Conclusie
Nr. 31.620 Mr Van den Berge
Derde Kamer B Conclusie inzake:
Inkomstenbelasting 1988 de Staatssecretaris van Financiën
Parket, 30 december 1996 tegen
X
Edelhoogachtbaar College,
I. . Feiten en procesverloop.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (het Hof) van 22 september 1995, nr. 1877/92 . Het is - tijdig en op juiste wijze - ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris).
B. . De belanghebbende heeft in 1981 samen met zijn broer, A , B B.V. opgericht, welke zich bezighield met de handel van vis. Het geplaatste en gestorte kapitaal van B B.V. bestond uit 35 aandelen à ƒ 1.000,-. De belanghebbende nam 34 aandelen (97,2 %) en zijn broer 1 (2,8 %).
C. . In maart 1983 hebben zij de aandelen van C B.V. gekocht. C B.V. had een maatschappelijk kapitaal van ƒ 5 mln. en een geplaatst en gestort kapitaal van 1.209 aandelen à ƒ 1.000,-. De belanghebbende kocht 588 (48,6 %) van deze aandelen en zijn broer 621 (51,4 %). De balans van C B.V. bestond slechts uit het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van
ƒ 1.209.000,- en een evengroot verliessaldo. De koopprijs van de aandelen bedroeg ƒ 12.000.-.
D. . De belanghebbende en zijn broer hebben in mei 1983 de aandelen B B.V. voor ƒ 35.000,- verkocht aan C B.V. De fiscus stelde de waarde van de aandelen op ƒ 86.000,- (251 %), uitgaande van een intrinsieke waarde per 1 januari 1983 van 154 % en een rentabiliteitswaarde van 300 %. Uitgaande van die waarde is de belanghebbende in 1983 belast voor een winst uit aanmerkelijk belang.
1.5. B B.V. ging daarna fingeren als werkmaatschappij.
In de jaren 1985, 1987 en 1988 heeft B B.V. totaal
ƒ 1.308.587,- dividend uitgekeerd. Op 6 juli 1988 is het maatschappelijk kapitaal van C B.V. verminderd tot ƒ 2.500.000,- en werden haar aandelen afgestempeld naar ƒ 500,-. De belanghebbende en zijn broer zijn vervolgens voor 50 % van het bij hen geplaatste en gestorte kapitaal gedebiteerd, de belanghebbende derhalve voor 588 x ƒ 500,- ofwel ƒ 294.000,-.
1.6. De inspecteur (het hoofd van de eenheid van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P) beschouwde de terugbetaling van kapitaal met een beroep op het leerstuk van wetsontduiking als een uitdeling van winst.
1.7. Het Hof was met de belanghebbende van oordeel dat doel en strekking van art. 24 en Pro 29 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) niet waren geschonden.
1.8. De Staatssecretaris bestrijdt dat oordeel met één cassatiemiddel, waarin opnieuw wordt betoogd dat sprake is van fraus legis.
1.9. De belanghebbende heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.
1.10. Bij Uw Raad zijn nog een aantal andere zaken aanhangig waarin dezelfde of vergelijkbare problematiek aan de orde is. 2. Turbovennootschappen.
C B.V. was een zgn. Turbovennootschap, een lege vennootschap met een groot aandelenkapitaal, dat soms kunstmatig is vergroot door omzetting van een schuld aan de aandeelhouders in aandelenkapitaal. In mijn conclusie voor de onder nr. 31.552 aanhangige zaak heb ik de problematiek van de terugbetaling van het aandelenkapitaal door een turbovennootschap besproken. Een deel van mijn conclusie is als een bijlage bij deze conclusie gevoegd.
3. Het onderhavige geval.
3.1. Het Hof heeft uit de ontstaansgeschiedenis van art. 29, lid 2 Wet IB 1964 afgeleid dat moet worden aangenomen dat de wetgever een terugbetaling van kapitaal zoals die in dit geval heeft plaatsgevonden, heeft voorzien en aanvaard (r.o. 4.7. en 4.8.).
3.2. Die opvatting deel ik niet. Weliswaar kan uit die wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de wetgever terugbetalingen van kapitaal na statutaire vermindering van dat kapitaal in het algemeen heeft willen aanvaarden , maar er kunnen zich gevallen voordoen waarin de terugbetaling naar mijn mening met een beroep op het leerstuk van de wetsontduiking kan worden bestreden. Te denken valt aan gevallen waarin de turbovennootschap wordt gebruikt voor een zgn. holdingconstructie.
3.3. Voorwaarde is dan wel dat het belang van de aandeelhouders bij het bedrijf van de oorspronkelijke vennootschap ondanks de aandelentransacties die in het kader van die constructie worden uitgevoerd in wezen in stand blijft. In dit geval vond echter een wezenlijke verschuiving van het belang plaats (het belang van de belanghebbende daalde van 97,2 % tot 48,6 %, zie par. 1.2. en 1.3.), zodat de holdingjurisprudentie niet worden toegepast. Buiten het kader van die jurisprudentie zie ik voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, althans in een geval als het onderhavige, geen mogelijkheden zodat ik de eindconclusie van het Hof - in dit geval geen handelen in strijd met doel en strekking van art. 29, lid 2 Wet IB 1964 - juist acht.
3.4. Uit een en ander volgt dat het middel van de Staatssecretaris, dat gebaseerd is op een andere opvatting, faalt.
4. Conclusie.
Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(advocaat-generaal)