ECLI:NL:PHR:2014:84

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 20 februari 2014 inzake:

Nr. Hoge Raad: 13/03922

[X] N.V.

Nr. Rechtbank: AWB 12/4670

Derde Kamer A

tegen

Dividendbelasting 2011

Staatssecretaris van Financiën

Sprongcassatie

1.Overzicht

1.1

De belanghebbende, [X] N.V., is onderdeel van een concern dat [productnaam] produceert. Haar eigen vermogen overtreft het gestorte en opgevraagde deel van haar kapitaal, maar dat exces is niet uitkeerbaar omdat de artt. 2:105(2) en 2:373(4) BW haar verplichten de in laatstgenoemde bepaling genoemde wettelijke reserves aan te houden.

1.2

De belanghebbende heeft in 2011 $ 0,08 per aandeel terugbetaald ten laste van haar agioreserve,
i.e.in totaal $ 17.600.000 (€ 12.488.505). Daarvan kwam € 7.417.993 ($ 10.454.148) toe aan haar op de Nederlandse Antillen gevestigde 59,4%-aandeelhoudster [D] Holdings N.V.; daarop heeft zij 8,3% dividendbelasting ($ 867.694 of € 615.693) ingehouden en afgedragen. Haar bezwaar tegen die afdracht is afgewezen, waarna zij beroep heeft ingesteld bij de Rechtbank Noord-Holland.

1.3

De belanghebbende betoogde dat zij ten tijde van de agiorestitutie geen ‘zuivere winst’ had als bedoeld in art. 3(1)(d) Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). De Rechtbank heeft echter geoordeeld dat civielrechtelijke niet-uitkeerbaarheid van wettelijke reserves niet ter zake doet bij de vraag of en in hoeverre ‘zuivere winst’ voorhanden is.

1.4

De belanghebbende heeft sprongcassatie ingesteld. Zij bestrijdt dat wettelijke reserves onder de ‘zuivere winst’ ex art. 3(1)(d) Wet DB vallen en bestrijdt daarmee dat de zuivere winst in casu de agiorestitutie overtreft. Zij bestrijdt voorts dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat zij over voldoende stille reserves beschikte.

1.5

Art. 3(1)(d) Wet DB onderwerpt terugbetaling van kapitaal aan heffing van dividendbelasting indien en voor zover er zuivere winst is, behalve voor zover het kapitaal tevoren statutair is verminderd. Deze bepaling stamt uit de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 (Wet DTB 1917; een winstbelasting bij uitdeling) en de Wet IB 1914 en is gericht tegen uitstel van belastingheffing. In de Wet DTB is in 1931 op wens van het parlement een uitzondering opgenomen om de
overkillin die bepaling tegen te gaan. Bij de invoering van het Besluit op de Dividendbelasting 1941 is die uitzondering, die de belanghebbende in casu gered zou hebben, zonder verklaring verdwenen. Ook de huidige tekst maakt geen uitzondering voor gevallen waarin niet getwijfeld hoeft te worden aan het kapitaalrestitutiekarakter van de betaling aan de aandeelhouders. De jurisprudentie over deze bepaling vertoont dan ook een consistente inflexibiliteit, vermoedelijk mede gezien het gegeven dat heffing voorkomen kan worden door agio om te zetten in formeel kapitaal, dat vervolgens statutair verminderd kan worden. Wel is enige tijd bij Ministeriële Aanschrijving het beleid gevoerd dat agio in contanten niet werd belast, en ook die Aanschrijving zou de belanghebbende in casu gered hebben, maar die Aanschrijving is wegens misbruik ervan in 1957 weer ingetrokken.

1.6

U interpreteert de term ‘zuivere winst’ in art. 3(1)(d) Wet DB als het commerciële eigen vermogen minus het gestorte kapitaal, inclusief stille reserves en winstanticipatie. Eventuele civielrechtelijke nietigheid van een uitdelingsbesluit doet volgens u fiscaalrechtelijk niet ter zake. Deze rechtspraak impliceert dat ook civielrechtelijk niet-uitkeerbare winst onder de term ‘zuivere winst’ valt. Wettelijke reserves zijn weliswaar beklemd om de crediteuren van de vennootschap te beschermen, maar die beklemming neemt niet weg dat het om
winstreserves gaat die – na liquide worden – alsnog tot uitkering kunnen komen. De goede-koopman-uitzondering in de DTB uit 1931 die in belanghebbendes geval aan heffing in de weg zou hebben gestaan, is in 1941 verdwenen bij de overgang van een niet-verrekenbare winstuitdelingsbelasting (de DTB) naar de combinatie van een vennootschapsbelasting en een verrekenbare dividendbelasting; voor die redelijkheidsuitzondering kwam toen in de plaats dezelfde
escapeals die welke reeds in de Wet IB 1914 bestond, nl. (omzetting van agio in statutair kapitaal gevolgd door) kapitaalterugbetaling na een tot kapitaalvermindering strekkende statutenwijziging. Die weg zou aan de belanghebbende open hebben gestaan. Ik meen daarom dat belanghebbendes eerste middel faalt.

1.7

Gezien belanghebbendes commerciële vermogensopstelling, waaruit blijkt dat haar wettelijke reserves haar agioterugbetaling overtroffen, en gezien de weerspreking door de inspecteur van haar stelling dat niet-zichtbare negatieve stille reserves in haar deelnemingen zouden schuilen, rustte op de belanghebbende de last aannemelijk te maken dat zuivere winst ontbrak, mede gegeven dat zij het beste inzicht heeft in haar reële vermogenspositie, die volgens haar afwijkt van haar jaarrekening. Volgens de Rechtbank heeft zij dat niet aannemelijk gemaakt. Dit bewijsoordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. Het is niet onvoldoende gemotiveerd. Ook belanghebbendes tweede middel faalt daarom mijns inziens.

2.De feiten en het geding in feitelijke instantie

Feiten

2.1

[X] N.V. (de belanghebbende) is onderdeel van een concern dat [productnaam] produceert. Zij is de tophoudster; haar aandelen zijn genoteerd aan de [Qse] beurs. 59,4% van haar aandelen is in handen van de op Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap [D] Holdings N.V.

2.2

Volgens haar commerciële jaarrekening was belanghebbendes eigen vermogen per 31 december 2010 en 2011 als volgt opgebouwd (zie 2.5. Rechtbank):

2.3

De Rechtbank heeft het volgende vastgesteld:

“2.6. De wettelijke reserve ultimo 2011 ten bedrage van $ 453.032.000 bestond voor een bedrag van $ 384.877.000 uit waardemutaties deelnemingen, waarvoor op grond van artikel 2:389, leden 6 en 8, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) een wettelijke reserve moet worden aangehouden. Blijkens de jaarrekening 2011 van eiseres bestaat de wettelijke reserve uit “Revaluation reserve” ad $ 47.721.000, “Hedging reserve” ad $ 94.445.000, “Translation reserve” ad -/- $ 733.000 en “Other reserves” ad $ 311.599.000. Met betrekking tot de “Other reserves” staat in de jaarrekening het volgende vermeld:

“The “other reserves” comprises reserves that are not immediately available for distribution since it includes retained earnings of subsidiaries which are subject to certain legal restrictions before they can be distributed to [X] N.V.””

2.4

Voor het eerste halfjaar 2012 heeft de belanghebbende een verlies uit onderneming gerapporteerd ad $ 166.221.000.

2.5

Belanghebbendes algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) heeft op 22 juni 2011 besloten om $ 0,08 per aandeel uit de agioreserve terug te betalen. Op 29 juni 2011 heeft belanghebbendes bestuur besloten het agio op 14 juli 2011 terug te betalen. Op die dag heeft de belanghebbende $ 17.600.000 (€ 12.488.505) aan agio terugbetaald.

2.6

De notulen van de a.v.a. vermelden het volgende (r.o. 2.3 Rechtbank):

“4. Profit retention and distribution policy

The Chairman stated that with respect to the dividend policy, no changes to the currently dividend policy were being proposed.

As announced in the convening notice for the Meeting, the Board proposes to make a distribution to the shareholders of the Company in the amount of eight dollar cent (US $ 0.08) per share from the account of the freely distributable reserves. The auditor explained that the distribution would be deducted from the share premium reserve of the Company.

The Chairman asked if there were any questions or remarks. Since no questions or remarks were made the Chairman established that the Meeting had adopted the proposal.”

2.7

Aan [D] Holdings NV is € 7.417.993 ($ 10.454.148) agio terugbetaald, waarop de belanghebbende 8,3% (€ 615.693; $ 867.694) dividendbelasting heeft ingehouden en afgedragen. Haar bezwaar tegen die afdracht is door de Inspecteur afgewezen. Tegen die afwijzing heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank Noord-Holland.

De Rechtbank Noord-Holland^[1]

2.8

Voor de Rechtbank was primair in geschil of de belanghebbende dividendbelasting moest inhouden op de agioterugbetaling ad € 12.488.505. Subsidiair was in geschil of de belanghebbende recht heeft op gedeeltelijke teruggave van dividendbelasting wegens strijd met de in art. 63 VwEU Pro gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer.

2.9

De Rechtbank verwierp belanghebbendes betoog dat er geen ‘zuivere winst’ in de zin van art. 3(1)(d) Wet DB was ten tijde van de agioterugbetaling. De Rechtbank begreep onder ‘zuivere winst’ alles wat de belanghebbende aan vermogen bezit boven het gestorte kapitaal inclusief agio. Zij verwees naar de wetsgeschiedenis^[2]van het gelijkluidende maar inmiddels vervallen art. 29(2) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964):

“4.4. Hoewel de (…) parlementaire toelichting ziet op het inmiddels vervallen artikel 29, tweede lid, van de Wet IB 1964, acht de rechtbank de gegeven definitie nog steeds van belang. Deze bepaling is immers gelijk aan het onderhavige artikel 3, eerste lid aanhef en onderdeel d van de Wet DB, waar is bepaald dat gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort als dividenduitkering wordt aangemerkt, indien en voor zover er zuivere winst is. Niet gebleken is dat de wetgever met de onderhavige bepaling in de Wet DB een andere invulling heeft willen geven aan het begrip “zuivere winst” dan in genoemde bepaling in de Wet IB 1964. Nu de dividendbelasting voorts moet worden gezien als een voorheffing op de inkomstenbelasting zal de rechtbank het begrip “zuivere winst” op basis van de weergegeven definitie uitleggen.”

2.1

Op basis van de in 2.2 weergegeven opstelling heeft de Rechtbank belanghebbendes zichtbare eigen vermogen boven haar gestorte kapitaal op 31 december 2011 op $ 211.600.000 vastgesteld:

“4.5. Vaststaat dat het zichtbare eigen vermogen van eiseres per 31 december 2011 commercieel $ 588.084.000 bedroeg en dat het op de aandelen gestorte kapitaal (aandelenkapitaal plus agioreserve) op dat moment $ 376.484.000 ($ 27.917.000 + $ 348.568.000) bedroeg. Boven het op de aandelen gestorte kapitaal bedroeg het zichtbare eigen vermogen van eiseres op 31 december 2011 positief $ 211.600.000 ($ 588.084.000 minus $ 376.484.000). Blijkens de vaststaande feiten en de jaarrekening 2011 van eiseres bestaat dit positieve saldo uit zogenoemde wettelijke reserves.”

2.11

Voor de vraag of dit bedrag ‘zuivere winst’ vertegenwoordigt, achtte de Rechtbank irrelevant dat wettelijke reserves niet uitkeerbaar zijn:

“4.6. Voor zover eiseres betoogt dat de wettelijke reserves geen deel uitmaken van de zuivere winst, kan de rechtbank haar niet volgen. Met eiseres is de rechtbank weliswaar van oordeel dat de wettelijke reserves niet kunnen worden uitgekeerd. In dit verband zij verwezen naar het bepaalde in artikel 2:216, tweede lid, van het BW, waaruit volgt dat wettelijke reserves als in casu, niet kunnen worden uitgekeerd. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de uitkeerbaarheid van de bestaande wettelijke reserves niet van betekenis is bij de beoordeling van de vraag of en in hoeverre er zuivere winst aanwezig was bij de terugbetaling vanuit de agioreserve. De wetgever heeft het begrip zuivere winst ruim gedefinieerd. Het gaat blijkens de weergegeven wetsgeschiedenis om alles wat er meer is dan het gestorte kapitaal, dus zowel open als stille reserves. Er is geen reden om aan te nemen dat wettelijke reserves tot het gestorte kapitaal behoren. Het is met de strekking van de onderhavige bepaling in overeenstemming de mogelijkheid van winstuitkeringen vervangende terugbetalingen van kapitaal aanwezig te achten, indien en voor zover het reële vermogen uitgaat boven hetgeen door aandeelhouders is gestort (vgl. HR 28 juni 1978, 18937, LJN: AX2845, BNB 1978/256). De onderhavige wettelijke reserves dienen dus conform de door de wetgever gegeven definitie te worden aangemerkt als open reserves en in zoverre tot de zuivere winst te worden gerekend.”

2.12

De Rechtbank overwoog als volgt over de bewijslastverdeling en de bewijslevering ter zake van belanghebbendes stelling dat in haar deelnemingen negatieve stille reserves schuilen die nopen tot correctie van haar boven weergegeven zichtbare eigen vermogen:

“4.7. De rechtbank begrijpt het betoog van eiseres voorts in die zin dat sprake is van negatieve stille reserves bij (de deelnemingen van) eiseres en dat het zichtbare eigen vermogen van eiseres om die reden naar beneden moet worden bijgesteld. Verweerder stelt daartegenover dat aannemelijk is dat eiseres (positieve) stille reserves heeft omdat zij Europa’s grootste [product producent] is en verschillende activa (in)direct tot haar vermogen kan rekenen. Het is - gelet op de gemotiveerde weerspreking van verweerder - aan eiseres om haar stelling te onderbouwen nu eiseres de meest gerede partij is inzicht te geven in de aan- of afwezigheid van stille reserves binnen het concern waartoe zij behoort en zij in afwijking van haar jaarrekening 2011 stelt dat het werkelijke eigen vermogen lager is dan het zichtbare eigen vermogen.

4.8.

De stellingen dat sprake is van verliezen in de jaren 2010 tot en met 2012 en de negatieve ontwikkeling van de beurskoers van eiseres in die periode, acht de rechtbank onvoldoende om eiseres geslaagd te achten in de op haar rustende bewijslast.

4.9.

De tot aan het moment van de dividenduitkering geleden verliezen van eiseres zijn in het zichtbare eigen vermogen verwerkt. Zonder nadere onderbouwing - die niet is gegeven - valt niet in te zien dat binnen het concern sprake zou zijn van negatieve stille reserves die drukken op het reële vermogen van eiseres. Gesteld noch gebleken is dat er activa binnen het concern zouden moeten worden afgewaardeerd.”

Daarop heeft de Rechtbank haar feitelijke oordeel gebaseerd dat ten tijde van de agioterugbetaling zuivere winst aanwezig was die die terugbetaling overtrof. Zij concludeerde dat de terugbetaling terecht volledig aan inhouding van dividendbelasting is onderworpen.

2.13

Ter zake van het subsidiaire geschilpunt heeft de Inspecteur toegezegd de aanslag ambtshalve te zullen vaststellen overeenkomstig de beantwoording van de prejudiciële vragen die u in HR BNB 2012/197^[3]aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft gesteld. De belanghebbende heeft daarop haar subsidiaire stelling ingetrokken.

2.14

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

3.Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank tijdig en regelmatig en met toestemming van de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) rechtstreeks cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd, waarop de belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

3.2

De belanghebbende voert een rechtskundig middel en een motiveringsklacht aan die ik als volgt samenvat:

I. Schending van het recht, met name art. 3(1)(d) Wet DB, doordat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (r.o. 4.6) dat de wettelijke reserves deel uitmaken van de zuivere winst in de zin van die bepaling, en eveneens ten onrechte heeft geoordeeld (r.o. 4.11) dat op het moment van terugbetaling zuivere winst aanwezig was die de terugbetaling overtrof;

II. Schending van het recht, met name art. 8:77 Awb Pro, doordat de Rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd haar oordeel dat de inspecteur aannemelijk zou hebben gemaakt dat zij boven de boekwaarde van haar deelneming over voldoende stille reserves beschikt.

3.3

Ad I betoogt de belanghebbende dat wettelijke reserves geen deel uitmaken van het ‘reële vermogen’ in de zin van uw arresten HR BNB 1978/256^[4]en HR BNB 1993/68^[5], waarin u art. 3(1)(d) Wet DB uitlegde. Haar wettelijke reserve omvat ongerealiseerde waardestijging van deelnemingen waarover zij noch meteen, noch op korte termijn kan beschikken en de realisatie waarvan speculatief is. Zulke niet-liquide en onzekere waardestijging behoort niet tot belanghebbendes reële winst en daarmee evenmin tot haar reële vermogen. Verwijzende naar art. 2:389(6) BW en art. 2:216(2) BW^[6]wijst zij erop dat zij geen winst
maguitkeren voor zover haar eigen vermogen kleiner is dan het gestorte en opgevraagde kapitaal vermeerderd met de reserves die zij krachtens de wet of de statuten moet aanhouden.

3.4

Ad II acht de belanghebbende onbegrijpelijk dat haar standpunt dat negatieve stille reserves in haar deelnemingen schuilen, weerlegd zou zijn door de stelling van de Inspecteur dat de belanghebbende de grootste [product producent] van Europa is.

3.5

De Staatssecretaris meent ad middel I dat de Rechtbank op basis van de vastgestelde feiten en HR BNB 1978/256 er terecht van is uitgegaan dat er ‘zuivere winst’ is. Hetgeen de belanghebbende over het karakter van wettelijke reserves stelt, brengt niet mee dat zij geen deel zouden uitmaken van het vermogen boven het fiscaal gestorte kapitaal. Hij betoogt voorts dat het gegeven dat een uitkering civielrechtelijk niet toegestaan en nietig is, niet uitsluit dat zij desondanks geschiedt.

3.6

De Staatssecretaris meent ad middel II dat de belanghebbende de uitspraak verkeerd leest. Na de gemotiveerde weerspreking door de Inspecteur, was het aan de belanghebbende om haar stelling over negatieve stille reserves, die niet strookt met haar jaarrekening, aannemelijk te maken. Dat heeft zij volgens de Rechtbank niet gedaan, welk feitelijke oordeel in cassatie niet aangetast kan worden.

3.7

De belanghebbende repliceert dat zich pas uitkeerbaar dividend voordoet als de winst uitkeerbaar is, hetgeen niet het geval is bij wettelijke reserves. De Staatssecretaris zal toch niet bedoelen te zeggen dat de belanghebbende het BW moet/kan overtreden. Voorts acht zij des Inspecteurs bewering dat belanghebbende als grootste [product producent] van Europa wel stille reserves zal hebben, slechte een blote bewering. De rechtbank had de last die bewering te onderbouwen, op de Inspecteur moeten leggen.

3.8

De Staatssecretaris heeft schriftelijk laten weten af te zien van dupliek.

4.De geen-zuivere-winst-voorwaarde in art. 3(1)(d) Wet DB

Wetsgeschiedenis

4.1

Voor een goed begrip van de wetsgeschiedenis - én de jurisprudentie - is van belang te zien dat Nederland tot 1942 geen vennootschapsbelasting kende, maar een belasting ter zake van uitgedeelde vennootschapswinst: de dividend- en tantièmebelasting (Wet DTB 1917). In 1931 wilde de regering in die wet een bepaling opnemen die (ook) terugbetaling van kapitaal belastte indien en voor zover de vennootschap op ‘zuivere winst’ zat. Daartegen rees verzet in het parlement, waarbij men zich realisere dat in de DTB niet de mogelijkheid was of werd opgenomen om kapitaal onbelast terug te betalen na een corresponderende statutaire kapitaalvermindering. Voor de inkomstenbelasting (Wet IB 1914) bestond die mogelijkheid wél. De DTB daarentegen was geen belasting ten laste van de aandeelhouders (laat staan verrekenbaar met de inkomstenbelasting), maar een winstbelasting ten laste van de (uitkerende) vennootschap. Het parlement meende dat als voor de DTB ook kapitaalterugbetaling als winstuitkering beschouwd zou gaan worden bij aanwezigheid van ‘zuivere winst’, er ook een
escapemoest worden ingevoerd voor gevallen waarin goed koopmansgebruik ertoe zou nopen de uitbetaling ten laste van gestort kapitaal te boeken. Die
escapekwam er vervolgens: “…. ten ware goed koopmansgebruik vordert, dat de terugbetaling ten laste van het kapitaal geschiedt.”

In 1942 werd door de bezetter een vennootschapsbelasting ingevoerd – die dus ook niet-uitgedeelde winst belastte – die al voor de oorlog voorbereid was door Nederlandse ambtenaren, in 1941 voorafgegaan door een dividendbelasting (Besluit DB 1941) die, anders dan de DTB, een verrekenbare voorheffing op de inkomstenbelasting was die ten laste van aandeelhouders werd geheven. De in het Besluit DB 1941 opgenomen bepaling over terugbetaling van kapitaal bij aanwezigheid van ‘zuivere winst’ bevatte niet meer de goed-koopmansgebruik-
escapedie in de Wet DTB was opgenomen, hetgeen voor de hand ligt omdat de dividendbelasting geen (uitgedeelde-)winstbelasting ten laste van de vennootschap was, maar een (voorheffing op de) inkomstenbelasting ten laste van de aandeelhouders. Aan zo’n
escapebestond ook geen behoefte meer, omdat het Besluit DB 1941 het in navolging van art. 6 Wet Pro IB 1914 mogelijk maakte om aan heffing over kapitaalterugbetaling te ontkomen door voorafgaande statutaire kapitaalvermindering.

4.2

Art. 3(1)(d) Wet DB luidt thans - en luidde in het litigieuze jaar - als volgt:

“1. Tot de opbrengst behoren: (…)

d. gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, indien en voor zover er zuivere winst is, tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd;”

4.3

Deze bepaling stamt af van art. 5(1) Wet DTB 1917 (een
winstbelasting op uitgedeelde winst), dat bij de Wet van 29 januari 1931, Stb. 38, werd ingevoerd:

“Als uitdeeling van winst worden (...) beschouwd:

(...)

b. terugbetaling van kapitaal, indien en voorzoover er zuivere winst is.''

4.4

Bij dezelfde Wet van 29 januari 1931 werd ook art. 6(3) van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 (Wet IB 1914) gewijzigd, waarvan de tekst vervolgens luidde:

“Geheele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandeelen is gestort wordt als dividenduitkeering aangemerkt, indien en voorzoover er zuivere winst is, tenzij tevoren het maatschappelijk kapitaal van het lichaam dat de teruggave doet, door wijziging in de akte van oprichting, dienovereenkomstig is verminderd.''

Anders dan art. 5(1)(b) Wet DTB, zag art. 6(3) Wet IB 1914 dus af van heffing als de terugbetaling strookte met een voorafgaande statutaire kapitaalvermindering. De reden daarvoor was dat de aandeelhouder er in de inkomstenbelasting op moest kunnen vertrouwen dat het om onbelaste kapitaalrestitutie ging als de betaling strookte met een statutaire kapitaalvermindering (zie 4.4 hieronder).

4.5

De Memorie van Toelichting^[7]bij de Wet van 29 januari 1931 vermeldde dat de nieuwe bepalingen moesten voorkomen dat heffing van dividend- en tantièmebelasting bij de vennootschap en van inkomstenbelasting bij de aandeelhouder voor onbepaalde tijd kon worden uitgesteld door winstuitdeling de gedaante te geven van terugbetaling van gestort kapitaal. Onder winst werd verstaan alle winst die in enigerlei vorm aanwezig was:

“Teruggaaf van kapitaal, gedekt door winst (Dividend- en tantiemebelasting).

(...) De huidige redactie van de wet op de dividend- en tantiemebelasting maakt het den naamloozen vennootschappen (...) mogelijk, de heffing van de belasting voor onbepaalden tijd uit te stellen en toch winst uit te keeren; de vennootschap behoeft daartoe slechts aan de winstuitkeering de gedaante te geven van een terugbetaling van gestort kapitaal. Zoo is het onlangs voorgekomen, dat een naamlooze vennootschap, in het bezit van aanzienlijke winstreserves, na statutenwijziging, aan de aandeelhouders een teruggaaf op het kapitaal deed van bijna 100 pct., en het staat te vreezen, dat deze practijk navolging zal vinden. De ondergeteekende vreest zulks temeer, nu voortaan, naar artikel 41b van het Wetboek van Koophandel, statutenwijziging niet eens meer onder alle omstandigheden noodig zal zijn om de bedoelde manipulatie te verrichten.

Belastbaar zal daarom volgens het ontwerp zijn de terugbetaling van kapitaal indien en voor zooverre er winst is, d.w.z. indien en voor zooverre de terugbetaling niet het bedrag van de winst, die in eenigerlei vorm voor de terugbetaling in het lichaam aanwezig was, overtreft. Onderscheid, of de terugbetaling al dan niet geschiedt ingevolge statutenwijziging, behoeft hierbij niet te worden gemaakt.

Het vorenstaande is neergelegd in de nieuwe redactie van het eerste lid van artikel 5 der Pro Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917, en wel in letter b. (…).

Teruggaaf van kapitaal gedekt door winst (Inkomstenbelasting).

Soortgelijke overwegingen, als die welke aangevoerd werden in par. 3, gelden ten aanzien van de inkomstenbelasting. Evenwel zal hier de teruggaaf van kapitaal slechts moeten worden belast, indien zij
zonderstatutenwijziging plaats heeft, daar het in het tegenovergestelde geval voor den aandeelhouder moeilijk te beoordeelen is, of in wezen een uitkeering uit de winst plaats heeft.”

4.6

De commissie van rapporteurs^[8]kon zich echter niet vinden in de haars inziens te ruime reikwijdte van art. 5(1)(b) Wet DTB. Hoewel zij de bestrijding van ‘ontduiking’ toejuichte, hield de voorgestelde tekst haars inziens te veel
overkillin:^[9]

“Ernstig bezwaar bestond echter bij eenige leden tegen de te groote algemeenheid van het voorschrift van art. 5b van de wet op de Dividend- en Tantièmebelasting. Het is de bedoeling van den Minister geweest om ontduiking, althans een niet door den wetgever gewilde verschuiving van de belastingbetaling, tegen te gaan. De Minister wil — en volkomen terecht —, dat er belasting betaald zal worden, wanneer onder het mom van terugbetaling van kapitaal, in het wezen van de zaak eene winstuitkeering plaats vindt. Maar wat Zijne Excellentie nu doet, is vervallen in het andere uiterste; het ontwerp zal namelijk ten gevolge hebben, dat ook belasting zal worden geheven over werkelijke terugbetalingen van kapitaal, die in het wezen van de zaak geen winstuitdeelingen zijn. Hiertegen, meenden zij ernstig te moeten opkomen, omdat daardoor de aard van deze uitdeelingsbelasting wordt aangetast en de wet wordt gedenatureerd. Ten bewijze hiervan haalden zij het navolgende voorbeeld aan.

Gesteld er bestaat eene Indische cultuurmaatschappij met een kapitaal van f 800 000 en eene reserve van f 100 000, en deze maatschappij verkoopt van hare drie ondernemingen er eene voor f 100 000. Zij gaat deze opbrengst niet aanwenden voor eene nieuwe uitbreiding, maar besluit de aldus verkregen gelden uit te keeren aan aandeelhouders. De maatschappij overweegt, of deze uitbetaling zal geschieden in den vorm van terugbetaling van kapitaal, dan wel in den vorm van een extra-dividend. Zij besluit tot het eerste, in aanmerking nemende, dat de onderneming indertijd bij de oprichting van de naamlooze vennootschap ook is ingebracht voor f 100 000, dat het een onzuivere „dividendpolitiek" zou zijn om deze verkoopsom de maatschappij als eene winstuitkeering te doen verlaten, terwijl er met dezen verkoop geenerlei winst is behaald, en verder, dat zij, wanneer zij zich thans van hare geheele reserve zou ontdoen, bij den eersten tegenslag een verliessaldo op haar balans zou krijgen en dientengevolge gedurende meer dan een jaar geen dividend zou kunnen uitkeeren, wat de positie van de maatschappij zou schaden; een reserve van f 100 000 wordt ten slotte voor een maatschappij van dezen (resteerenden) omvang en deze niet geringe bedrijfsrisico's volstrekt niet te groot geacht. Er heeft in dit geval dus eene volkomen reëele terugbetaling van kapitaal plaats. Toch zal die, alsof zij eene winstuitdeeling ware, voortaan door Dividend- en Tantièmebelasting worden getroffen. De leden, hier aan het woord, waren van oordeel, dat de Minister zijn doel, en niet meer dan dat, zou hebben bereikt, indien het bepaalde sub b van het voorgesteld artikel 5, eerste lid, ware geredigeerd in dezen geest:

,,Als uitdeeling van winst worden, onder meer, beschouwd: terugbetaling van kapitaal, indien en voor zooverre de betaling volgens goed koopmansgebruik in den vorm van winstuitdeeling had moeten plaats vinden."

Eene wijziging in dezen geest zou naar hunne overtuiging als eene belangrijke verbetering van het geheele samenstel van bepalingen zijn te beschouwen en deze leden zouden gaarne vernemen, of de Minister bereid is de totstandkoming van eene verbetering in dien zin te bevorderen. Dat men zich bij de regeling van de aanslagen dan in voorkomende gevallen rekening moet geven van het goed koopmansgebruik, kan geen bezwaar opleveren, waar dit toch reeds in belastingzaken meermalen als richtsnoer moet dienen, hetzij tengevolge van een uitdrukkelijk wettelijk voorschrift, hetzij om het wezen van eene zaak van den vorm te kunnen onderscheiden. Op overeenkomstige wijze ware, volgens deze leden, het derde lid van art. 6 van Pro de Wet op de Inkomstenbelasting te wijzigen, hoewel het hierboven uiteengezette bezwaar hier minder zwaar weegt, omdat eene statutenwijziging de belastingheffing kan voorkomen.”

4.7

De Minister van Financiën bagatelliseerde de bezwaren:^[10]

“De tegen het voorschrift van artikel 5b van de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting geopperde bedenking komt den ondergeteekende niet van ernstigen aard voor. Gevallen, waarin goed koopmansgebruik zou eischen om, indien winst aanwezig is, een terugbetaling te doen plaats hebben ten laste van het kapitaal en niet ten laste van de winst, zullen zich uiterst zelden voordoen. Of in het in het Voorloopig Verslag gestelde geval goed koopmansgebruik zou vorderen, dat de winst in de vennootschap blijft, mag ernstig worden betwijfeld. Ook de aandeelhouders, die, ofschoon het in de vennootschap gebrachte vermogen even groot blijft als bij den inbreng, geld uitbetaald krijgen, zullen daarin practisch niet anders zien dan een uitbetaling van behaalde winst. Ten overvloede worde nog opgemerkt, dat, indien in het gestelde geval dividend wordt uitgekeerd in een jaar, waarin geen winst is behaald, volgens de voorgestelde regeling geen dividendbelasting wordt geheven, omdat er geen winst meer in de vennootschap aanwezig is. In gevallen als deze zal dus de belasting ten tijde van de terugbetaling van een deel van het vermogen niet anders meebrengen dan een vervroeging van het tijdstip van belastingbetaling, waartegen op zich zelf geen bezwaar bestaat, omdat de aandeelhouders ook zooveel vroeger geld in handen hebben gekregen.”

4.8

Tijdens de beraadslaging over de Wijziging van de artt. 5 en 6 Wet DTB 1917 bleken de Eerste-Kamerleden niet tevreden met dit antwoord:^[11]

“Wat aangaat het eerste bezwaar, genoemd in het Voorloopig Verslag, zoo maakt de Minister zich m. i. daarvan wel wat al te gemakkelijk af. (…) Het in het Voorloopig Verslag aangegeven voorbeeld luidde toch aldus:

(…).

Mijnheer de Voorzitter! Hier betreft het dus niet een wil tot ontduiking, hier gaat het inderdaad om een reëele kapitaalteruggave. In het Voorloopig Verslag werd dan ook voorgesteld in de toekomst art. 5, sub b, der wet op de Dividenden Tantièmebelasting aldus te doen luiden:

„terugbetaling van kapitaal, indien en voor zoover de betaling, volgens goed koopmansgebruik, in den vorm van winstuitdeeling had moeten plaats vinden."

Dan alléén zou belasting betaald moeten worden. En wat laat Zijn Excellentie nu antwoorden in de Memorie van Antwoord?

(…). [zie 4.6 hierboven; PJW]

Mijnheer de Voorzitter! Ik kan den Minister gereedelijk toegeven, dat het geen alledaagsche gebeurtenis is, wanneer een gedeeltelijke terugbetaling van kapitaal plaats vindt, terwijl er in overeenstemming met goed koopmansgebruik een reserve in de vennootschap aanwezig is en blijft. Maar dat het niet ernstig zou zijn, dat ten onrechte belasting zal worden geheven, wanneer zich zulke, volstrekt niet denkbeeldige, gevallen voordoen, dat kan ik den Minister niet nazeggen. Ik acht iedere misplaatste belastingheffing zeker een even ernstig kwaad als iedere ten onrechte achterwege blijvende heffing. Dat in de bedoelde gevallen, in het systeem van onze wet, ten onrechte belasting geheven wordt, wordt door den Minister ook met geen woord ontkend; wij mogen dit als onbetwist en onbetwistbaar beschouwen. De Minister volstaat alléén met het aanvoeren van eenige verzachtende omstandigheden, die evenwel m.i. geen van alle overtuigende kracht bezitten. In de eerste plaats zegt Zijn Excellentie: Ik betwijfel ernstig, of in het geval, dat in het Voorloopig Verslag is omschreven, goed koopmansgebruik wel zou vorderen, dat de winst in de vennootschap blijft.

Ik ben evenwel van oordeel, dat een behoorlijk gemotiveerde uiteenzetting aanspraak mag maken op meer dan de simpele mededeeling, dat ernstig aan de juistheid van de getrokken conclusie getwijfeld wordt; behoorlijk gemotiveerd acht ik toch die uiteenzetting in het Voorloopig Verslag door de verwijzing naar de niet geringe risico's van het als voorbeeld genoemde bedrijf, een Indisch landbouwbedrijf. Zonder reserves, dit leert de ervaring, is het voortbestaan van zulk een maatschappij lang niet verzekerd en kan reeds een geringe tegenslag haar positie ernstig schaden.

In de tweede plaats is de Minister van oordeel, dat de aandeelhouders, in het bedoelde geval, in de betaling „practisch niet anders zullen zien dan een uitbetaling van behaalde winst". Nu aarzel ik toch niet te verklaren, dat zulke kortzichtige aandeelhouders moeilijk te vinden zullen zijn; afgezien nog van de door het bestuur gekozen benaming voor de betaling, zal een groote uitbetaling tot het bedrag van de verkoopsom en naar aanleiding van den verkoop van een onderneming, dus van een winstbron van de vennootschap, alleen door een hoogst onnadenkende voor een uitbetaalde winst kunnen worden gehouden; en wanneer een reserve in den loop der jaren is opgebouwd, omdat men ze voor de verzekering van het voortbestaan van de vennootschap noodig oordeelde, dan zal niemand de plotselinge volledige opheffing van die reserve, terwijl het bedrijf die ook in de toekomst noodig zal hebben, als een vanzelf sprekende zaak beschouwen.

De Minister besluit dan zijn betoog over deze zaak met de stelling, dat ,,in de bedoelde gevallen de heffing ten tijde van de terugbetaling van een deel van het vermogen niets anders is dan een vervroeging van het tijdstip van belastingbetaling." Welnu, Mijnheer de Voorzitter, deze „vervroeging" is geen minder kwaad dan de „verschuiving naar de toekomst", die de Minister door zijn wijziging van art. 5, letter b, wil voorkomen. Niet alleen, omdat een belasting behoort te worden geheven op het oogenblik, dat daarvoor in het wettelijke stelsel het juiste is en niet vroeger, maar tevens, of nog meer, omdat de Minister hier, naar het schijnt, geen acht slaat op het feit, dat het zeer wel kan voorkomen, dat in de toekomst blijkt, dat de betaling geen „vervroeging" is, omdat er verliezen komen, die het verder uitkeeren van dividenden, hetzij geheel, hetzij tot het totale bedrag van de plaats gevonden terugbetaling, onmogelijk maken. Hier is toch juist sprake van risquante bedrijven en in zulke gevallen wordt het kwaad van de ten onrechte geheven belasting niet door de toekomst gedeeltelijk voor een deel verzacht, maar is de fout onherstelbaar. De in het Voorloopig Verslag voorgestelde, zooeven vermelde, aanvulling moet dan ook m.i. inderdaad stellig als een verbetering van beteekenis worden aangemerkt en het is mij onbegrijpelijk, dat de Minister zich tegen een dergelijke toekomstige verbetering kant, waar die verbetering het doel van de door hem voorgestelde wijziging van art. 5, letter 6, toch ongeschonden laat.”

4.9

De Minister kwam alsnog aan de bezwaren tegemoet:

“Intusschen wil ik den geachten afgevaardigde — en hier kom ik ook op de redevoering van den heer de Gijselaar — gaarne bevestigen, wat ik reeds in de Memorie van Antwoord heb gezegd, nl., dat ik wil overwegen of de beide bezwaren, in het Voorloopig Verslag genoemd, alsnog door een nadere wetswijziging kunnen worden weggenomen. De heer de Jong heeft reeds doen uitkomen, dat de heer de Gijselaar bij de ontwikkeling van het eerste dier beide bezwaren zijns inziens heeft verzuimd voldoende onderscheid te maken tusschen de soorten restituties, welke het hier geldt. Bij de overweging van de rede van den heer de Gijselaar zal ik ook dit punt uiteraard onder de oogen zien. Aan den laatstgenoemden geachten spreker moge ik voorts opmerken, dat het voor mij nog de vraag is, of de verwijzing naar goed koopmansgebruik in deze materie niet tot een onzekere jurisprudentie zou aanleiding geven, en of dus ook bij tegemoetkoming aan het eerste bezwaar niet een andere redactie zal zijn te kiezen dan de redactie, die in het Voorloopig Verslag aan de hand wordt gedaan.”

4.1

Bij Wet van 27 juli 1931, Stb. 328, werd art. 5(1)(b) Wet DTB 1917 inderdaad gewijzigd in de door het parlement gewenste zin, tot:

“terugbetaling van kapitaal, indien en voor zooverre er winst is, ten ware goed koopmansgebruik vordert, dat de terugbetaling ten laste van het kapitaal geschiedt.”

4.11

Het Besluit op de Dividendbelasting 1941 (Besluit DB 1941) en het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 kwamen gezamenlijk in de plaats van de Wet DTB. Art. 2(1) en (4) Besluit DB 1941 strookte inhoudelijk met art. 32(2) van het Besluit IB 1941, dat weer overeenkwam met het genoemde voorafgaand art. 6(3) Wet IB 1914.^[12]De goed-koopmansgebruik-
escapevan zijn voorganger art. 5(1)(b) Wet DTB 1917 ontbrak, en daartegenover werd onbelaste terugbetaling na statutenwijziging mogelijk. Dat lag voor de hand, nu een separate vennootschapsbelasting werd ingevoerd die onafhankelijk van uitdeling geheven zou worden, en een dividendbelasting die als voorheffing op de inkomstenbelasting moet fungeren, moet stroken met die eindheffing. Art. 2 Besluit Pro DB 1941 luidde als volgt:

“1. Als opbrengst worden onder meer beschouwd:

(…)

4. geheele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandeelen is gestort, indien en voor zoover er zuivere winst is tenzij te voren het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap door wijziging in de akte van oprichting dienovereenkomst is verminderd;”

Men merke op dat de goed-koopmansgebruik-
escapevan art. 5 Wet Pro DTB de belanghebbende gered zou hebben: een goede koopman houdt zich immers aan dwingende boek 2 BW-regels en doet geen nietige winstuitdelingen die de wettelijk verplichte crediteursbescherming in gevaar brengen. Bij gebrek aan uitkeerbare winst kán belanghebbendes betaling volgens goed koopmansgebruik slechts een terugbetaling van agio zijn geweest.

4.12

Bij aanschrijving van 13 maart 1954, no. 92, keurde de Minister van Financiën goed dat agiobonussen en terugbetaling van agio in contanten buiten de heffing van dividend- en inkomstenbelasting bleven:

“(….).

(2) De uitreiking van bonus-aandelen kan worden ontleed in een uitkering in geld, gevolgd door een terugstorting van dat geld ter verkrijging van een aandeel. Dit brengt met zich dat een uitgifte van bonus-aandelen ten laste van een agioreserve in het systeem van het Besluit onder meer een terugbetaling van kapitaal inhoudt.

(3) Hoewel ik de in de aanschrijving van 3 Augustus 1939, no. 74 neergelegde gedachtengang, te weten dat een bijschrijving op aandelen of uitreiking van nieuwe aandelen niet geacht moet worden zonder storting te hebben plaats gevonden, indien en voorzover die bijschrijving of het bedrag van de nieuwe aandelen is of wordt geboekt ten laste van agio, ook thans nog onderschrijf en derhalve artikel 32, eerste lid, van het Besluit ten aanzien van een zodanige bijschrijving of uitgifte niet tot belastingheffing leidt, vloeit uit het hiervoor opgemerkte echter voort dat een bijschrijving op aandelen of een uitgifte van nieuwe aandelen ten laste van een agio-reserve valt onder de werkingssfeer van artikel 32, tweede lid, van dat besluit.

(4) Analogische toepassing van hetgeen in het slot van evenbedoeld tweede lid is bepaald ten aanzien van een vermindering van het maatschappelijk kapitaal op een vermindering van een agio-reserve, leidt er toe een overboeking door een vennootschap van een bij een vroegere uitgifte gevormde en boekhoudkundig nog aanwezige agio gelijk te stellen met een vermindering van het maatschappelijk kapitaal door wijziging van de akte van oprichting. Ik acht het wenselijk, dat zodanige toepassing te dezen tot richtsnoer wordt genomen. Alsdan geeft ook artikel 32, tweede lid, van het Besluit ten aanzien van een bijschrijving op of een uitreiking van aandelen ten laste van een agioreserve of een terugbetaling van een agioreserve niet tot belastingheffing aanleiding.

(5) (…).”

Net als de goed-koopmansgebruik-
escapein art. 5(1) DTB, die gold van 1931 tot 1941, zou ook deze beleidsregel de belanghebbende gevrijwaard hebben van de heffing van dividendbelasting. Na drie jaar, in 1957, werd deze goedkeuring echter weer ingetrokken voor wat betreft de terugbetaling van agio, omdat er misbruik van werd gemaakt:^[13]

“Uit veronderscheidene recente dividendvoorstellen van Nederlandse naamloze vennootschappen is gebleken, dat bij voortduring misbruik wordt gemaakt van de aanschrijving van 13 maart 1954, no. 92 door jaarlijkse dividenden in contanten af te boeken van de agioreserve, veelal onder gelijktijdige reservering van een gelijk bedrag uit de jaarwinst. In verband daarmede dient de in het vierde lid van voormelde aanschrijving voorgeschreven toepassing van de wettelijke bepalingen niet verder tot richtsnoer te worden genomen met betrekking tot agiodividenden in contanten. Mitsdien zullen de inspecteurs der belastingen alle agiodividenden in contanten, welke op of na 14 mei 1957 door de vergadering van aandeelhouders worden vastgesteld, op de voet van art. 31 van Pro het Besluit op de Inkomstenbelasting bij de genieters belasten.”

4.13

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet DB 1965 is weinig of geen aandacht besteed aan art. 3(1)(d) Wet DB 1965. De MvT vermeldt bij art. 3(1) Wet DB 1965 slechts dat het materieel niet afwijkt van art. 2 van Pro het Besluit DB 1941:^[14]

“Artikel 3. Het eerste lid van dit artikel wijkt in materieel opzicht niet af van artikel 2 van Pro het Besluit. Onder letter a is — in tegenstelling tot de bepaling van artikel 2, eerste lid, onder 1, van het Besluit — niet vermeld dat ook de uitdelingen van winst welke op obligaties plaats vinden tot de opbrengsten behoren. Zulk een toevoeging is overbodig, daar reeds uit artikel 2 in Pro verband met artikel 1 volgt Pro dat uitdelingen van winst welke geschieden op winstdelende obligaties onder de werking van de dividendbelasting vallen. Overigens is de tekst van letter a aangepast bij die van artikel 9, letter a, van het ontwerp van de Wet op de vennootschapsbelasting 1960. De redactie van letter b is aangepast aan die van artikel 22, let-ter e, van het ontwerp van de Wet op de inkomstenbelasting 1960. (…).

Uit een oogpunt van aanpassing bij het ontwerp van de Wet op de inkomstenbelasting 1960 is voorts niet overgenomen de bepaling van artikel 2, tweede lid, van het Besluit, dat uitdelingen ook als opbrengst worden beschouwd in de gevallen waarin wordt geanticipeerd op toekomstige winsten. Ook zonder dat zulks uitdrukkelijk wordt bepaald, zal derhalve de zo-genaamde bouwrente behoren tot de opbrengsten in de zin van artikel 2.”

4.14

De scepsis van de regering ter zake van uitkeringen die als terugbetaling van agio worden geboekt bij aanwezigheid van winst kwam wel opnieuw tot uitdrukking bij de parlementaire behandeling van art. 29(2)^[15]van de Wet IB 1964. De regering betoogde:^[16]

“Bij het vraagstuk van de belastbaarheid of onbelastbaarheid van uitdelingen in geld ten laste van de agioreserve is voor de wetgever in wezen een analoge problematiek aan de orde als zich voordoet bij de terugbetaling van het nominale kapitaal van een n.v. Te dezer zake moge het volgende worden opgemerkt. Het zal de aan het woord zijnde leden bekend zijn, dat de wetgever het in 1931 zowel voor de dividend- en tantièmebelasting als voor de inkomstenbelasting in verband met vrees voor wetsontduiking, versterkt door een wijziging van het Wetboek van Koophandel, nodig heeft geacht terugbetalingen van kapitaal onder bepaalde voorwaarden als uitdelingen van winst aan te merken. Voor de inkomstenbelasting werd toen reeds de bepaling geschapen die sinds 1941 wordt aangetroffen in artikel 32, tweede lid, van het Besluit 1941 en thans in het ontwerp is belichaamd in artikel 25, tweede lid. De achtergrond van deze bepaling was, dat wat in vele gevallen werd gepresenteerd als een terugbetaling van kapitaal, in wezen een uitdeling van winst was. De wetgever vond hierin aanleiding aan het winstuitdelingskarakter voorrang te verlenen boven de verschijningsvorm van terugbetaling van kapitaal. Aangezien agio reeds zeer lang in Nederland ook op fiscaal terrein als kapitaal wordt gezien, leidde terugbetaling van agio sinds 1931 voor de inkomstenbelasting, behoudens een uitzonderingsperiode van 1954 tot 1957 op grond van een ministeriële aanwijzing aan de belastingdienst [zie onderdeel 4.12; PJW], in principe eveneens tot belastbaarheid op grond van genoemde bepaling. (…). Nu zien de ondergetekenden zeer wel in, dat bij agio de ontsnappingsclausule van het slot van artikel 25, tweede lid, gelegen in een wijziging van de akte van oprichting, geen baat kan brengen voor reële terugbetalingen van agio. Eveneens ontgaat het hun niet (…) dat bij terugbetaling van agio, anders dan bij terugbetaling van het nominale kapitaal, per saldo over ingebracht kapitaal wordt geheven. Het waren juist deze gronden die de tweede ondergetekende ertoe brachten in 1954 aan de belastingdienst nadere voorschriften te geven voor de heffing van inkomstenbelasting van uitdelingen ten laste van de agioreserve in de vorm van aandelen of van contanten. De praktijk die zich na deze resolutie heeft ontwikkeld, heeft aangetoond hoezeer het onvermijdelijk is terugbetalingen in geld van agio niet vrij te stellen van inkomstenbelasting. De ondergetekenden stemmen derhalve ten volle in met de motivering van de Hoge Raad, gegeven in zijn arrest van 14 januari 1959, B.N.B. 1959/81 [zie 4.24 hieronder; PJW], waarbij het College concludeerde tot belastbaarheid van een agio-uitkering in contanten op grond van artikel 32, tweede lid, van het Besluit 1941. Aangezien artikel 25, tweede lid, van het ontwerp geheel gelijkluidend is aan genoemd artikel 32, tweede lid, van het Besluit, staat vast dat de door de Hoge Raad gegeven motivering ook voor het ontwerp zal gelden, waardoor de belastbaarheid van het agio-dividend in contanten is vastgelegd.”

De tekst van art. 29(2) Wet IB 1964 luidde:

“2. Gehele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandelen is gestort, wordt als dividenduitkering aangemerkt, indien en voor zover er zuivere winst is, tenzij tevoren het maatschappelijke kapitaal van het lichaam dat de teruggave doet, door wijziging van de akte van oprichting dienovereenkomstig is verminderd.”

4.15

Art. 41b Wetboek van Koophandel (WvK), waarnaar de MvT bij de Wet van 29 januari 1931 verwees (zie 4.4 hierboven), luidde sinds de Wet van 2 juli 1928, Stb. 216, als volgt:

“Geheele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandeelen is gestort is geoorloofd, indien en voor zooverre er zuivere winst is en indien tevens in de akte van oprichting is voorzien in welke mate en op welke wijze zulks zal kunnen geschieden.”

4.16

Art. 41c WvK bepaalde dat andere dan de in art. 41b genoemde teruggaven slechts konden geschieden na vermindering van het maatschappelijke kapitaal van de onderneming:

Artikel 41c. Terugbetaling op de aandeelen, anders dan in het geval voorzien bij het vorige artikel, (...) kan slechts geschieden, nadat en voor zooverre het maatschappelijk kapitaal door wijziging van de akte van oprichting zal zijn verminderd (en) het besluit tot wijziging mede inhoudt de wijze waarop de vermindering zal worden uitgevoerd (...).''

De artt. 41b en 41c WvK beschermden schuldeisers.^[17]Voor zover de terugbetaling uitging boven de winst (waardoor minder verhaal zou bestaan dan op het bedrag van het oorspronkelijke kapitaal) moesten zij tegen een kapitaalterugbetaling kunnen opkomen.

4.17

Bij de invoering van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is art. 41b WvK niet overgenomen. Meijers meende dat het om een dode of zelfs contraproductieve letter ging:^[18]

“(...) nu reeds thans wordt verdedigd dat het als niet geschreven moet worden beschouwd, en de Minister van Justitie zelfs zijn verklaring van geen bezwaar pleegt te weigeren, wanneer de statuten een regeling volgens dit artikel behelzen (...)”

4.18

Art. 2:99 BW Pro, inzake kapitaalvermindering door NV’s, bepaalde bij haar invoering in 1976 onder meer:

“Terugbetaling op aandelen (...) kan slechts geschieden nadat de statuten zijn gewijzigd, en overeenkomstig die wijziging.”

4.19

Bij Wet van 15 mei 1983, Stb. 332, tot Aanpassing van de wetgeving aan de tweede richtlijn van de Raad van de EG inzake het vennootschapsrecht werd art. 2:99 BW Pro gewijzigd in de nu geldende tekst:

“1. De algemene vergadering kan besluiten tot vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van aandelen of door het bedrag van aandelen bij statutenwijziging te verminderen. In dit besluit moeten de aandelen waarop het besluit betrekking heeft, worden aangewezen en moet de uitvoering van het besluit zijn geregeld. (…)

4. Gedeeltelijke terugbetaling op aandelen of ontheffing van de verplichting tot storting is slechts mogelijk ter uitvoering van een besluit tot vermindering van het bedrag van de aandelen.(…)”

4.2

Gelijktijdig werden art. 29(2) Wet IB 1964 en art. 3(1)(d) Wet DB geherformuleerd tot:

“Gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, wordt als dividenduitkering aangemerkt, indien en voor zover er zuivere winst is, tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd.”

respectievelijk:

“gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, indien en voor zover er zuivere winst is, tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd;”

4.21

De MvT vermeldde dat deze aanpassingen beoogden de teksten te doen aansluiten bij die van art. 2:99(1) en (4) BW en dat zij geen materiële wijziging inhielden:^[19]

“De in artikel IV voorgestelde wijziging strekt ertoe de tekst van artikel 29, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 - welke nog is afgestemd op de bij de Invoeringswet Boek 2 nieuw Burgerlijk Wetboek (Stb. 1976, 229) vervallen artikelen 41b en 41c van het Wetboek van Koophandel - te doen aansluiten zowel bij het bepaalde voor naamloze vennootschappen in het nieuw voorgestelde artikel 99, eerste en vierde lid, als bij het bepaalde voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid in het bestaande artikel 208 van Pro Boek 2 (Rechtspersonen) van het Burgerlijk Wetboek. De voorgestelde wijziging van artikel 29, tweede lid, houdt geen materiële wijziging in.

Hetzelfde geldt voor de bij de artikelen V en VI voorgestelde wijzigingen in Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de dividendbelasting 1965.”

4.22

Onder het huidige BW worden crediteuren beschermd doordat een besluit ex art. 2:99 BW Pro moet worden neergelegd bij het handelsregister, welke neerlegging moet worden meegedeeld in een landelijk verspreid dagblad (art. 2:100(1) BW). Schuldeisers kunnen in verzet komen tegen een besluit tot terugbetaling van kapitaal door binnen twee maanden na de mededeling een verzoekschrift in te dienen bij de rechtbank (art. 2:100(2) BW). Hieruit volgt dat een fiscaal onbelaste terugbetaling van agio – bij aanwezigheid van zuivere winst – veel tijd en formaliteiten vergt, zeker indien verzet zou worden aangetekend tegen de vermindering van het eerst door omzetting van het agio vermeerderde statutaire kapitaal. Hoe dan ook is een wachttermijn van minimaal twee maanden aan de orde.

Jurisprudentie

4.23

In HR B. 3242^[20](1923) oordeelde u voor de dividend- en tantièmebelasting (die dus een
winstbelasting was; zie 4.1 en 4.3 hierboven) dat hetgeen bij liquidatie van een vennootschap boven het gestorte kapitaal aanwezig is, als winst moet worden beschouwd:

“dat de raad weliswaar terecht aanneemt, dat, evenzeer in art. 6 als Pro in art. 5 der Pro aangehaalde wet, slechts belast wordt hetgeen
uit de winstden deelgerechtigden in de winst ten goede komt, doch de raad voorbijziet, dat hetgeen bij liquidatie van naamlooze vennootschappen en daarmede gelijkgestelde lichamen boven het gestorte kapitaal aanwezig is, als winst moet worden beschouwd;

Dat dit ten aanzien van naamlooze vennootschappen in het bijzonder voortvloeit uit art. 47 K. en ten aanzien van de in art I der wet op de dividend- en tantièmebelasting genoemde lichamen in het algemeen evenzeer uit art. 6 dezer Pro wet welk laatste artikel afkomstig is uit de gelijksoortige regeling, vervat in art. 5 § 1, der wet op de bedrijfsbelasting, terwijl deze regeling wederom aansluit bij die van het patentrecht ten aanzien van naamlooze vennootschappen, zooals deze sedert de wet van 6 April 1823 (Stbl. No. 14) bestond, en naar welke ook de uitdeelingen van ,,accressen van kapitaal’’ aan die belasting waren onderworpen;”

4.24

In het door de regering omarmde (zie 4.14 hierboven) arrest HR BNB 1959/81^[21]oordeelde u - voor de dividendbelasting - dat kapitaalterugbetaling alleen buiten de heffing op basis van art. 2(1)(4e) Besluit DB 1941 viel na corresponderende statutenwijziging, zulks om heffingsuitstel door presentatie van winstuitdeling als kapitaalterugbetaling te voorkomen. Uw weergave van de wetsgeschiedenis ging echter voorbij aan de eerste tien jaar, waarin de boven (4.10) beschreven anti-
overkill-bepaling in de wet was opgenomen:

“O. dat artikel 2, lid 1, onder 4e, van het Besluit op de Dividendbelasting 1941 blijkens de gebezigde bewoordingen iedere terugbetaling van "hetgeen op aandelen is gestort" - welke omschrijving mede omvat hetgeen boven de nominale waarde op aandelen gestort is - als dividenduitkering aanmerkt, indien voldoende winst aanwezig is om daaruit de uitkering te doen, en als enige mogelijkheid om in dat geval belastingheffing te voorkomen kent een aan de teruggaaf van kapitaal voorafgaande statutenwijziging, waarbij het maatschappelijk kapitaal wordt verminderd;

O. dat deze bepaling, evenals artikel 32, lid 2, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, overeenstemt met hetgeen was voorgeschreven in het derde lid, hetwelk door de wet van 29 Januari 1931 (Staatsblad 38) aan artikel 6 der Pro Wet op de Inkomstenbelasting 1914 werd toegevoegd;

dat blijkens de toelichting gegeven bij de totstandkoming van laatstgenoemde wet aan deze bepaling de bedoeling ten grondslag lag het misbruik tegen te gaan, dat belastingbetaling wordt uitgesteld door de winst die in de vennootschap aanwezig is, niet uit te delen, doch in plaats daarvan den aandeelhouders een uitkering te verschaffen door terugbetaling van kapitaal;

dat uit bedoelde toelichting (Memorie van Toelichting §§ 3 en 4) verder blijkt, dat het streven een dergelijke handelwijze te verijdelen den wetgever van 1931 er toe bracht voor de dividend- en tantieme-belasting zonder meer als algemenen regel te stellen, dat zolang er winst te verdelen is teruggaaf van gestort kapitaal als winstuitdeling geldt [dit is dus niet juist: zie 4.5 t/m 4.9 hierboven; PJW], doch dat ten aanzien van de inkomstenbelasting een milder standpunt werd ingenomen, volgens hetwelk teruggaaf van kapitaal slechts belast wordt, indien zij zonder statutenwijziging plaats heeft;

dat dit hierop neerkomt, dat voor de inkomstenbelasting als enige uitzondering op voormelden algemenen regel onbelast werd gelaten een terugbetaling op aandelen, zo deze berustte op een kapitaalsvermindering door statutenwijziging met inachtneming van de in de artikelen 41c en volgende van het Wetboek van Koophandel gegeven voorschriften;

dat de aldus in lid 3 van artikel 6 der Pro Wet op de Inkomstenbelasting 1914 opgenomen regel en uitzondering in het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (artikel 32, lid 2) en in het Besluit op de Dividendbelasting 1941 (artikel 2, lid 1, onder 4e) zijn overgenomen;

O. dat uit het bovenoverwogene volgt, dat noch de bewoordingen van de bedoelde wetsbepaling, noch de strekking daarvan, zoals deze uit de wetsgeschiedenis blijkt, toelaten de daarin omschreven uitzondering te verruimen op de wijze, zoals het Hof dit te dezen met het oog op de terugbetaling van agio heeft gedaan.” [ook dit is minstens onvolledig; PJW]

Het door u vernietigde Hofoordeel hield in dat geen aanleiding bestond voor onbelaste terugbetaling van agio te eisen dat eerst de statuten worden gewijzigd en het kapitaal wordt verminderd. U gaf ’s Hofs overwegingen als volgt weer:

O. dat het Hof omtrent dit geschil heeft overwogen:

"dat, nu de algemene vergadering van aandeelhouders der n.v. heeft besloten een uitkering te doen ten laste van de agio en dienovereenkomstig in de boeken de agiorekening is gedebiteerd wegens die uitkering, de stelling, dat in wezen winst is uitgekeerd niet op de feiten is gegrond; dat een uitkering uit agio, welke is geboekt op een rekening agioreserve, wezenlijk verschilt van een uitkering uit de winst; dat toch zodanige agio, als deel van het door de aandeelhouders bijeengebrachte kapitaal, zowel in de verhouding van de n.v. tot haar aandeelhouders als in die tot andere winstgerechtigden een andere plaats inneemt dan de in de vennootschap gemaakte winst en zij daarmede niet kan worden vereenzelvigd; dat dit in het bijzonder geldt in fiscaal opzicht, zoals onder anderen blijkt uit de artt. 31, lid 1, 2e en 36, lid 1, 2e, IB '41, volgens welke bepalingen bij beëindiging van de vennootschap de daarin aanwezige al dan niet gereserveerde winst wel, hetgeen op de aandelen is gestort niet als opbrengst van roerend kapitaal is belast; dat het als gevolg hiervan, zoals de gemachtigde van belangh. terecht heeft opgemerkt, een vraag van beleid is, of een n.v. een uitkering aan haar aandeelhouders zal doen ten laste van de agio of uit de winst, daar dit verschil in rechtsgevolgen heeft; dat hieruit voortvloeit, dat het niet juist zou zijn de gedane keuze als fiscaal niet ter zake dienende terzijde te stellen;

dat de wet hiertoe ook geen aanleiding geeft, daar deze - zoals uit art. 2, lid 1, onder 4e, Div. B. blijkt - het onderscheid tussen uitdeling van winst en terugbetaling van kapitaal (waaronder in fiscaal opzicht de agio moet worden begrepen) wel terzake dienende acht, mits is voldaan aan de in die bepaling vermelde eis, dat tevoren het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap door wijziging in de akte van oprichting dienovereenkomstig is verminderd; dat de wetgever mitsdien - zij het onder de waarborg van een juist tot uitdrukking brengen van hetgeen rechtens is geschied - heeft aanvaard, dat de n.v. binnen de grenzen gesteld in de artt. 41c en volgende K. de mogelijkheid heeft het tot gelding komen van de fiscale claim ten laste van haar aandeelhouders uit hoofde van de in de n.v. aanwezige niet uitgedeelde winst, naar een later tijdstip te verschuiven, door aan die aandeelhouders een deel van hun kapitaalstorting terug te geven in plaats van aan hen een uitkering van winst te doen;"

O. dat het Hof vervolgens aangaande de vraag, of met betrekking tot de hier aanwezige uitkering het er voor mag worden gehouden, dat aan de hiervoor vermelde eis is voldaan nog heeft overwogen: "dat op een reserve-rekening geboekte agio geen kapitaal is in de beperkte zin, waarin de artt. 36d en 41c K. dit begrip verstaan, te weten als de som van de nominale bedragen volgens de akte van oprichting van de geplaatste en volgestorte aandelen der n.v.; dat de evenbedoelde eis, dat tevoren de akte van oprichting wordt gewijzigd, alleen zin heeft en dan ook alleen is gesteld ten aanzien van het kapitaal in de hiervoor aangegeven beperkte zin; dat immers zodanige wijziging zonder reële zin en niet wel uitvoerbaar zou zijn met betrekking tot agio-kapitaal, daar de akte van oprichting omtrent de grootte van dat kapitaal als regel niets zal inhouden; dat aldus deze eis in zulk een geval slechts in materieel opzicht en niet naar de letter zal mogen worden gesteld; dat in verband hiermede bij terugbetaling van agio-kapitaal een belastbare opbrengst als bedoeld in art. 2, lid 1, onder 4e, niet aanwezig zal zijn, indien op de voor agio het meest aangewezen wijze tot uitdrukking wordt gebracht, dat die voor een deel is terugbetaald en daarmede is voldaan aan de door de wet verlangde waarborg, dat ondubbelzinnig blijkt, wat rechtens is geschied; dat hiervoor voldoende zal moeten worden geoordeeld, dat - zoals hier is geschied - bij statutair rechtsgeldig besluit de agio gedeeltelijk tot uitkering wordt gebracht en in overeenstemming hiermede in de boeken wordt uitgedrukt, dat de uitkering geschiedde ten laste van het agio-kapitaal;"

O. dat het Hof op deze gronden de beschikking van den Insp. heeft vernietigd en heeft verstaan, dat teruggave aan belangh. zal geschieden van het voormelde te haren laste ingehouden bedrag aan div.bel., groot f 1200;”

Volgens het Hof zag de fiscale eis van statutenwijziging dus op het WvK-kapitaalbegrip en raakte die eis kant noch wal bij terugbetaling van agio, dat fiscaalrechtelijk wel gestort kapitaal is, maar in de statuten niet voorkomt en dus ook niet statutair verminderd kan worden. Ook volgens Van Dijck (noot in BNB) zagen art. 6 Wet Pro IB 1914 en art. 2(1)(4e) Besluit DB 1941 slechts op formeel kapitaal:

“Ik meen dat de geschiedenis van art. 32, lid 2 deze conclusie niet kan dragen. Art. 6 IB Pro 1914 (thans art. 32 Besluit Pro IB) werd volgens de Memorie van Toelichting, par. 2, gewijzigd op grond van de wijziging van het WvK ten aanzien van het vennootschapsrecht, met name "de door art. 41b geschapen mogelijkheid om, indien en voorzooverre er zuivere winst is, geheel of gedeeltelijk terug te geven hetgeen op aandelen is gestort, en wel zonder dat statutenwijziging plaats vindt". Wat er nu ook zij van de betekenis van art. 41b - volgens v.d. Heiden-v.d. Grinten "Handboek voor de naamloze vennootschap", blz. 542, een bepaling die als niet geschreven moet worden beschouwd - enige verandering in de positie van een agio brengt deze bepaling niet te weeg. Agio is informeel kapitaal, dat zowel voor als na de wijziging van het WvK zonder statutenwijziging kan worden terugbetaald. Men dient zich mitsdien af te vragen of art. 6 IB Pro 1914 wel voor agio geschreven is. Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat dit niet het geval is. In het Verslag van de Tweede Kamer wordt de vraag gesteld "of de Regeering instemt met de opvatting, dat hetgeen bij verkoop van eigen aandelen boven het nominale bedrag wordt ontvangen, is te beschouwen als agio, zoodat bij latere uitkeering daarvan deswege geen belasting verschuldigd zal zijn". De Minister antwoordde "dat... bij verkoop van die aandeelen boven pari hetgeen boven het nominale kapitaal wordt ontvangen, als een agio kan worden beschouwd". In deze passage bevestigt de Minister weliswaar niet de conclusie, welke de kamerleden reeds zelf aan een bevestigende beantwoording van hun vraag verbonden hadden, maar het is zonder meer duidelijk dat de Minister zich in de opvatting van de HR t.a.v. de strekking van art. 6 IB Pro 1914 ten sterkste tegen deze conclusie zou hebben moeten verweren. Het feit dat dit niet gebeurd is, wettigt de conclusie dat de Minister zich met het betoog van de kamerleden kon verenigen, dat agiouitkeringen inderdaad onbelast zouden zijn. Het feit dat art. 6 IB Pro 1914 ingevoerd werd op grond van art. 41b WvK en het feit dat de beraadslagingen uitwijzen dat agio-uitkeringen onbelast zouden blijven, motiveren m.i. de stelling dat art. 6 IB Pro 1914 slechts geschreven is voor het formele kapitaal. Ook de tekst wijst in deze richting, omdat het slechts voor het nominale aandelenkapitaal zinvol is bij terugbetaling een statutenwijziging voor te schrijven. N.m.m. heeft de HR mitsdien ten onrechte een agio-uitkering in contanten onder de werkingssfeer van art. 32, lid 2 gebracht.”

4.25

HR BNB 1978/254^[22]betrof teruggaaf van voordien door de aandeelhoudster aan een NV ter beschikking gesteld geld in verband met geleden verlezen. Bij afwezigheid van zuivere winst kon van heffing van dividendbelasting geen sprake zijn:

“dat uit de bestreden uitspraak blijkt dat de door belanghebbende in 1973 en 1974 aan haar enige aandeelhoudster teruggegeven gelden voordien aan belanghebbende door die aandeelhoudster ter beschikking waren gesteld in verband met door belanghebbende geleden verliezen, alsmede dat die gelden indertijd ten aanzien van belanghebbende voor de berekening van haar fiscale winst als ingebracht kapitaal zijn aangemerkt;

dat er geen reden is om voor de heffing van de dividendbelasting de teruggave van dit kapitaal zonder meer als opbrengst van aandelen aan te merken, doch het veeleer voor de hand ligt een dergelijke teruggave voor zoveel mogelijk gelijk te behandelen als teruggave van hetgeen op aandelen is gestort;

dat derhalve het Hof terecht de teruggave in 1973 van de gelden op laatstbedoelde wijze heeft behandeld, hetgeen medebracht dat die teruggave, bij afwezigheid van zuivere winst als bedoeld in artikel 3, lid 1, letter d, van de Wet op de dividendbelasting 1965, geen aanleiding gaf tot de heffing van dividendbelasting;”

4.26

Ingevolge art. 44a(3) Wet IB 64 werd teruggaaf op bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening als belaste opbrengst van die bewijzen beschouwd voor zover het fondsvermogen het op die bewijzen gestorte overtrof. Art. 44a Wet IB 64 was dus het art. 29(2) Wet IB 64 voor fondsparticipanten. Art. 44a Wet IB sloot echter, anders dan art. 29(2) Wet IB 1964 niet aan bij de criteria ‘zuivere winst’ en statutenwijziging, maar bij ‘het vermogen van het fonds voor zover dat uitgaat boven hetgeen op de in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid is gestort”, omdat fondsen voor gemene rekening geen in een aandelen verdeeld kapitaal kennen en statutaire kapitaalvermindering dus niet mogelijk is. In HR BNB 1978/256^[23]oordeelde u, wijzende op de samenhang met, en de wetsgeschiedenis van, art. 29(2) Wet IB 64 dat onder ‘vermogen’ in art. 44a(3) Wet IB 64 moet worden verstaan het “reële vermogen” van het fonds. Het verschil tussen dat “reële vermogen” en het op de bewijzen van deelgerechtigdheid gestorte kapitaal is winst:

“(…) dat belanghebbende, een fonds voor gemene rekening als bedoeld in artikel 2, lid 1, letter e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de in zijn onroerende goederen schuilende stille reserve jaarlijks tot een bedrag ongeveer gelijk aan de fiscale afschrijvingen op die goederen tot de commerciële winst heeft gerekend; dat belanghebbende naast het fiscale resultaat en derhalve de uitdelingsverplichting over 1975 op 7 juli 1976 op een apart uitkeringsbewijs een extra betaling aan zijn participanten heeft gedaan van f 260 000 welk bedrag ongeveer even groot is als het bedrag van de fiscale afschrijving op de onroerende goederen; dat het bedrag van het reële vermogen op 31 december 1975 bedroeg f 54 368 799; dat het bedrag van het op de bewijzen van deelgerechtigdheid gestorte kapitaal zowel op 31 december 1975 als op 7 juli 1976 bedroeg f 45 244 299;

dat het Hof voorts heeft aangenomen dat op 7 juli 1976 het vermogen van het fonds in dezelfde mate uitging boven hetgeen op de in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid was gestort als op 31 december 1975;

dat het Hof, uitgaande van een en ander, op grond van het bepaalde in artikel 1, lid 2, van de Wet op de dividendbelasting 1965 in verbinding met artikel 44a, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet) terecht heeft geoordeeld dat de extra betaling van f 260 000 niet is een teruggaaf van hetgeen op de bewijzen van deelgerechtigdheid was gestort doch een uitkering onderworpen aan de heffing van dividendbelasting;

dat belanghebbende tevergeefs tegen dit oordeel aanvoert dat het begrip vermogen van het fonds in genoemd artikel 44a, lid 3, niet anders kan worden verstaan dan als vermogen in fiscaalrechtelijke zin;

dat de strekking van artikel 44a, lid 3 - en van artikel 29, lid 2 - van de Wet is om te voorkomen dat winstuitkeringen worden vervangen door terugbetalingen van kapitaal welke, maatschappelijk gezien, als inkomsten worden beschouwd;

dat het met deze strekking in overeenstemming is ten aanzien van beide bepalingen de mogelijkheid van winstuitkeringen vervangende terugbetalingen van kapitaal aanwezig te achten, indien en voor zover het reële vermogen uitgaat boven hetgeen door deelgerechtigden - respectievelijk aandeelhouders - is gestort;

dat hiervoor een beroep kan worden gedaan op de Memorie van Toelichting op het ontwerp van de Wet ten aanzien van artikel 29, lid 2, alwaar wordt vermeld: ,,Opgemerkt wordt dat in het tweede lid onder zuivere winst moet worden verstaan alles wat er meer is dan het gestorte kapitaal. Hieronder vallen dus niet alleen open maar ook stille reserves'' (Wetsontwerp 5380, stuk nummer 3, pagina 42, linker kolom ad - oorspronkelijk - artikel 25);

dat hetgeen belanghebbende aanvoert met betrekking tot ongerijmdheden en onbillijkheden - ook al ware dit juist - hem reeds daarom niet kan baten, daar de rechter de innerlijke waarde of billijkheid der wet niet mag beoordelen en 's Hofs opvatting in overeenstemming moet worden geacht met de bedoeling van de wetgever, nu zoals het Hof met juistheid heeft overwogen de situatie, welke zich te dezen voordoet, bij de parlementaire behandeling van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 onder ogen is gezien en de bewindslieden van Financiën onbestreden hebben verklaard (Wetsontwerp 6000, stuk nummer 22, pagina 17, rechter kolom): ,,Ingeval een beleggingsinstelling haar aldus bepaalde afschrijvingen waarvoor geen uitdelingsverplichting geldt, ten goede zou willen doen toekomen aan haar beleggers, zijn de daaruit voortvloeiende uitkeringen bij die beleggers in beginsel aan de heffing van inkomstenbelasting onderworpen'';”

4.27

Winstuitdeling kan fiscaalrechtelijk niet alleen geschieden uit lopende winst of winstreserve, maar ook uit verwachte winst (winstanticipatie), zo volgt uit HR BNB 1990/63,^[24]betreffende een aandeelhouder die in rekening-courant vermogen onttrok aan ‘zijn’ BV dat hij niet zou terugbetalen. U oordeelde dat de voor constatering van een uitdeling vereiste vermogensverschuiving zich slechts voordoet indien en voor zover zij kan geschieden uit winst of winstreserves, of in het vooruitzicht van te maken winst uit crediteursbenadeling:

“4.2. Voor zijn oordeel dat deze vermogensverschuiving tot de inkomsten uit vermogen in de zin van artikel 24 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 behoort, heeft het Hof redengevend geoordeeld dat de omstandigheid dat de BV geen winstreserves meer had, op zich zelf niet eraan in de weg staat dat belanghebbende inkomsten uit zijn aandelen in de BV genoot, omdat die omstandigheid - aldus het Hof - niet verhindert dat de BV haar aandeelhouder ten koste van haar vermogen bewust een voordeel laat toekomen.

4.3.

Het Hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat slechts van een verkapte winstuitdeling sprake kan zijn indien en voor zover zij kon plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst. Hierbij is van belang dat indien een aandeelhouder aan een vennootschap gelden onttrekt, die niet terugbetaald zullen worden, en daardoor aan de crediteuren van de vennootschap het verhaal van hun vorderingen geheel of ten dele onmogelijk wordt gemaakt, voor de beoordeling van de vraag of van een winstuitdeling sprake is tevens tot de winst moet worden gerekend het gedeelte van de vorderingen dat niet meer verhaalbaar is. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat niet sprake is van winstreserves, maar wel van winst in de hiervoor bedoelde zin en wel tot een zodanig bedrag dat een eventueel verliessaldo werd goedgemaakt, is 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het Hof hieromtrent niets heeft vastgesteld. 's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven en verwijzing moet volgen.”

4.28

Het gegeven dat art. 41b WvK niet is overgenomen in boek 2 BW (zie 4.17 hierboven), betekent volgens u niet dat de voorwaarde van statutenwijziging in art. 29(2) Wet IB 1964 (tekst 1980) haar betekenis zou hebben verloren. In HR BNB 1991/150^[25]oordeelde u in overeenstemming met de wetgeschiedenis van art. 6 Wet Pro IB 1914 (zie 4.4 hierboven) dat art. 29(2) Wet IB 1964 (tekst 1980) er mede in verband met de dividendbelasting toe dient duidelijkheid te scheppen over de fiscale status van een teruggaaf:

“4.1. Anders dan belanghebbende betoogt is er geen reden om aan te nemen dat door het vervallen van artikel 41b van het Wetboek van Koophandel in 1976, aan artikel 29, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, in de voor het jaar 1980 geldende tekst, de betekenis is komen te ontvallen.

4.2.

Artikel 29, lid 2, houdt, voor zover hier van belang, in dat gehele of gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort als dividenduitkering wordt aangemerkt, tenzij tevoren het maatschappelijk kapitaal - waaronder te dezen moet worden verstaan het geplaatste en gestorte gedeelte van het maatschappelijk kapitaal - van het lichaam dat de teruggave doet, door wijziging van de akte van oprichting dienovereenkomstig is verminderd. Mede gelet op de heffing van dividendbelasting - in artikel 3, lid 1, letter d van de Wet op de dividendbelasting 1965 komt een overeenkomstige bepaling voor - dient op het tijdstip van de teruggaaf duidelijkheid te bestaan over de fiscale gevolgen verbonden aan de teruggaaf. De wetgever heeft met het oog hierop voorgeschreven dat de teruggaaf, afgezien van het geval waarin er geen zuivere winst is, alleen dan als onbelaste teruggaaf van kapitaal kan worden aangemerkt als tevoren de akte van oprichting dienovereenkomstig is gewijzigd. Zulks is hier, blijkens 's Hofs vaststelling, niet het geval, zodat het Hof terecht een dividenduitkering aanwezig heeft geoordeeld.”

4.29

HR BNB 1993/68^[26]betrof OAMF, een beleggingsfonds in Australische hypotheken dat grote verliezen had geleden. De hypothecaire vorderingen waren overgedragen aan een Antilliaanse dochter tegen uitreiking van certificaten; die certificaten werden vervolgens ten laste van de agioreserve uitgekeerd aan de participanten. De inspecteur meende dat de verliezen op korte termijn zouden worden ingelopen, zodat belaste opbrengst van de participaties kon worden aangenomen. U oordeelde echter dat:

“3.4. (…) wordt (…) die teruggaaf slechts als opbrengst in de zin van artikel 2 van Pro [de Wet op de dividendbelasting 1965; PJW] aangemerkt, voor zover het vermogen van het fonds uitgaat boven hetgeen op de in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid is gestort.

Weliswaar is niet uitgesloten dat een fonds, vooruitlopend op binnen afzienbare tijd te behalen winst, een uitkering doet die - ook al is het vermogen ten tijde van die uitkering nog lager dan het op de participaties gestorte bedrag - reeds als een winstuitkering en derhalve als een opbrengst van de participaties moet worden aangemerkt, doch de enkele omstandigheid dat het fonds in de toekomst winst zal behalen is, anders dan het middel verdedigt, geen grond om aan te nemen dat van een zodanig geval sprake is. (…)”

Aan de presentatie van de uitkering in de jaarrekening hoefde geen beslissende betekenis te worden toegekend:

“3.8. Het Hof behoefde, uitgaande van dit oordeel, aan de wijze waarop de beleggingsresultaten in het jaarverslag werden vermeld, niet de gevolgtrekking te verbinden dat de uitreiking van de certificaten niettemin voor een gedeelte als een winstuitkering moest worden aangemerkt, zulks te minder nu in feite van enige door belanghebbende behaalde winst geen sprake was.”

Onder verwijzing naar dit OAMF-arrest achtte het Hof Amsterdam^[27]in 2000 voor de inkomstenbelasting belast een kapitaalteruggaaf in anticipatie op verwachte winst.

4.3

Blijkens HR BNB 1997/296^[28]kon gebruikmaking van de in art. 29(2) Wet IB 1964 voorziene statutenwijziging als vehikel voor onbelaste kapitaalteruggave niet bestreden worden met een beroep op wetsontduiking, ook niet als winstgevende activiteiten werden ingebracht in een aangekochte vennootschap met een grote agioreserve die vervolgens werd terugbetaald:

“-4.2. Aan artikel 29, lid 2 van de Wet ligt ten grondslag het uitgangspunt dat als opbrengst van aandelen heeft te gelden het totaal van de door een vennootschap vanaf haar oprichting tot en met haar liquidatie behaalde en aan de totaliteit van de aandeelhouders ten goede gekomen winst. Dit objectieve stelsel brengt mee dat een terugbetaling van kapitaal door de vennootschap aan haar aandeelhouders onbelast blijft en voorts dat het daarbij geen verschil maakt of deze terugbetaling geschiedt uit winsten van de vennootschap die zijn behaald nadat haar kapitaal aanvankelijk verloren is gegaan, noch of deze nieuwe winsten zijn gegenereerd met - al dan niet in een deelneming ondergebrachte - nieuwe activiteiten, noch of de aandelen ten tijde van de terugbetaling in handen zijn van andere aandeelhouders dan die welke de oorspronkelijke storting hebben verricht. Uit de door de Advocaat-Generaal in de onderdelen 3.1 tot en met 3.7 van zijn conclusie uiteengezette geschiedenis van de totstandkoming van artikel 29, lid 2 van de Wet volgt voorts dat de wetgever voor de onbelaste terugbetaling van kapitaal uitdrukkelijk geen andere beperking heeft willen aanleggen dan de in dat artikellid neergelegde voorwaarde dat - indien en voor zover er zuivere winst is - de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij voorafgaande statutenwijziging moet zijn verminderd. Het aldus door de wetgever tot stand gebrachte systeem berust zozeer op een fundamentele keuze van de wetgever dat het niet in een geval als het onderhavige met een beroep op het leerstuk der wetsontduiking kan worden terzijde gesteld. De middelen van belanghebbende zijn in zoverre terecht voorgesteld. Weliswaar kan aan de Staatssecretaris worden toegegeven dat het objectieve stelsel in een geval als het onderhavige tot uitkomsten kan leiden die niet aansluiten bij wat maatschappelijk als inkomen wordt ervaren, maar de vervanging van dit stelsel door een meer subjectief bepaald begrip opbrengst van aandelen - zoals inmiddels tot stand is gebracht voor aandelen die behoren tot een aanmerkelijk belang - kan slechts door de wetgever geschieden.”

Dit werd bevestigd in HR BNB 2007/70,^[29]betreffende een keuzedividend waarbij de belanghebbende aandeelhouder had gekozen voor uitreiking van preferente aandelen ten laste van de agioreserve die vervolgens werden ingetrokken. Van claimverlies door de fiscus was immers geen sprake.

Literatuur

4.31

Marres en Wattel^[30]menen dat u met de term “reële vermogen” in HR BNB 1978/256 bedoelde de werkelijke waarde van het gehele eigen vermogen van de vennootschap, inclusief stille reserves en
goodwill. Maar een winstverwachting die zich niet vertaalt in
goodwillkan volgens hen niet tot de ‘zuivere winst’ worden gerekend. Onder ‘gestort kapitaal’ valt volgens hen ook eventueel fiscaal niet-erkend maar wel gestort kapitaal:

“Met het reële vermogen wordt dus bedoeld ‘alles wat er is’, hetgeen ons inziens betekent: de werkelijke waarde van het gehele vermogen van de vennootschap, inclusief de stille reserves en goodwill. Een winstverwachting die zich niet vertaalt in goodwill (die dus geen overwinstverwachting bevat), mag – afgezien van zeer uitzonderlijke situaties; [verwezen wordt naar de in 4.28 hierboven behandelde zaak OAMF; PJW] – niet tot de ‘zuivere winst’ worden gerekend.

(…)

Zoals hierboven is behandeld, is zuivere winst het verschil tussen het reële vermogen (alles wat er is) en het gestorte kapitaal. Tot het gestorte kapitaal in deze zin behoort ons inziens niet alleen het fiscaal erkende gestorte (formele en informele) kapitaal maar ook het besmette kapitaal. Daarvoor pleit allereerst een grammaticale uitleg (besmet agio is immers geen rendement van de vennootschap op het door de aandeelhouders ter beschikking gestelde vermogen) en voorts een wetshistorische interpretatie (de uitdrukking ‘zuivere winst’ vindt immers haar oorsprong in het vennootschapsrecht, zodat het niet in de rede ligt fiscaal besmet kapitaal buiten beschouwing te laten). Zuivere winst moet daarom worden uitgelegd als alles wat er meer is dan het onbesmette en besmette kapitaal (dus boven hetgeen vanuit de vennootschap gezien als kapitaal wordt aangemerkt). Tegen deze uitleg zou men wellicht willen aanvoeren dat het ‘zuivere winst’-criterium eenvoudig zou kunnen worden omzeild, namelijk door een vennootschap met winstreserves in [te; PJW] brengen in een nieuwe vennootschap, en vervolgens kapitaal terug te betalen. Die tegenwerping is echter niet zeer overtuigend wanneer men bedenkt dat hoe dan ook niet meer onbelast kan worden terugbetaald dan het erkende kapitaal. Bovendien kan men het ‘zuivere winst’-criterium al eenvoudig ontlopen door de route van de formele vermindering van het nominale kapitaal te volgen.”

5.Wettelijke reserves die ex art. 2:105(2) BW niet mogen worden uitgekeerd

5.1

Uit het bovenstaande overzicht volgt dat in de fiscale wetsgeschiedenis, noch in de jurisprudentie noch in de literatuur is stilgestaan bij de vraag welke betekenis de niet-uitkeerbaarheid van wettelijke reserves heeft voor de toepassing van art. 3(1)(d) Wet DB. De eerste fiscale ‘zuivere winst’-bepaling stamt uit 1931; de huidige Wet DB uit 1965. De wettelijke reserves zijn pas in 1983 in het BW ingevoerd, en bij mijn weten is belanghebbendes zaak de eerste waarin de vraag opgeworpen wordt of niet-uitkeerbaarheid van de ‘zuivere winst’ ex art. 3(10(d) Wet DB 1965 in de weg staat aan toepassing van die bepaling.

5.2

Een naamloze vennootschap zoals de belanghebbende kan slechts winst uitkeren voor zover haar eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van haar kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (art. 2:105(2) BW; de balanstest). Een besluit tot uitkering in strijd met art. 2:105(2) BW is in strijd met de wet en daarom op grond van art. 2:14(1) BW nietig. Een op zo’n nietig besluit gebaseerde uitkering is onverschuldigd en kan teruggevorderd worden door de vennootschap. Indien overtreding van art. 2:105(2) BW de continuïteit van de vennootschap in gevaar brengt (continuïteitsnorm), zijn zowel de bestuurders als de aandeelhouders aansprakelijk jegens de crediteuren van de vennootschap op grond van ofwel onrechtmatige daad (art. 2:162 BW Pro), ofwel onbehoorlijk bestuur ( kennelijk onbehoorlijk bestuur ex. art. 2:9 of Pro art. 2:138 BW Pro of wanbeleid ex. art. 2:355 BW Pro).^[31]

5.3

Civielrechtelijke nietigheid van een uitdelingsbesluit en terugbetaling van de uitdeling op die grond doen niet af aan de verschuldigdheid van dividendbelasting ten tijde van de uitdeling, aldus HR BNB 2000/49:^[32]

“- 3.4. Het Hof heeft ten aanzien van belanghebbendes subsidiaire standpunt geoordeeld: dat de (…) omstandigheid dat na 1992 (…) ƒ 275 000 ten titel van aflossing op een geldlening dan wel ten titel van verplichte terugbetaling van ten onrechte ontvangen bedragen aan belanghebbende is terugbetaald, niet meebrengt dat in 1992 geen sprake is geweest van (…) uitdelingen. Hierin ligt besloten het oordeel dat, ook indien de aan de (…) betalingen ten grondslag liggende besluiten nietig waren wegens strijd met te dezen toepasselijke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en om die reden E na 1992 ƒ 275 000 aan belanghebbende heeft terugbetaald, zulks niet eraan in de weg staat dat die betalingen uitdelingen van winst zijn als bedoeld in artikel 3, lid 1, onderdeel a, van de Wet.”

5.4

Art. 2:373 BW Pro luidt als volgt:

“1. Onder het eigen vermogen worden afzonderlijk opgenomen:

a. het geplaatste kapitaal;

b. agio;

c. herwaarderingsreserves;

d. andere wettelijke reserves, onderscheiden naar hun aard;

e. statutaire reserves;

f. overige reserves;

g. niet verdeelde winsten, met afzonderlijke vermelding van het resultaat na belastingen van het boekjaar, voor zover de bestemming daarvan niet in de balans is verwerkt.

2. en 3. (…).

4. Wettelijke reserves zijn de reserves die moeten worden aangehouden ingevolge de artikelen 67a leden 2 en 3, 94a lid 6 onder f, 98c lid 4, 365 lid 2, 389 leden 6 en 8, 390, 401 lid 2 en 423 lid 4.

5. (…). ”

Deze bepaling is ingevoerd bij Wet van 15 mei 1983, Stb. 332, tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de Tweede EG-richtlijn inzake het vennootschapsrecht (zie 4.19 hierboven). Over eventuele fiscale consequenties, met name voor de dividendbelasting, is voor zover ik heb kunnen nagaan bij die invoering niets gezegd.

5.5

De wettelijke reserves waarnaar art. 2:373(4) BW verwijst en die ingevolge art. 2:105(2) BW moeten worden aangehouden, zijn de conversiereserve (art. 67a(2) en 67a(3)), de inbreng in natura (art. 94a(6)(f)), financiële steunverlening (art. 98c(4)), de geactiveerde ontwikkelingskosten van immateriële vaste activa (art. 365(2)), het resultaat op deelnemingen waarvan uitkering niet kan worden afgedwongen en omrekenverschillen op buitenlandse deelnemingen (art. 389(6) en (8)), de herwaardering van activa en uitgestelde resultaten op
hedge-instrumenten (art. 390), de voordelige koersverschillen bij beleggingsmaatschappijen die rechtstreeks in het eigen vermogen worden verantwoord (art. 401(2)) en valutaomrekeningsverschillen bij banken die rechtstreeks in het eigen vermogen worden verantwoord (art. 423(4)).

5.6

Asser^[33]vermeldt over de wettelijke reserves:

“[105] (…) In het algemeen gesproken worden wettelijke reserves gevormd door bestemming van (een gedeelte van) de winst of door omzetting van (een gedeelte van) de vrije reserves, zulks met uitzondering van de herwaarderingsreserve die ontstaat door opwaardering van activa. Vorming van wettelijke reserves ten laste van het vast te stellen resultaat van de winst-en-verliesrekening (de reserves boven de saldostreep) is niet toegestaan.

Bij wettelijke reserves gaat het om de wettelijke verplichting deze tot een bepaald niveau te vormen en in stand te houden. Als noodzakelijke reserves blijven deze voor de bepaling van de bedoelde grens tot het vereiste bedrag steeds overeind. Indien deze reserves (nog) niet het vereiste niveau behalen en niet uit de in zoverre te bestemmen winst of uit de vrije reserves kunnen worden aangevuld, moet dit in de toelichting op de jaarrekening worden vermeld met de verplichting tot suppletie in de komende jaren.”

5.7

Sanders en Westbroek^[34]vermelden over de wettelijke reserves (
curs.origineel):

“Wettelijke reserves maken deel uit van het wettelijke systeem van
kapitaalbescherming. Zie bijvoorbeeld de art. 207/98(2)(a) betreffende de verwerving van eigen aandelen en 216/105(2): aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden mag slechts dan een uitkering worden gedaan indien en voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde kapitaal ‘vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden’. Het gaat hier om de bescherming van het vermogen van de verslaggevende rechtspersoon. Vandaar dat de regels daaromtrent alleen gelden voor diens enkelvoudige balans (aan de hand waarvan beoordeeld wordt of uitkeringen dan wel inkoop van eigen aandelen zijn toegestaan), niet diens geconsolideerde balans.”

5.8

Het overgrote deel van belanghebbende wettelijke reserves zijn “other reserves” die volgens haar jaarrekening betreffen “retained earnings of subsidiaries which are subject to certain legal restrictions before they can be distributed to [X] N.V.” Het gaat dus kennelijk om de deelnemingsreserve ex art. 2:389(6) en (8) BW. De tekst van die leden luidt:

“6. De rechtspersoon houdt een reserve aan ter hoogte van zijn aandeel in het positieve resultaat uit deelnemingen en in rechtstreekse vermogensvermeerderingen sedert de eerste waardering overeenkomstig lid 2 of lid 3. Deelnemingen waarvan het cumulatief resultaat sedert die eerste waardering niet positief is, worden daarbij niet in aanmerking genomen. De reserve wordt verminderd met de uitkeringen waarop de rechtspersoon sedertdien tot het moment van het vaststellen van de jaarrekening recht heeft verkregen, alsmede met rechtstreekse vermogensverminderingen bij de deelneming; uitkeringen die hij zonder beperkingen kan bewerkstelligen, worden eveneens in mindering gebracht. Deze reserve kan in kapitaal worden omgezet. Onder de in dit lid bedoelde uitkeringen worden niet begrepen uitkeringen in aandelen.

7. (…).

8. Waardevermeerderingen of waardeverminderingen van deelnemingen wegens omrekening van het daarin geïnvesteerde vermogen en het resultaat vanuit de valuta van de deelneming naar de valuta waarin de rechtspersoon zijn jaarrekening opmaakt, komen ten gunste respectievelijk ten laste van een reserve omrekeningsverschillen. Valutakoersverschillen op leningen aangegaan ter dekking van valutakoersrisico van buitenlandse deelnemingen, komen eveneens ten gunste respectievelijk ten laste van deze reserve. De reserve kan een negatief saldo hebben. Bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van het belang in de desbetreffende deelneming wordt het gedeelte van de reserve dat op het vervreemde deel van die deelneming betrekking heeft aan deze reserve onttrokken. Indien de reserve omrekeningsverschillen een negatief saldo heeft, kunnen ter hoogte van dit saldo geen uitkeringen worden gedaan ten laste van de reserves.”

6.Aandelen zonder winstrecht; de Flex-BV

6.1

Bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is per 1 oktober 2012 in Boek 2 BW onder meer de mogelijkheid geopend tot uitgifte van aandelen zonder winstrecht. Een aandeel moet wel minstens ofwel stemrecht, ofwel winstrecht geven. Art. 2:190 BW Pro bepaalt:

“Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt.”

Is bij de uitgifte van uitsluitend-stemrechtaandelen meer dan nominaal (dus agio) gestort, dan rijst de vraag of dividendbelasting moet worden ingehouden indien dat agio op die aandelen wordt terugbetaald en er zuivere winst is waarop die aandelen echter juist géén recht geven. Die vraag is bij de invoering van de flex-BV niet beantwoord en bij mijn weten daarna evenmin.

6.2

Tijdens de parlementaire behandeling van de flex-BV is slechts summier ingegaan op fiscale aspecten. Over de dividendbelasting is nauwelijks iets gezegd. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs wilde – wijzende op uw in 5.3 hierboven geciteerde arrest HR BNB 2000/49 – dat afgedragen dividendbelasting zou worden gerestitueerd als de aandeelhouder verplicht werd het dividend terug te betalen op grond van art. 2:216(3) BW. Op vragen daarover vanuit de Eerste Kamer antwoordde de Staatssecretaris dat daarvoor zijns inziens, gezien ‘het objectieve stelsel’ van de dividendbelasting, geen plaats is:^[35]

“Op basis van het voorgestelde artikel 2:216 lid 3 BW Pro is een aandeelhouder verplicht tot vergoeding van een tekort dat is ontstaan als gevolg van een onverantwoorde (dividend)uitkering door de bv ingeval de aandeelhouder wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De NOB merkt op dat het arrest van de Hoge Raad van 24 augustus 1999, nr. 34 547, BNB 2000/49, erop lijkt te duiden dat niet wordt teruggekomen op de over een onverantwoorde uitkering geheven dividendbelasting en verzoekt om een teruggaafregeling in de Wet DB 1965 op te nemen voor de geheven dividendbelasting over een onverantwoorde (dividend)uitkering in het geval de dividendbelasting functioneert als eindheffing.

In het aangehaalde arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ingeval het aan een uitgekeerd dividend ten grondslag liggende besluit nietig is wegens strijd met de toepasselijke bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek – het betrof het huidige artikel 2:216 lid Pro 4, juncto artikel 2:14 lid 1 BW Pro – en er om die reden later wordt terugbetaald, dit er niet aan in de weg staat dat de dividenduitkering een winstuitdeling vormt voor de toepassing van de Wet DB 1965. Dividenden die in strijd met de huidige kapitaalbeschermingsregels worden uitgekeerd, zijn thans dus ook onderworpen aan de heffing van dividendbelasting. Dit past bij het objectieve stelsel dat aan de Wet DB 1965 ten grondslag ligt. De Staatssecretaris van Financiën is daarom niet voornemens om voor deze specifieke situatie een teruggaafregeling in de Wet DB 1965 op te nemen."

7.Beschouwing en behandeling van de middelen

7.1

Uit het bovenstaande laten zich de gevolgen trekken dat (i) indien de belanghebbende haar agio zou hebben terugbetaald tussen 1931 en 1941 of tussen 1954 en 1957, zij geen dividend- en tantièmebelasting verschuldigd zou zijn geweest/geen dividendbelasting zou hebben hoeven inhouden; (ii) u civielrechtelijke nietigheid van een uitdelingsbesluit voor de heffing van de dividendbelasting niet relevant acht (zie het in 5.3 geciteerde arrest HR BNB 2000/49); (iii) ook uw overige rechtspraak de belanghebbende weinig hoop biedt, om (iv) van de wetsgeschiedenis nog maar te zwijgen, maar ook dat (v) belastingheffing vermeden had kunnen worden door omzetting van het terug te betalen agio in statutair kapitaal, gevolgd door een (tweede) statutenwijziging tot vermindering en terugbetaling van kapitaal, alsmede dat (vi) de invoering van niet-uitkeerbare wettelijke reserves in 1983 door de fiscale wetgever niet is begeleid; (vii) de invoering van BV-aandelen zonder winstrecht in 2012 door de fiscale wetgever evenmin is begeleid.

7.2

Vast staat dat de belanghebbende in het jaar van de agioterugbetaling niet over uitkeerbare winst beschikte. Hoewel haar eigen vermogen het gestorte en opgevraagde deel van haar kapitaal overtrof, was het exces op grond van art. 2:105(2) BW niet uitkeerbaar als gevolg van haar wettelijke plicht om de in art. 2:373(4) BW genoemde reserves aan te houden. Die wettelijke reserves bestaan bij haar voornamelijk uit de deelnemingsreserve ex art. 2:389(6) en (8) BW,
i.e.(nog) niet uitkeerbare niet-liquide resultaten op deelnemingen.

7.3

Art. 3(1)(d) Wet DB drukt de sinds 1931 door de wetgever gekoesterde wens om uitstel van belastingheffing over als terugbetaling verhulde winstuitdelingen tegen te gaan. Dat uitstel zou nogal kunnen aanlopen, nu formeel kapitaal en agio immers te organiseren vallen door nieuwe aandelen uit te geven. In 1954-1957, toen de Minister terugbetaling van agio vrij liet, bleek dat als gevolg van de fungibiliteit van geld geen kruid gewassen is tegen het presenteren als terugbetaling van hetgeen economisch en maatschappelijk winstuitkering is. Er bestaat geen tegenbewijsregeling tegen de grove wettelijke antimisbruikfictie dat terugbetaling van (agio)kapitaal een winstuitkering is voorzover er ‘zuivere winst’ is, maar er is wel een rechtszekere uitwijkmogelijkheid die heffing voorkomt: omzetting van agio in formeel kapitaal, gevolgd door formele kapitaalvermindering. Uit het rechtspraakoverzicht blijkt dan ook dat u streng bent in de leer. U verstaat onder ‘zuivere winst’ alles wat er reëel (commercieel) aan vermogen meer in het lichaam is dan het gestorte kapitaal, inclusief stille reserves en “te maken winst” waarop “vooruitzicht” bestaat, en óók als uitdeling ervan civielrechtelijk nietig en daarmee onverschuldigd zou zijn.

7.4

Gezien HR BNB 2000/49 en gezien het karakter van belanghebbendes wettelijke reserves (deelnemingsreserves), valt mijns inziens op basis van de wet, diens geschiedenis, en uw jurisprudentie niet aan de conclusie te ontkomen dat onder ‘zuivere winst’ ook valt haar commercieel verantwoorde winst die (nog) niet voor uitkering vatbaar is omdat zij volgens de wet moet worden gereserveerd. Deze winst is weliswaar beklemd (geoormerkt voor crediteursbescherming), maar is wel degelijk winst, en kan alsnog uitkeerbaar worden.

7.5

De belanghebbende kan toegegeven worden dat weinig consistent lijkt een rechtsstelsel waarvan de fiscaalrechtelijke poot handelingen veronderstelt én belast die de vennootschapsrechtelijke poot juist verbiedt en die vennootschapsrechtelijk dan ook niet gebeurd zijn. Het is echter niet zo dat de fiscale wet
eistdat de belanghebbende civielrechtelijk nietige winstuitdelingen verricht; de fiscale wet
fingeertslechts een winstuitdeling ook voor het geval die er civielrechtelijk wellicht niet is. Het belastingrecht gaat hier zijn eigen weg, los van het gemene recht, net als bij bijvoorbeeld de informele kapitaal-storting. De fiscale wet belet de belanghebbende geenszins haar terugbetaling commercieel ten laste van haar agioreserve te boeken en aldus civielrechtelijke consequenties zoals onverschuldigde betaling, terugvorderbaarheid en aansprakelijkheid te vermijden. Die civielrechtelijke boeking wordt alleen fiscaalrechtelijk niet gevolgd. Met een beroep op de civielrechtelijke regel kan de fiscale norm, hoe onredelijk wellicht ook, niet ontkracht worden, te meer niet nu de genoemde rechtszekere uitwijkroute bestaat.

7.6

Ik concludeer daarom dat belanghebbendes eerste middel faalt.

7.7

Belanghebbendes tweede middel noemt onbegrijpelijk dat de Inspecteur met de stelling dat zij Europa’s grootste [product producent] is, voldoende weerlegd zou hebben belanghebbendes standpunt dat voldoende stille reserves ontbreken. Met de Staatssecretaris meen ik dat dit middel berust op verkeerde lezing van de uitspraak van de Rechtbank. Gegeven dat volgens belanghebbendes eigen jaarrekening haar zichtbare netto eigen vermogen haar fiscaal gestorte kapitaal voldoende overtrof om de betaling te dekken, rustte op de belanghebbende de last aannemelijk te maken dat c.q. in hoeverre ‘zuivere winst’ ontbrak, met name dat er in haar deelnemingen ‘negatieve stille reserves’ scholen.

7.8

Dat de Inspecteur erop heeft gewezen dat de belanghebbende gezien haar omvang diverse (in)directe activa tot haar vermogen kan rekenen (ook ik begrijp deze stelling niet) en dat aannemelijk zou zijn dat zij over (positieve) stille reserves beschikt, is slechts relevant omdat dit in elk geval een weerspreking van belanghebbendes stelling inzake negatieve stille reserves inhoudt, hetgeen tot gevolg heeft dat de belanghebbende die stelling zal moeten bewijzen. De rechtbank heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat zij de meest gerede partij is om inzicht te verschaffen in haar reële vermogenspositie, die volgens haar stelling anders is dan haar jaarrekening rapporteert. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft de belanghebbende niet aan deze bewijslast voldaan. Dit bewijsoordeel betreft feiten en is, gegeven de vastgestelde feiten (zie met name 2.2 hierboven) niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

7.9

Daarom faalt mijns inziens ook belanghebbendes tweede middel.

8.Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden