Conclusie
Mr Van den Berge
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Inkomstenbelasting 1987 X (erven A)
Parket, 16 september 1998 tegen:
de staatssecretaris van Fi
nanciën
Edelhoogachtbaar College,
1. Inleiding. 1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's Gravenhage (hierna te noemen het Hof) van 21 januari 1997, nr. 94/1591. Het beroep is ingesteld door de belanghebbende. 1.2. A (hierna: de erflater) was aanvankelijk voor 50% aan deelhouder in A BV, B BV en C BV. De andere aandelen in deze vennootschappen waren in handen van zijn broer, D. De erflater had de aandelen verkregen voor de nominale waarde. De verkrij gingsprijs van de aandelen bedroeg in totaal ƒ 105.000. 1.3. In 1982 verwierf de erflater ook de andere aandelen. De verkrijgingsprijs van die aandelen bedroeg ƒ 1.387.380. 1.4. In 1983 kocht de erflater voor ƒ 20.000 de aandelen in E BV, zijnde de nominale waarde. 1.5. In 1986 richtte de erflater F BV op. Deze BV kreeg een geplaatst kapitaal van 2300 aandelen van ƒ 100,- samen derhal ve ƒ 230.000. Aan de volstortingsverplichting werd voldaan door inbreng van de aandelen A BV (nominaal ƒ 180.000), B BV (nominaal ƒ 25.000), C BV (nominaal ƒ 5.000) en E BV (nominaal ƒ 20.000)<(1) F BV gaf daarnaast een prioriteitsaandeel van ƒ 100 uit, dat in contanten werd volgestort. >. Op deze aandelenfusie werd art. 40 (oud) Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) toegepast.
1.6. In 1987 verkocht erflater een derde deel van de aandelen F BV (766) voor ƒ 600.000 aan een derde.<(2) Uitgaande van deze verkoopprijs moet worden geconsta teerd dat de aandelen A BV, B BV en C BV (tussen 1982 en 1986) en/of de aandelen F BV (in 1986/1987) in waarde waren gedaald. > 1.7. Het geschil betreft de verkrijgingsprijs van deze aande len. 1.8. De Inspecteur (eerst de inspecteur der directe belastin gen te P, later het hoofd van de eenheid Belastingdienst Grote ondernemingen Q) stelt de verkrijgingsprijs van de aandelen F BV op het gemiddelde van de verkrijgingsprijzen van de inge brachte aandelen A BV, B BV, C BV en E BV. 1.9. De belangheb benden vereenzelvigen de aandelen F BV met de aandelen A BV c.s. Zij kijken als het ware door de in 1986 tot stand ge brachte omzetting heen en beschouwen de verkoop van de aande len F BV als ware sprake van verkoop van de oorspronkelijke aandelen A BV c.s. Met een beroep op de zgn. lifo-regel [art. 5 (tekst 1987) Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 1964 (Uitv. besl. IB 1964)] behandelen zij de verkoop van 200 aandelen F BV als ware sprake van verkoop van de aandelen E BV en behandelen zij de verkoop van de resterende 566 aandelen F BV als ware sprake van een verkoop van (een deel van) de in 1982 verworven aandelen A BV, B BV en C BV. 1.10. De Inspecteur komt (uiteindelijk) uit op een verkrij gingsprijs van de vervreemde aandelen F BV van ƒ 503.683 zodat er een winst uit aanmerkelijk belang te belasten valt van ƒ 96.317.<(3) Uitspraak Hof, o. 4.3 slot.> De belanghebbenden stellen de verkrijgingsprijs van de vervreemde aandelen (uiteindelijk) op ƒ 767.864 (ƒ 20.000 aandelen E BV en ƒ 747.864 voor de aandelen A BV, B BV en C BV) en komen uit op een verlies uit aanmerkelijk belang van ƒ 167.864. 1.11. Het Hof heeft voor het standpunt van de inspecteur gekozen. 1.12. De belanghebbenden hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. 1.13. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatsse cretaris) heeft de middelen bij vertoogschrift bestreden. 2. De lifo-regel. 2.1. Art. 5 Uitv Pro. besl. IB 1964 hield in: "Bij vervreemding van onderling vervangbare tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen (...) worden de aandelen (...) die het laatst zijn verkregen geacht het eerst te zijn vervreemd." 2.2. Zie voor de achtergrond van die regeling de conclusie van A-G Van Soest voor HR 13 februari 1980, BNB 1980/93 m.nt. H.J. Hofstra.<(4) FED IB '64: Art. 39:103 m.nt. E. Aardema. > De regeling had kennelijk tot doel (Van Soest, BNB 1980/93, blz. 420, r. 8 en r. 37) 'zekerheid te brengen, waar onzekerheid bestaat, [en] de belastingheffing te onttrekken aan de incidentele be5invloeding door de belastingplichtige'. 2.3. De regel kan worden gezien als een uitwerking van de gedachte, dat de winst uit aanmerkelijk belang in beginsel 'per aandeel' moest worden vastgesteld. Die benadering werd ook gevolgd bij de toepassing van art. 39, lid 5, laatste zin Wet IB 1964 (de overdrachts- en de verkrijgingsprijs worden ten minste gesteld op het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal); zie o.a. HR 7 juni 1972, BNB 1972/227 m.nt. J.E.A.M. van Dijck<(5) FED IB '64: Art. 39:25 m.nt. A.J. van Soest. >; HR 17 oktober 1984, BNB 1985/19 m.nt. Van Dijck<(6) FED 1985/40 m.nt. J.C.K.W. Bartel.>; HR 13 november 1985, BNB 1986/3<(7) FED 1986/779 m.nt. R.L.H. IJzerman. >e n HR 2 maart 1994, BNB 1994/137 na conclusie A-G Van Soest en m.nt. Van Dijck<(8) FED 1994/321 m.nt. T. Blokland.>.<(9) Zie voor een en ander ook Hofstra/Stevens, Inkomstenbe lasting, 4e dr. 1994, blz. 451; Van Dijck, De aanmerkelijk- belangregeling, 6e dr. 1995, blz. 36 e.v., 139 e.v. en 173 e.v. en T. Blokland, Winst uit aanmerkelijk belang, 2e dr. 1993, blz. 192. > Deze 'aandeeltheorie' wordt echter niet gevolgd als het gaat om de vraag of een boedelscheiding een vervreemding inhoudt (HR 10 september 1980, BNB 1980/294).<(10) FED IB '64: Art. 39:123 m.nt. Aardema; Blokland, a.w. blz. 129/130 en Van Dijck, a.w. blz. 103. > 2.4. De lifo-regel kan niet worden toegepast als het gaat om dooreen leverbare aandelen die door twee of meer personen krachtens erfrecht zijn verkregen en die door de erflater op verschillende tijdstippen tegen verschillende prijzen zijn verworven. Aan wie zouden dan immers de aandelen met de laag ste verkrijgingsprijs moeten worden toegerekend en aan wie die met de hoogste?<(11) Zie ook Van Dijck, a.w. blz. 142 en 146.> Is er slechts een erfgenaam of worden de aandelen aan een erfgenaam toegescheiden, dan zou men nog aan doorschuiving van verkrijgingsprijzen (en verkrijgingsdata) kunnen denken, maar ik zie geen reden om die erfgenaam anders te behandelen dan de erfgenaam die slechts een deel van de aandelen verkrijgt c.q. krijgt toegescheiden. 3. Art. 21a Besluit IB 1941. 3.1. In het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (Besluit IB 1941) werd de winst uit aanmerkelijk belang gesteld op 'het bedrag, waarmede de overdrachtsprijs, na aftrek van de over drachtskosten, de kosten van verkrijging te boven gaat' (art. 21, lid 2 Besluit IB 1941). 3.2. Het bij Wet van 24 december 1959, Stb. 499, ingevoegde art. 21a Besluit IB 1941 hield in: "1. Bij vervreemding van aandelen (...) in het kader van een fusie geldt (...) het bepaalde in [de volgende] leden (...). 3. Op verzoek van de belastingplichtige blijft de winst uit vervreemding tegen aandelen (...) buiten aanmerking voor de heffing van de belasting met dien verstande: a) dat de belastingplichtige met betrekking tot de bij de fusie verworven aandelen (...) voor zoveel nodig wordt geacht een aanmerkelijk belang te hebben; (...) 4. In geval lid 3 toepassing vindt, wordt bij latere vervreemding van een bij de fusie verworven aandeel (...): a) als kosten van verkrijging daarvan aangemerkt een evenredig deel van de kosten van verkrijging van de in het kader van de fusie vervreemde aandelen (...); b) de overdrachtsprijs daarvan, indien de belastingplich tige uitsluitend krachtens lid 3 geacht wordt een aanmer kelijk belang te hebben, niet hoger gesteld dan een evenredig deel van de geldswaarde van de in het kader van een fusie vervreemde aandelen (...) ten tijde van die fusie. (...)." 3.3. De regeling had een beperkte strekking.<(12) MvT inzake de Wet van 24 december 1959, Stb. 499, Kamerstukken II, 1959/60, 5702, nr. 3, blz. 5, r.k.> "Zij (de strekking, v.d.B.) gaat niet verder dan nodig om voor de aanmerkelijk-belanghouder de bestaande belem meringen bij de overdracht van zijn aandelen (...) weg te nemen." 3.4. Uit het bepaalde in art. 21a, lid 4 onder a) Besluit IB 1941 blijkt duidelijk dat voor alle de in het kader van de fusie verkregen aandelen dezelfde verkrijgingsprijs gold. De lifo-regel - toen opgenomen in art. 6 Uitvoeringsresolutie Pro Inkomstenbelasting 1953 - werkte dus niet door na de fusie. 4. Art. 40 Wet Pro IB 1964. 4.1. Art. 40, leden 1 en 3 (oud) Wet IB 1964 (tekst 1987) hielden in:
"1. Op verzoek van de belastingplichtige blijft het voordeel uit de vervreemding van aandelen (...) in het kader van een fusie buiten aanmerking. 3. In geval van toepassing van het eerste lid worden de in het kader van de fusie verworven aandelen (...), uit sluitend ten aanzien van de belastingplichtige, geacht tot een aanmerkelijk belang te behoren, zo zij daartoe niet reeds behoren ingevolge artikel 39, derde lid. Als verkrijgingsprijs van de verworven aandelen (...) wordt aangemerkt de verkrijgingsprijs van de in het kader van de fusie vervreemde aandelen (...). Bij latere vervreemding van de verworven aandelen (...) wordt, indien zij uitsluitend ingevolge de eerste volzin tot een aanmerkelijk belang behoren, geen hoger bedrag als winst in aanmerking genomen dan het bedrag dat inge volge het eerste lid buiten aanmerking is gebleven. (...)." 4.2. In de toelichting op het ontwerp-art. 34a (het latere art. 40 Wet Pro IB 1964) werd opgemerkt<(13) Toelichting Nota van wijziging, Kamerstukken II, 1959- 1960 - 5380, nr. 10, blz. 5, r.k. >: "Bij artikel 34a wordt de thans in artikel 21a (Besluit IB 1941) opgenomen (...) regeling (...) een plaats in de nieuwe inkomstenbelasting gegeven. De redactie van de bepaling is aangepast aan die van de andere bepalingen van het wetsontwerp. De enige materiële wijziging betreft het bij het bepalen van de latere vervreemdingswinst buiten aanmerking laten van de waardestijging van in het kader van een fusie verworven aandelen (...) die uitslui tend ingevolge de eerste volzin van het derde lid tot een aanmerkelijk belang behoren (...)." 4.3. Aangezien in de ogen van de bewindslieden dus uitsluitend de laatste volzin van het ontwerp-art. 34a, lid 3 c.q. art. 40, lid 3 Wet IB 1964 een materiële wijziging bevatte, achtten zij de in ontwerp-art. 34a, lid 3 tweede volzin (art. 40, lid 3 tweede volzin Wet IB 1964) gegeven regel "Als verkrijgingsprijs van de verworven aandelen (...) wordt aangemerkt de verkrijgingsprijs van de in het kader van de fusie vervreemde aandelen" dus inhoudelijk gelijk aan het in art. 21a, lid 4 aanhef en onder a) Besluit IB 1941 opgenomen voorschrift, dat "als kosten van verkrijging (van een in het kader van een fusie verworven aandeel) [werd] aangemerkt een evenredig deel van de kosten van verkrijging van de in het kader van de fusie vervreemde aandelen". 4.4. De bewindslieden gingen er dus kennelijk van uit dat de lifo-regeling evenals onder het Besluit IB 1941, niet zou doorwerken na de fusie.<(14) In HR 13 februari 1980, BNB 1980/93, overwoog Uw Raad: "dat de wetgever bij de totstandkoming van (de Wet 1964) de door art. 5 (Uitv. besl. IB 1964) opgeloste vraag bepaaldelijk onder ogen heeft gezien en in ander zin heeft beantwoord." Wat de toepassing van die regel in het kader van een fusie betreft, oordeel ik dus anders. > 4.5. In de Vakstudie Inkomstenbelasting 1964 werd ten aanzien van dit verschil in formulering tussen art. 21a, lid 4 onder a) Besluit IB 1941 en art. 40, lid 3, tweede volzin Wet IB 1964 gesteld<(15) Art. 40, aant. 71, blz. 124-130, suppl. 1018 (juli 1996).>: "Materieel betekent dit geen enkele wijziging. Het ver- schil (...) vindt zijn oorzaak uitsluitend hierin dat art. 21a Besluit IB 1941 de blik richtte op latere ver- vreemding van enkele van de fusie verworven aandelen, terwijl art. 40 de Pro blik richt op het gehele pakket<(16) Cursivering van de Vakstudie.> ver- kregen aandelen." In die visie past ook de opvatting van de Vakstudie, dat het verzoek tot doorschuiving als bedoeld in art. 40, lid 1 (oud) Wet IB 1964 alleen voor het totale ingebrachte pakket aandelen kon worden gedaan.<(17) Vakstudie Inkomstenbelasting 1964, art. 40, aant. 42 blz. 102. Idem Hofstra/Stevens, a.w. blz. 471. > Daar wordt echter ook anders over gedacht.<(18) Blokland, a.w. blz. 171. Zie ook Van Dijck, a.w. blz. 221/2.> 4.6. Tegen het aannemen van doorwerking van de lifo-regel na fusie pleit ook de strekking van die regel (zie par. 2.2.). Er is geen onzekerheid die zou moeten worden weggenomen en het gevaar van incidentele be5invloeding van het resultaat door de belastingplichtige dreigt evenmin. Het zijn eerder juist de willekeurige gevolgen van de lifo-regel, die hier uitnodigen tot aangepast gedrag. 4.7. Volgens van Dijck - die doorwerking van de lifo-regel bij fusie ziet als een consequentie van de - door hem verworpen<(19) A.w. blz. 222.> - aandeeltheorie -, is het 'soms technisch niet denkbaar dat een verkrijgingsprijs per verkregen aandeel kan worden be paald'.<(20) A.w. blz. 142.> Er laten zich inderdaad gevallen denken waarin toe passing van de lifo-regeling tot merkwaardige gevolgen leidt. Ik denk aan een fusie waarbij twee oude aandelen worden ge ruild tegen drie nieuwe. Er ontstaat dan niet alleen het probleem dat de verkrijgingsprijs van een nieuw aandeel afkom stig kan zijn uit twee lifo-schijven, maar ook het probleem dat een nieuw aandeel soms twee verkrijgingstijdstippen zou hebben. 4.8. Past men de lifo-regel niettemin toe, dan moet men nog een andere hobbel nemen. De lifo-regel werkt 'per pakket'. In het geval van een ruil van aandelen A en B (die op verschil lende tijdstippen zijn verkregen) tegen aandelen C zou men de aandelen A en B als een pakket moeten zien. 4.9. Zoekt men naar argumenten voor toepassing van de lifo- regel, dan vindt men die vooral in situaties waarin het aan merkelijk belang in de nieuwe vennootschap in wezen een voort zetting vormt van het belang in de oude vennootschap (de aandelen in een vennootschap worden ingewisseld voor aandelen in een andere, nieuw opgerichte vennootschap, etc.). Er is dan op het eerste gezicht weinig reden om een verkoop van een aantal nieuwe aandelen anders te behandelen dan een verkoop van de oude aandelen, gesteld dat de omwisseling niet had plaatsgevonden. Zou er bij verkoop van de oude aandelen door toepassing van de lifo-regel een verlies zijn geleden, waarom zou men de aandeelhouder dan niet het recht gunnen dat verlies ook te nemen bij verkoop van een aantal nieuwe aandelen? Daar staat echter tegenover dat de fusie nu eenmaal heeft plaatsge vonden en dat de fusie-faciliteit van art. 40 Wet Pro IB 1964 (zie par. 3.3.) slechts een beperkte strekking had. De regeling gaf in geval van fusie uitstel van betaling over de opgepotte reserves, onder voorbehoud van behoud van de fiscale claim op die reserves. Die claim gaat bij toepassing van de lifo-regel weliswaar niet verloren<(21) Aannemende dat latere verkopen tegen eenzelfde prijs kunnen geschieden als thans bij verkoop van enkele aandelen wordt behaald.>, maar het is toch wel bijzonder wel willend om de aandeelhouder in een dergelijk geval nadat hij bij de fusie uitstel van betaling over die winstreserves heeft verkregen, bij de verkoop van de nieuwe aandelen een verreke ning van een verlies toe te staan, welke verrekening straks door een hogere heffing bij een latere verkoop weer moet worden rechtgetrokken. Een verlies bovendien, dat in werke lijkheid niet wordt geleden maar het gevolg is van toepassing van een rekenregel die voor een ander doel is geschreven. 4.10. Gelet op een en ander geef ik de voorkeur aan een wets historische uitleg van art. 40, lid 3 tweede volzin Wet IB 1964. 5. De thans geldende regeling. Het sinds 1 januari 1997 geldende art. 20c, lid 3 (tweede en derde volzin) Wet IB 1964<(22) Wet van 13 december 1996, Stb. 652. Zie t.a.v. art. 20c, lid 3 de MvT inzake die Wet, Kamerstukken II, 199 5/96, 24 761, nr. 3, blz. 55 en de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1996/7, 24 761, nr. 7, blz. 63.> houdt in:
"In geval van aandelen (...) van een zelfde soort met een verschillende verkrijgingsprijs wordt uitgegaan van een gemiddelde verkrijgingsprijs. Ingeval bij een vervreem ding is uitgegaan van een gemiddelde verkrijgingsprijs en bij die vervreemding niet alle aandelen (...) van de zelfde soort zijn vervreemd, wordt met betrekking tot de niet vervreemde aandelen (...) uitgegaan van een gemid delde verkrijgingsprijs." Onder de nieuwe regeling doet het probleem zich dus niet meer voor. 6. Beoordeling van de cassatiemiddelen. 6.1. In middel I wordt gesteld dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat de verkrijgingsprijs van de in het kader van de fusie verworven aandelen moet worden gesteld op het gemiddelde van de verkrijgingsprijzen van de daarbij vervreemde aandelen (zie de uitspraak van het Hof, o. 6.7). 6.2. Daartoe wordt in de eerste plaats betoogd dat die beslis sing in strijd is met de zgn. aandeeltheorie. Dat is juist, maar er lijken mij voldoende redenen om die theorie op dit punt niet toe te passen (zie hiervóór, par. 3 en 4). Het door de belanghebbenden genoemde arrest HR 13 februari 1980, BNB 1980/93, betreft de verbindendheid van de in art. 5 Uitv Pro. besl. IB 1964 neergelegde lifo-regel alsmede de toepassing van die regel in een andere situatie dan hier aan de orde is. Het arrest dwingt er niet toe, die regel ook hier toe te passen. 6.3. Voorts wordt betoogd dat de beslissing van het Hof in strijd zou zijn met de ratio van art. 40, lid 2 (bedoeld zal zijn: lid 3) Wet IB 1964. Als in dit verband al een argument kan worden ontleend aan de strekking van de fusievrijstelling, dan pleit dat - zie par. 4.9 - eerder voor de uitleg die het Hof aan die bepaling gegeven dan voor de uitleg die de belang hebbenden voorstaan. 6.4. Genoemd wordt verder nog het arrest HR 2 oktober 1996, BNB 1997/130 inzake de toepassing van art. 44 Wet Pro IB 1964. Het arrest lijkt mij in dit verband niet van belang; men zou er zelfs een argument aan kunnen ontlenen vóór de - door de belanghebbenden afgewezen - 'pakkettheorie'. 6.5. In middel II wordt betoogd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de lifo-regel 'door de toepassing van art. 40 Wet Pro IB 1964 ten aanzien van de vervangende aandelen geheel betekenis mist.' Bedoeld is kennelijk, dat het Hof - ten onrechte - van de hand heeft gewezen, dat 'de lifo-regel ook bij art. 40 doorwerkt Pro, in deze zin dat de verkrijgingsprijs van de laatstverkegen aandelen in de overgenomen vennootschap wordt toegerekend aan de eerst vervreemde aandelen in de overnemende vennootschap.'<(23) Van Dijck, a.w. blz. 222.> 6.6. Daartoe wordt opnieuw een beroep gedaan op de ratio van art. 40, lid 2 (bedoeld zal zijn: lid 3) Wet IB 1964. 6.7. Het lijkt mij echter - zie par. 4.9. en 6.3. - dat de strekking van die bepaling in dit geval eerder tégen dan vóór toepassing van de lifo-regel pleit. 7. Conclusie. Bevindend dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
(a-g)