Conclusie
Nr. 31.113 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1986 B.V. X
Parket, januari 1996 tegen
de staatssecretaris van Financiën
vice versa
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . Tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 14 februari 1995, nr. P90/4291, is zowel door de belanghebbende, B.V. X, als door de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) beroep in cassatie ingesteld.
B. . B B.V. is de houdster van alle aandelen in de belanghebbende.
C. . In geschil is de aan de belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting 1986.
D. . Nadat de inspecteur der vennootschapsbelasting te P (hierna te noemen de Inspecteur) bij uitspraak op het bezwaarschrift de aanslag had gehandhaafd, heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd.
E. . Het beroep in cassatie van de belanghebbende is in overeenstemming met de voorschriften ingesteld.
F. . Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris is eveneens in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie, waarvan de grond wordt aangeduid als (beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris, blz. 1)
"(...) toelichting (...)"
en bestaat uit twee, met kleine letters aangeduide, onderdelen, waarvan ik onderdeel b opvat als subsidiair ten opzichte van onderdeel a.
G. . De Staatssecretaris heeft zich bij vertoogschrift in cassatie tegen het beroep in cassatie van de belanghebbende verweerd.
H. . De belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid een vertoogschrift in cassatie in te dienen.
I. . De zaak is voor de belanghebbende op 22 november 1995 pro forma bepleit door mr P. J. Trijzelaar, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden.
J. . Bij Uw Raad zijn vele verwante zaken aanhangig, met name de nrs. 29.222, 29.439, 29.457, 31.100, 31.101, 31.102, 31.114, 31.115 en 31.116. In de zaak nr. 31.100 neem ik heden eveneens conclusie.
II. . Rechtsmiddelen tegen de afwijzing van een fiscale eenheid.
In de bijlage bij deze conclusie betoog ik dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat tegen een aanslag in bezwaar en beroep niet met vrucht aangevoerd zou kunnen worden, dat de vorming van een fiscale eenheid ten onrechte zou zijn afgewezen.
III. . De toetsing van de afwijzing.
A. . Het Hof heeft evenwel met de in de bijlage onder 9 geciteerde overweging niet volstaan. Het Hof heeft immers vervolgens overwogen (onder 5.5, blz. 9),
"(...) dat noch de moedermaatschappij van belanghebbende (...) noch belanghebbende aangifte hebben gedaan voor de vennootschapsbelasting. (...) dat noch de moedermaatschappij van belanghebbende noch belanghebbende zelf inzicht hebben gegeven in de vermogenspositie. Alsdan is geen rechtsregel geschonden met de weigering de fiscale eenheid te verlenen."
B. . De zojuist geciteerde overweging wijst uit dat het Hof op goede gronden van oordeel is dat de belanghebbende in 1986 niet behoorde tot een fiscale eenheid, weshalve zij zelf belastingplichtig was.
IV. . Herwaardering en vervangingsreserve; het middel van de Staatssecretaris.
A. . Het Hof heeft overwogen:
"(blz. 1) (...) 1. (...) (blz. 2) (...) De inspecteur heeft ter zitting overgelegd een kopie van een notariële akte van 12 maart 1985 betreffende de economische eigendomsoverdracht van een drietal onroerende zaken te
's-Gravendeel tegen een koopsom van in totaal
f.575.000,--. (...) (blz. 3) (...) 2.4. Met dagtekening 30 december 1989 is de onderhavige aanslag opgelegd naar een (...) belastbaar bedrag van f.2.212.407,--, samengesteld als volgt:
-(...) f. (...)
-(...)"(...)
-vrijval vervangingsreserve" 2.084.839,--
-(…)" (...)
belastbaar bedrag f.2.212.407,--
==============
(...) (blz. 4) (...) 2.6. De balans per 31 december 1985 vermeldt (...): -(...) -(...) -als "Voorzieningen" * (...) * vervangingsreserve f.2.084.839,-- * (...) 2.8. Onder de stukken bevindt zich een kopie van een schrijven d.d. 13 oktober 1992 van F B.V. (...); de inhoud van dit schrijven is als volgt: "(...) Vervangingsreserve per 31 december 1984 (...)
f. 30.061,06
(blz. 5) Transakties 1985:
H-landbouwgrond f. 70.000,--
boekwaarde" 8.839,-- " 61.161,--
I-woonhuizen f. 80.310,68
boekwaarde" 20.000,-- " 60.310,68
J-grond Tf.205.386,75
boekwaarde -,-- " 205.386,75
f. 356.919,49
"overdracht gebouwen" f.650.000,--
boekwaarde " 12.080,-- " 637.920,--
f. 994.839,49
Herwaardering landerijen f.1.150.000,--
boekwaarde " 60.000,-- " 1.090.000,--
(...) f.2.084.839,49
==============
(...)" F B.V. heeft over de boekjaren (...) tot en met 1986 de administratie van belanghebbende verzorgd. (...) (blz. 10) 5.8. De inspecteur is er bij de vaststelling van het belastbaar bedrag voor 1986 van uitgegaan dat de door belanghebbende gevormde vervangingsreserve
f.2.084.839,-- bedroeg. Uit de (...) brief van F B.V. blijkt evenwel dat de vervangingsreserve per 31 december 1985 f.994.839,49 bedroeg. Het bedrag ad f.1.090.000,-- betreft een commerciële herwaardering van onroerende zaken; deze post kan niet geacht worden onderdeel te zijn van de fiscale balanspost vervangingsreserve. (...) 5.9. (...) Van de zijde van belanghebbende is (...) erkend dat (...) er nog steeds geen correcte jaarstukken zijn. (...) Alsdan is niet voldaan aan de eis (...), inhoudende dat er sprake moet zijn van een regelmatige boekhouding (...) Op de balans (...) ultimo 1985 was (...) een vervangingsreserve vermeld (...) Op dit punt heeft de inspecteur bij de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1985 geen correctie aangebracht. Nu belanghebbende voor het onderhavige jaar niet heeft voldaan aan de voorwaarde (...) heeft de inspecteur terecht geconcludeerd tot vrijval van de vervangingsreserve in het onderhavige jaar, zij het niet tot het door de inspecteur gestelde bedrag. Zoals het Hof hiervoor onder 5.8 heeft overwogen dient in 1986 f.994.839,49 aan de winst van belanghebbende te worden toegevoegd in verband met het vrijvallen van de vervangingsreserve. (...)"
B. . Middelonderdeel a van de Staatssecretaris houdt in (ik vermeld nadere vindplaatsen in het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris):
"(blz. 1) (...) Aangenomen mag worden dat geen mogelijkheid tot redres bestaat in het jaar 1985. Het beginsel van de balanscontinuïteit brengt naar mijn mening mee dat nu in een voorgaand jaar tengevolge van een fout (...) (blz. 2) een vervangingsreserve is gevormd het de inspecteur vrijstaat bij het vaststellen van de aanslag over het onderhavige jaar uit te gaan van de ten onrechte bestaande reserve en door opheffing ervan deze alsnog in de belastingheffing te begrijpen. (...)"
C. . Middelonderdeel a van de Staatssecretaris komt mij juist voor.
D. . Naar middelonderdeel b van de Staatssecretaris inhoudt (onderstrepingen van mij, v.S.),
"(blz. 2) (...) heeft de inspecteur (...) overgelegd een kopie van een notariële akte van 12 maart 1985 betreffende de economische eigendomsoverdracht van de onverdeelde helft van een drietal onroerende zaken, landerijen, te 's-Gravendeel. Het zijn kennelijk deze landerijen die een herwaardering hebben ondergaan. Aangezien echter sprake is van (...) overdracht (...), is naar aannemelijk is, niet geheel sprake van herwaarderingswinst (...), maar tevens van winst behaald bij vervreemding. Vorming van een vervangingsreserve is in zoverre onder omstandigheden mogelijk, zodat de inspecteur (...) terecht in zoverre de vervangingsreserve heeft opgeheven in het onderhavige jaar."
E. . Van de onderstreepte passages klopt de eerste: uit de akte blijkt dat het niet om de onroerende zaken in haar geheel ging, maar om de onverdeelde helft.
F. . Het als tweede onderstreepte gedeelte ontgaat mij evenwel: ik zie niet waarom het "kennelijk" is dat het bij de bedoelde herwaardering om de hier bedoelde onroerende zaken gaat.
G. . Ik meen daarom dat middelonderdeel b feitelijke grondslag mist.
V. . De belastingschuld.
A. . Naar het mij voorkomt, heeft het Hof uitgaande van de belastingplichtigheid van de belanghebbende, omtrent de grootte van haar belastingschuld, afgezien van het hiervóór onder 4 betoogde, beslist zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting.
B. . Met name acht ik, anders dan de geëerde pleiter voor de belanghebbende (Pleitnota mr Trijzelaar, onder 1.2, blzz. 5 e. v.), hetgeen het Hof (onder 5.14, blz. 11) heeft overwogen omtrent het getuigenaanbod, in overeenstemming met het geldende belastingrecht.
C. . Voor het overige heeft het Hof een beslissing genomen die van feitelijke aard is en zich dus aan toetsing in cassatie onttrekt.
VI. . Conclusie.
Het beroep in cassatie van de belanghebbende ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van dat beroep.
Middelonderdeel a van de Staatssecretaris gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot bevestiging van de uitspraak van de Inspecteur.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,