had kunnen verrekenen. 1.3. Gedurende 1982 tot in 1986 heeft E B.V. haar bedrijf voortgezet en telkenjare verlies geleden. 1.4. Met ingang van 1 januari 1986 - maar in feite op basis van besluitvorming die zich tot ver in het jaar 1986 uitstrek te, dus in zoverre met terugwerkende kracht - vormde de be langhebbende, onder haar gewijzigde naam, X B.V., een fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969) met haar dochtermaatschappijen (onder haar in 1986 gewijzigde namen) C B.V. en D B.V. <- ? -
> 1.5. Bij notariële akten van 15 april 1986 bracht de belang hebbende activiteiten in in C B.V. en D B.V., welke inbreng in de akten nagenoeg geheel als agio werd aangemerkt, te weten voor onderscheidenlijk ƒ 13.240.884,- en ƒ 12.585.811,-. 1.6. In 1986 is het bedrijf van E B.V. gestaakt. Toen beliepen haar nog niet verrekende verliezen, met inbegrip van die over 1980 en 1981, in totaal ƒ 13.347.379,-. 1.7. In 1987 werd de naam van E B.V. gewijzigd in F B.V. 1.8. Bij schriftelijke overeenkomsten van 23 en 24 december 1987 zijn de genoemde agiobedragen, voorzover nog aanwezig, omgezet<(3)Aldus het Hof in de bestreden uitspraak, onder 2, blz. 3. Deze beslissing maakt het overbodig de discussie tussen de partijen over het antwoord op de vraag of het wellicht altijd zo bedoeld is geweest, op te rakelen.> in schulden van C B.V. onderscheidenlijk D B.V. aan de belanghebbende uit hoofde van geldlening. 1.9. Op 11 februari 1988 heeft de belanghebbende tegen uitgif te van een aandeel van nominaal ƒ 1.000,- een vermogen ter waarde van ƒ 33.157.664,- in F B.V. ingebracht, waaronder vorderingen op C B.V. en D B.V. van onderscheidenlijk ƒ 9.240.884,- en ƒ 7.963.780,-. 1.10. Dientengevolge werden C B.V. en D B.V. over 1988 tezamen ƒ 1.146.978,- rente aan F B.V. verschuldigd. 1.11. In geschil is het antwoord op de vraag of voor de hef fing van vennootschapsbelasting 1988 ten laste van de belang hebbende, als moedermaatschappij in de fiscale eenheid, de rente ten laste van de winst behoort te worden gebracht. 1.12. Het Hof heeft het geschil in het voordeel van de belang hebbende beslecht. 1.13. Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie. 1.14. De belanghebbende heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden. 2. De ontwikkeling van de rechtsstrijd. 2.1. Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belasting dienst/Grote ondernemingen P hield in (ik geef nadere vind plaatsen tussen haakjes aan):
"(blz. 4) (...) Het zou in strijd zijn met doel en strek king van de Wet indien belanghebbende de (...) rente ten laste van haar winst zou brengen, voor zover de door [F B.V.] als rente ontvangen bedragen worden verrekend met <- ? -
> nog te compenseren verliezen, die zijn geleden vóór belanghebbende de aandelen in [F B.V.] had verkregen (...) Zonder enige wezenlijke verandering in de feitelij ke verhoudingen is een rentelast gecreëerd om zo fiscaal voordeel te behalen. De rentelast is gecreëerd met het uitsluitende doel om de verliezen van [F B.V.] te kunnen compenseren. (...) Fiscaalrechtelijk waren belanghebbende en haar beide dochters gevoegd als een fiscale eenheid (...) In fiscale zin bestond er derhalve geen schuldver houding. Door de vordering buiten de fiscale eenheid te brengen heeft belanghebbende fiscaal een rentelast ge creëerd. (blz. 5) De totstandkoming van de rentedragende schuld berust niet op de verstrekking van middelen tot financiering van de onderneming. (...) Gelet op het ontbreken van een zakelijk belang en de aanzienlijke omvang van de bespaarde vennootschapsbelasting vind ik het aannemelijk dat de doorslaggevende reden de verijde ling van belasting is geweest. (...) Aangezien de (blz. 6) voorwaartse verliescompensatie is beperkt tot de acht volgende jaren is er alleen in 1988 en 1989 een rentecor rectie aangebracht. (...)"
2.2. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleitnota als in de bestreden uitspraak, onder 1, blz. 2, ingevoegd aangemerkt. Deze pleitnota hield in (onder 5.2, blz. 4),
"(...) dat (...) het buiten de fiscale eenheid brengen van de vorderingen niet kan leiden tot het creëren van een rentelast. Het enkele feit dat belanghebbende met haar beide dochters een fiscale eenheid voor de vennoot schapsbelasting vormt doet ons inziens niet af aan het feit dat de onderlinge vorderingen en schulden bestaan. Fiscaal worden deze echter geconsolideerd als gevolg waarvan de rentestroom niet tot uitdrukking komt. (...) Met de overdracht van de vorderingen is geen rentelast gecreëerd maar een rentebate verplaatst. De rentelast is gebleven waar deze al was, binnen de fiscale eenheid."
3. De bestreden uitspraak. Het Hof heeft overwogen (onder 6),
"(blz. 8) (...) dat door het omzetten van agio in geldle ningen de daarmee verband houdende schuldvorderingen kennelijk zijn gecreëerd om deze (...) in [F B.V.] in te brengen, teneinde de daarover verschuldigde rente binnen de fiscale eenheid bij belanghebbende aftrekbaar te doen zijn, terwijl deze rente vervolgens bij [F B.V.] in verband met de aldaar aanwezige compensabele verliezen niet tot een daadwerkelijke heffing van vennootschapsbe lasting zou leiden. (...) van een handelen in strijd met doel en strekking van de Wet [is] geen sprake (...), indien tegenover de aftrek van de rente (...) deze rente voor de schuldeiser behoort tot de aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen (...) winst, ook dan indien die winst bij de schuldeiser wordt gecompenseerd door bij deze aanwezige compensabe- (blz. 9) le verlie zen. Naar zich laat afleiden uit artikel 20, vijfde lid, van de Wet is het de kennelijke bedoeling van de wetgever verliezen van een lichaam niet langer compensabel te doen zijn, indien dat lichaam zijn onderneming geheel of gedeeltelijk heeft gestaakt, tenzij deze winsten na die staking hoofdzakelijk ten goede komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder in dat lichaam waren ten tijde van die staking. (...) Hoewel de verliezen van [F B.V.] voor de jaren 1980 en 1981 niet middellijk danwel onmiddellijk ten laste van de aandeel houders van belanghebbende zijn gekomen, kan (...) -nu haar onderneming eerst in 1986 werd gestaakt- niet worden gezegd dat het verrekenen van die verliezen in strijd zou zijn met doel en strekking van de Wet. (...)"
4. Het creëren van rentebetalingen in concernverband. 4.1. HR 26 april 1989, nr. 24.446, met conclusie van de toen malige advocaat-generaal Verburg, BNB 1989/217 met noot P. den Boer, blz. 1293, regels 12-42, overwoog,
"4.3.2. (...) dat de door belanghebbende en haar aandeel houdster A in het onderhavige geval gevolgde constructie inhoudt dat het belang van A als houdster van alle aande len in C is omgezet in een belang omvattende alle aande len in belanghebbende alsmede een rentedragende geldle ning ten laste van belanghebbende; dat deze omzetting echter geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van C, noch in het belang of de zeggen schap van A in C, hetgeen inhoudt dat de door belangheb bende aan A verschuldigde geldlening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming van C en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming geen verband hield; dat door de toepassing van artikel 15 van Pro de Wet Vpb. '69 die rente niettemin voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van C (...) zou komen. 4.3.3. Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld zou (...) ertoe leiden dat een (...) vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermo genspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde construc tie te handelen. Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een rente-aftrek waarvoor een toerei kende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strij dig met doel en strekking van de Wet Vpb. '69. (...) 4.3.4. De omstandigheid dat een zodanige renteaftrek<(4)Dat de uitdrukking "renteaftrek" hier aaneen en hiervóór in het arrest, onder 4.3.3, met een verbindingsstreepje is gedrukt, is in overeenstemming met de mij ambtshalve bekende originele tekst van het arrest. >, indien aanvaard, mogelijk zou zijn gemaakt door de toe passing van artikel 15 Vpb Pro. '69 staat aan het vorenover wogene niet in de weg. Aan dit artikel kan immers niet de strekking worden toegekend de aftrek mogelijk te maken van kosten, die naar doel en strekking van de wet niet in aftrek behoren te komen."
4.2. HR 7 juni 1989, nr. 24.239, met conclusie van Verburg, BNB 1990/72 met noot J. Hoogendoorn, onder 4.6, overwoog,
"(blz. 619, van regel 56 af) (...) dat het belang van natuurlijke personen die aanvankelijk de pakketten A bezaten, door de verkoop van die aandelen aan belangheb bende niet is gewijzigd en dat de totstandkoming van de rentedragende schuld niet berustte op (blz. 620, tot en met regel 12) verstrekking van middelen - door de aan deelhouders van belanghebbende of door anderen - tot financiering van enige onderneming, doch een constructie vormde, die ertoe strekte zonder enige wezenlijke veran dering in de feitelijke verhoudingen tegenover de door A op de onderhavige pakketten aandelen uitgekeerde dividen den een rente-aftrek tot stand te brengen en aldus com pensabele verliezen te doen ontstaan. Doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zouden worden miskend, indien de door de verkoop van de aandelen A aan belanghebbende tegen schuldigerkenning van de koopsommen ontstane rechtstoestand niet op dezelfde wijze zou worden behandeld als de voordien bestaande rechtstoe stand, zodat met de verkoop van de aandelen A aan belang hebbende, de schuldigerkenning van de koopsommen en de vergoeding van rente over die schuld, voor de berekening van de winst van belanghebbende geen rekening behoort te worden gehouden."
4.3. HR 10 maart 1993. 4.3.1. HR 10 maart 1993, nr. 27.295, met conclusie van Verburg, BNB 1993/194 met noot Den Boer, onder 3.2, blz. 1419, regels 50-55, overwoog,
"(...) dat de door X BV aan A NV betaalde rente bij berekening van de aan de heffing van vennootschapsbelas ting onderworpen winst van deze hier te lande gevestigde en tot hetzelfde concern behorende vennootschap in aan merking moet worden genomen. Hieruit volgt dat niet (...) de aanvaarding van de verplichting tot rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing. (...)"
4.3.2. HR 10 maart 1993, nr. 27.992, BNB 1993/195 met noot Den Boer, onder 3.3, blz. 1425, regels 25-48, overwoog,
"Het Hof heeft (...) geoordeeld dat de (...) feiten inhouden dat de door belanghebbende aan B NV verschuldig de lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financie ring van de ondernemingen van de werkmaatschappijen en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming<(5)Het niet goed verklaarbare enkelvoud is blijkens de originele tekst van het arrest geen drukfout; het staat evenzo in die originele tekst.> geen verband hield; dat door de toepas sing van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelas ting 1969 die rente niettemin voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de werkmaatschappijen zou komen; dat het als fiscaal toe laatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor bedoeld ertoe zou leiden dat een (...) vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van dege nen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat deze consequentie, die zou neerko men op het aanvaarden van een rente-aftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, strijdig is met doel en strekking van de Wet op de ven nootschapsbelasting 1969, omdat de wetgever niet heeft beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financie ring van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming. Het (...) middel (...) kan [niet] tot cassa tie leiden, aangezien die oordelen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en, als verweven met waarde ringen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst, terwijl zij ook niet onbegrijpelijk zijn of ontoereikend zijn gemoti veerd."
4.3.3. HR 10 maart 1993, nr. 28.139, BNB 1993/196 met noot Den Boer<(6)Vakstudie Nieuws 15 april 1993, blz. 1167, punt 9; Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1994/6090, blz. 214 met noot R. Russo en G. H. Verbeek; De naamlooze vennootschap (De NV), juli/augustus 1994, blz. 187, onder 3 met noot E. Aardema. Vergelijk A. M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, 1993, nr. 3.4.2.5, onder 4, blzz. 110 e. v.>, onder 3.4.2, overwoog:
"(blz. 1432, van regel 44 af) Bij de beantwoording van vraag of een vennootschap die geheel of gedeeltelijk in een concern is opgenomen, handelt in strijd met doel en strekking van de Wet door tegenover een andere tot het concern behorende vennootschap een schuld aan te gaan en de daaraan verbonden rentelast te aanvaarden, kan geens zins worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de ten laste van de winst van die vennootschap gebrachte rente voor de schuldeiser, of voor elk van de schuldeisers voor zijn aandeel, behoort tot de aan de heffing van de ven nootschapsbelasting onderworpen (...) winst. Indien (...) een zodanige omstandigheid zich voordoet, kan immers niet worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing. Zulks is niet anders indien de heffing van de vennoot schapsbelasting bij de schuldeisers voor het jaar waarin de rente hun toevloeit, mede wordt be5invloed door de verrekening van middellijk ten laste van dezelfde gerech tigden gekomen verliezen die in eerdere of latere jaren, dan wel die overigens in het desbetref- (blz. 1433, tot en met regel 2) fende jaar zijn geleden, aangezien zoda nige verrekening niet wegneemt dat de rente bij deze lichamen ten volle als winst in aanmerking wordt geno men."
4.3.4. HR 10 maart 1993, nr. 28.484, BNB 1993/197 met noot Den Boer<(7)Vakstudie Nieuws 15 april 1993, blz. 1164, punt 8; FED 1993/658 met noot C. B. Bavinck; WFR alsvoren; De NV alsvoren. Vergelijk Haberham t. a. p.>, onder 3.3, blz. 1440, regels 37-48, overwoog,
"(...) dat, nu een constructie als de onderhavige beginsel de mogelijkheid biedt om door het creëren van rentelasten bij de belastingplichtige zelf en rentebaten bij een dochtervennootschap, eigen winsten van de belas tingplichtige onbeperkt en naar willekeur te verrekenen met verliezen van die dochtervennootschap, het in strijd zou zijn met doel en strekking van de Wet indien belang hebbende de door het (...) samenstel van rechtshandelin gen verschuldigd geworden rente ten laste van haar winst zou brengen. Weliswaar vormt het door de dochtervennoot schap als rente ontvangen bedrag, in beginsel aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen winst, doch deze winst wordt verrekend met de nog te compenseren verliezen, welke verliezen zijn geleden vóór belangheb bende de aandelen in de dochtervennootschap had verkregen en aldus niet middellijk ten laste van belanghebbendes aandeelhouders zijn gekomen. (...)"
4.3.5. Den Boer annoteerde (nr. 196, onder 1, blz. 1437, regels 28-38):
"De Hoge Raad trekt hier (...) een vermoedelijk aan art. 20, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 ontleende grens tussen een aanvaardbare en een niet-aanvaardbare verbetering van de verliescompensatie. Op zichzelf is dit aardig gevonden; de wetgever heeft bij een gestaakte onderneming willen voorkomen dat in belangrijke mate anderen dan de origine le aandeelhouders van verliescompensatie kunnen profite ren en hier voorkomt de Hoge Raad dat iets soortgelijks bereikt zou kunnen worden. (...) Alleen moeten we wel aannemen dat, zodra de "pre-actionnaire" verliescompen satie is uitgeput, de aftrek van de rente herleeft en dat vereist uiteraard wat reken- en denkwerk. (...)"
4.3.6. Bavinck annoteerde:
"(blz. 2545) (...) 4. (...) Met de introductie van art. 20, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 heeft de wetgever een regeling getroffen om misbruik van handel in verlies-BV's tegen te gaan. Blijkens deze bepaling heeft de wetgever aanvaard dat bij verkoop van een verlies-BV, welke haar activiteiten niet heeft stil gelegd, de verliescompensa tie behouden blijft. De scheidslijn ligt bij het al dan niet nagenoeg gestaakt zijn van de onderneming van de verkochte BV. Ondanks deze wettelijke regeling brengt de Hoge Raad een verdere nuancering aan: bij aankoop van een BV met nog compensabele verliezen, ook al is art. 20, vijfde lid, niet van toepassing, heeft een belasting plichtige minder vrijheid bij het geforceerd gebruiken (blz. 2546) van deze verliescompensatie. De wetgever heeft mijns inziens echter een grens getrokken in art. 20, vijfde lid. Daar past geen verdere nuancering bij. De aankoop van de aandelen in een actieve vennootschap zal ingegeven worden door commerciële motieven. In casu was dat de wens van belanghebbende (indirect) in bezit te komen van het pand waarin zijn onderneming wordt uitgeoe fend. Wellicht is de aankoopsom van de aandelen verhoogd als gevolg van de aanwezige fiscaal compensabele verlie zen. Dan zouden de verliezen indirect (gedeeltelijk) ten laste van belanghebbende zijn gekomen. Waarom moet deze door commerciële motieven ingegeven handeling meetellen bij de beoordeling of belanghebbende later (...) in strijd met doel en strekking van de wet handelt? Het is mij niet duidelijk waarom het feit dat de aandelen ver kocht zijn van belang is bij de beoordeling of de belang hebbende meer in strijd met doel en strekking van de wet heeft gehandeld, dan de belanghebbende in casus nr. 28.139. Het feit dat in die casus de uiteindelijke aan deelhouders altijd dezelfde zijn gebleven, is mijns inziens niet een factor die de mate van anti-fiscaal handelen bepaalt. Ik acht de door de Hoge Raad getrokken grens dan ook ongelukkig. (...) 5. Een bezwaar van toe passing van bijzondere rechtsmiddelen is dat dit in principe uitsluitend gevolgen heeft voor de partij die "in fraudem legis" heeft gehandeld (...) Bij zijn con tractspartij wordt de gewraakte rechtshandeling niet genegeerd (...) Het is maar de vraag of de rechter met een beroep op een redelijke wetstoepassing de rente ook bij de dochtermaatschappij zal willen negeren. In princi pe kan dit niet bij de toepassing van fraus legis. (...) (blz. 2547) (...) 6. (...) b.Indien de dochtermaatschap pij ook na aankoop verlies zou hebben geleden, zou dan de rente over het schuldig gebleven agio bij de moeder wel aftrekbaar zijn? Indien de rentebate bij de dochter gesteld zou kunnen worden tegenover de na aankoop ontsta ne verliezen, zou in de lijn van het arrest (...) nr. 28.139 de rente wél aftrekbaar zijn. De oudste verliezen gaan echter voor (...)"
4.3.7. Russo en Verbeek annoteerden (onder 3.4):
"(blz. 218) (...) In het (...) geval [nr. 28.484] worden de aandelen van de dochtermaatschappij wel over- (blz. 219) gedragen, maar onduidelijk is of zij wel een onder neming dreef en, zo ja, of die onderneming is gestaakt. De inspecteur heeft in casu niet gekozen voor de weg van het weigeren van de verliescompensatie bij de dochter maatschappij (...)"
4.3.8. Aardema annoteerde (blz. 188, onder 2):
"(...) Geaccepteerd wordt (...) het benutten van compensabele verliezen door middel van de rentecreatie- constructie indien het hoofdzakelijk gaat om onmiddellijk of middellijk dezelfde aandeelhouders, die ook de verlie zen hebben geleden binnen de desbetreffende BV. De Hoge Raad leidt derhalve uit artikel 20, lid 5, Wet Vpb'69 af dat het niet in strijd met doel of strekking van de vennootschapsbelasting is, indien dezelfde aandeelhouders "hun" verlies-BV gebruiken voor latere winsten. Opvallend is het, dat de Hoge Raad de parallel dan niet helemaal doortrekt door pas het veto af te roepen over de con structie in het geval - zoals ook artikel 20, lid 5, eist - de onderneming van de BV inmiddels is gestaakt. Overi gens zou in een dergelijk geval de constructie ook niet werken, omdat alsdan bij voorbaat artikel 20, lid 5, Wet Vpb'69 al voor verliesuitsluiting zou hebben gezorgd (...)"
4.3.9. Haberham betoogde:
"(blz. 111) (...) Opvallend is dat de Hoge Raad [nr. 28.484] een puur objectieve maatstaf aanlegt en bij voorbeeld geen belang hecht aan de vraag of de aankoop van de aandelen in een dochtervennootschap met compensa bele verliezen is geschied in het kader van een belas tingbesparende constructie. Dit betekent dat de door de Hoge Raad geformuleerde regel ook geldt met betrekking tot dochtervennootschappen die reeds langere tijd tot het concern behoren, maar desondanks nog beschikken over compensabele (voorvoegings)verliezen waarmee zij in het verleden zijn aangekocht. (...) In de leer van de Hoge Raad is derhalve slechts sprake van een compense- (blz. 112) rende heffing, voor zover de verliezen middellijk ten laste van de uiteindelijke aandeelhouders zijn geko men. Dit is duidelijk niet het geval indien (...) sprake is van "aangekochte" verliescompensatie. (...)"
4.4. HR 23 augustus 1995, nr. 29.521, BNB 1996/3 met noot Hoogendoorn, blz. 39, regels 17-42, overwoog:
"-3.5.2. Het staat een besloten vennootschap vrij om bij wijze van aanvaarding van een rentedragende schuld een deel van haar vermogen aan haar aandeelhouders uit te keren, en aldus voor de vennootschap een rentelast op te roepen. Zodanige handelwijze, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in strijd is met doel en strekking van de wet, leidt ertoe dat de rechten van de aandeelhouders in de vennootschap worden omgezet in een rentedragende vordering te hunnen gunste op de vennootschap en dat voortaan de daardoor opgeroepen rente op de winst van de vennootschap in mindering komt, doch tevens dat die rente rechtstreeks ten goede komt aan de aandeelhouders/schuld eisers en voor hen een deel van hun inkomen vormt. (...) -3.5.4. Dit houdt in, dat de aftrek van de (...) rente (...) niet in strijd is met doel en strekking van het (...), als een samenhangend geheel te beschouwen, stelsel van heffing van vennootschapsbelasting en inkomstenbelas ting over de door een besloten vennootschap gegenereerde winsten en inkomsten. -3.5.5. De omstandigheid dat de rente in feite ten laste van de winst van J BV wordt gebracht, hoewel deze zelf geen rente verschuldigd is, (...) berust op de werking van artikel 15 van Pro de Wet, welk artikel onder meer beoogt de zogenoemde horizontale compensatie van winsten en verliezen van een vennootschap met die van een dochtervennootschap mogelijk te maken. Doel en strekking van deze bepaling verzetten zich in beginsel niet tegen een zodanige compensatie indien (...) het verlies van een houdstervennootschap voortvloeit uit de verschuldigdheid van rente voor een schuld aan degenen die tevens haar (middellijke of onmiddellijke) aandeel houders zijn."
4.5. HR 6 september 1995, nr. 27.927, met conclusie van Verburg, BNB 1996/4 met noot Hoogendoorn<(8)Ars aequi, februari 1996, blz. 131 met noot Zwemmer.>, onder 3.2.6, blz. 58, regels 20-40, overwoog:
"De door de creatie van een schuldverhouding tussen belanghebbende en Y ontstane rechtstoestand komt erop neer dat rente ten laste van de winst van A wordt ge bracht ter zake van een schuld die niet door haar is aangegaan, terwijl de aldus ten laste van de aan de vennootschapsbelasting onderworpen winst gebrachte bedra gen door tussenkomst van belanghebbende toevloeien aan Y en, aangezien deze niet aan de heffing van de vennoot schapsbelasting of de inkomstenbelasting is onderworpen, aldaar niet tot enige belastingheffing leiden. De omstan digheid dat de rente in feite ten laste van de winst van A wordt gebracht, hoewel deze zelf geen rente verschul digd is, berust op de werking van artikel 15 van Pro de Wet, welk artikel onder meer beoogt de zogenoemde horizontale compensatie van winsten en verliezen van een vennootschap met die van een dochtervennootschap mogelijk te maken. Doel en strekking van deze bepaling verzetten zich in beginsel niet tegen een zodanige compensatie indien (...) het verlies van een houdstervennootschap voortvloeit uit de verschuldigdheid van rente voor een schuld aan degene die behalve haar schuldeiseres ook haar aandeelhoudster is. Compensatie als hiervóór bedoeld is evenwel niet verenigbaar net doel en strekking van de Wet indien de rente toevloeit aan een lichaam dat niet aan de heffing van enige belasting van zijn winst of inkomsten is onder worpen, aangezien voormeld artikel 15 weliswaar Pro bedoelt mogelijk te maken dat een houdstervennootschap en haar dochtervennootschap worden belast als vormden zij één lichaam, doch niet mede bedoelt de mogelijkheid te openen om een deel van de winst van een der vennootschappen geheel buiten het bereik van de belastingheffing te brengen."
4.6. HR 20 september 1995, nr. 29.737, met mijn conclusie, BNB 1996/5 met noot Hoogendoorn, overwoog: "(blz. 79, van regel 43 af) -3.5. (...) Indien een hier te lande gevestigde vennootschap een schuld aangaat tegenover een niet hier te lande gevestigde vennootschap en ter zake van de rente voor deze schuld van laatstbe doelde vennootschap in het land van haar vestiging belas ting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken, kan (...) reeds op die grond niet worden gezegd dat (...) de uit de verschuldigdheid van (blz. 80, tot en met regel 7) de rente voortvloeiende vermindering van de winst van eerstgenoemde vennootschap in strijd is met doel en strekking van de wet. -3.6. Aan de omstandigheid dat belasting die is geheven buiten het Verenigd Konink rijk, alsmede "advance Corporation Tax" met de verschul digde Corporation Tax worden<(9)Het meervoud strookt naar mijn gevoelen niet helemaal met het taaleigen van Uw Raad, maar het staat in de originele tekst van het arrest.> verrekend, kan (...) niet de gevolgtrekking worden verbonden dat laatstgenoemde belasting in feite niet wordt geheven."
4.7. HR 27 september 1995, nr. 30.400, BNB 1996/6 met noot Hoogendoorn, overwoog:
"(blz. 99, van regel 30 af) -3.3. De schuldverhouding de daaruit voortvloeiende renteverplichtingen van belang hebbende tegenover haar moedervennootschap vonden hun grond in een (...) bankschuld van laatstgenoemde vennoot schap, door deze aangegaan ter verwerving van de nadien aan belanghebbende overgedragen aandelen in (...) B BV. -3.4. Belanghebbende is met laatstgenoemde vennootschap verenigd op de voet van artikel 15 van Pro de Wet. Door de werking van dit artikel komt de door belanghebbende aan haar moedervennootschap verschuldigde rente ten laste van de gezamenlijke winst van belanghebbende en B BV, en derhalve voor zover de baten van belanghebbende niet toereikend zijn om deze rente te dragen, ten laste van B BV. -3.5. Artikel 15 beoogt Pro onder meer de zogenoemde horizontale compensatie van winsten en verliezen van een vennootschap met die van een dochtervennootschap mogelijk te maken. Doel en strekking van deze bepaling verzetten zich in beginsel niet tegen een zodanige compensatie indien (...) een eventueel verlies van een houdsterven nootschap voortvloeit uit de verschuldigdheid van rente voor een schuld aan degene aan degenen die tevens haar (middellijke of onmiddellijke) aandeelhouders zijn. -3.6. De (...) omstandigheid dat in feite bij de Noorse moeder vennootschap geen belastingheffing ter zake van de van belanghebbende ontvangen rente (blz. 100, tot en met regel 5) plaatsvindt, brengt in casu niet mee dat ten aanzien van belanghebbende met betrekking tot deze rente anders zou moeten worden geoordeeld. Gelet op hetgeen hiervóór in 3.3 is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat de door belanghebbende betaalde rente (...) bij de moedervennootschap moet worden aangewend ter voldoening van de door haar aan de bank verschuldigde rente."
4.8. Bij Wet van 13 december 1996, Stb. 651, voor de thans te beslissen zaak nog niet van toepassing, is de regeling van de opneming van rente ten gunste of ten nadele van de belasting grondslag van de vennootschapsbelasting ingrijpend herzien. 5. Het middel. Het middel houdt in (ik vermeld de vindplaatsen in het beroepschrift in cassatie):
"(blz. 1) (...) Vaststaat dat van de compensabele verlie zen van F B.V. (...), de verliezen uit 1980 (...) en 1981 (...) niet middellijk, dan wel onmiddellijk ten laste van de aandeelhouders van belanghebbende zijn gekomen. (...) Teneinde de compensabele verliezen van F B.V. (...) te kunnen benutten heeft belanghebbende (...) vermogen in F B.V. (...) ingebracht (...) De rentebate is bij F B.V. (...) verrekend met het compensabele verlies uit 1980. (...) (blz. 2) (...) Naar mijn oordeel gaat het Hof (...) voorbij aan de arresten van (...) 1993, nr. 28.139 en 28.484 (...) Het omzetten van het agio in schuldvorderin gen heeft geen enkele reële praktische betekenis, doch heeft uitsluitend plaatsgevonden met het oog op de moge lijkheden van verliesverrekening binnen F B.V. (...) De conclusie is dan ook dat aan alle voorwaarden zoals door uw Raad geformuleerd in voormelde arresten is voldaan. (...) Een (...) toets [aan art. 20, lid 5, Wet Vpb. 1969] valt niet te lezen in voormelde arresten en zou bovendien betekenen dat die arresten feitelijk zinledig zouden zijn. (...) De door uw Raad ontwikkelde gedachte kan derhalve slechts betrekking hebben op een situatie van "gekochte verliezen" waarop artikel 20, vijfde lid, van de Wet geen beperking aanbrengt. (...)"
6. Het verweer in cassatie. Het vertoogschrift in cassatie houdt in (onder 2),
"(blz. 2) (...) dat (...) ten tijde van de aankoop (...) in 1982 ontegenzeglijk een voornemen bestond van de betreffende activiteit een succes te maken. De aankoop van de betreffende vennootschap houdt op geen enkele wijze verband met de ten tijde van die aankoop aanwezige verliezen. Een en ander blijkt in onze visie reeds uit het enkele feit dat de betreffende vennootschap haar ondernemingsactiviteit - zelfs gegeven de sterk oplopende verliezen - pas in 1986 heeft gestaakt. (...) het arrest BNB 1993/197 (...) heeft in onze visie betrekking op een bijzonder soort "gekochte" verliezen. Wij leiden uit het arrest namelijk af dat artikel 20 lid 5 Wet Pro Vpb in de betreffende casus naar haar letter niet van toepassing was. Zulks dan, kennelijk als gevolg van het ontbreken van een onderneming in de verlies-vennootschap. (blz. 3) Aan de in artikel 20 lid 5 Wet Pro Vpb gestelde cumulatieve vereisten is in dat geval niet voldaan. Dit terwijl door het samenstel van rechtshandelingen direct na de aankoop van de betreffende verlies-vennootschap wel een situatie was gecreëerd welke artikel 20 lid 5 Wet Pro Vpb naar haar doel en strekking tracht te bestrijden. (...) In casu is sprake van aan actieve onderneming waarbij nog jaren zeer hard is getracht deze tot een succes te maken. (...)"
7. Verdere gegevens ter beoordeling van het middel. De bijlage bij deze conclusie behelst gegevens over verliesverrekening bij aandelenoverdracht en over enkele verwante problemen. 8. Beoordeling van het middel. 8.1. Naar het mij voorkomt, volgt uit de wetsgeschiedenis van 1969 dat de wetgever het met doel en strekking van de toen in het leven geroepen regeling in overeenstemming achtte dat de verliescompensatie ongemoeid gelaten zou worden indien de aandelen in een lichaam met compensabele verliezen overgedra gen worden aan nieuwe aandeelhouders en de bestaande onderne ming wordt voortgezet. Dit is de teneur van alle uiteenzettin gen en volgt in het bijzonder uit de Nadere memorie van ant woord, blz. 30, linkerkolom, 7e al. 8.2. Naar ik meen, heeft Uw Raad in de arresten van 10 maart 1993, nrs. 28.139 en 28.484, doel en strekking van de ven nootschapsbelastingwetgeving niet anders willen opvatten dan uit het zojuist onder 8.1 betoogde volgt. Dat in het arrest nr. 28.484 de renteaftrek werd verworpen, schrijf ik toe aan twee facetten die het toen berechte geval onderscheiden van het zojuist veronderstelde, te weten enerzijds dat van een onderneming in het verlies-lichaam waarschijnlijk geen sprake was, en anderzijds dat de overdracht van de aandelen in de tijd dichtbij de rente-constructie lag. 8.3. Ik meen dan ook dat de omstandigheid dat de onderneming van E B.V. na de verwerving van de aandelen door de belangheb bende nog vier jaar is voortgezet, verhindert de in deze zaak verlangde rente-aftrek in strijd met doel en strekking van de wet te oordelen. 8.4. Anders zou het zijn indien - niettegenstaande dat tijds verloop - tussen de verwerving van de aandelen E B.V. door de belanghebbende en de staking van de onderneming een directe samenhang zou bestaan, maar daaromtrent is niets gesteld of gebleken. 8.5. Naar mijn oordeel heeft het Hof derhalve op goede grond een juiste beslissing genomen. 8.6. Derhalve faalt het middel. 9. Conclusie. Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep. De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,