Conclusie
Nr. 103.068
Mr. Van Dorst
Zitting 21 mei 1995 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Aan verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage straf opgelegd wegens zware mishandeling van zijn ex-echtgenote en mishandeling van zijn dochter.
2. Namens verzoeker heeft mr G.F. van der Hardt Aberson, advocaat te Rotterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld,
3. Het eerste en het tweede middel betreffen de afwijzing van het verzoek om getuigen-deskundigen te horen en een descente/reconstructie te houden. Die afwijzing heeft het hof als volgt gemotiveerd:
"Ten aanzien van het bij het slachtoffer [slachtoffer] geconstateerde letsel, ook voorzover het betreft het bewezenverklaarde letsel, acht het hof zich door de bij de stukken gevoegde medische rapportage voldoende voorgelicht.
Op grond van de inhoud van het dossier, alsmede door de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaringen van de getuigen acht het hof zich ten aanzien van de feitelijke situatie eveneens voldoende voorgelicht.
Nu het hof ook overigens niet de noodzaak is gebleken tot het horen van nadere deskundigen omtrent het onder 1 bewezenverklaarde letsel bij het slachtoffer [slachtoffer] , en ook overigens niet de noodzaak is gebleken tot het houden van een descente/reconstructie kan de verdachte door het afwijzen van de verzoeken van de raadsman redelijkerwijs niet geacht worden in zijn verdediging te zijn geschaad."
4. Niet blijkt dat de verzoeken aan de hand van een onjuiste maatstaf (het noodzaakcriterium) zijn afgewezen, 's Hofs oordelen zijn niet onbegrijpelijk,
- ten aanzien van het eerste verzoek niet aangezien het hof onder 1 bewezen heeft geacht dat het letsel (alleen) bestond uit een gebroken pols en een ontwricht duimgewricht, terwijl uit de rapportage van het AZL, die de verdediging aanhaalde voor de stelling dat het om oude fracturen zou gaan(1), blijkt dat in casu sprake was van een hernieuwde fractuur;
- ten aanzien van het tweede verzoek niet omdat er zich foto's van de omgeving van de plaats van het delict in het dossier bevinden, zodat de verdediging in staat was om aan de hand daarvan haar stelling te onderbouwen dat het letsel kon zijn veroorzaakt door een val tegen een paaltje in de buurt van de voordeur.
Overigens heeft het hof in zijn gemotiveerde bewezenverklaring feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat het bewezenverklaarde letsel is veroorzaakt door verzoekers handelingen en niet door een val.
Het verband met de balpenmoordzaak -waarmee de Hoge Raad strikt genomen in dit geding onbekend is- ontgaat me, nu het middel zelf al aangeeft dat het hof in die zaak tot heropening van het onderzoek besloot op grond van nieuwe gegevens.
5. Het derde middel verwijt het hof niet te hebben gerespondeerd op het beroep op "een rechtvaardigingsgrond". Blijkens de pleitnota is met betrekking tot feit 2 aangevoerd dat verzoeker zijn dochter "een paar corrigerende tikken" heeft gegeven omdat zij in een hysterische toestand verkeerde. Deze gedraging zou vallen onder het tuchtrecht van de ouder.
6. Met dit tuchtrecht, liever: tuchtigingsrecht, is het vreemd gesteld. Als ouders hun kind -en vice versa- mishandelen levert dat een strafverzwaringsgrond op (art. 304 Sr Pro). Niettemin wordt in de strafrechtliteratuur (2) en in de rechtspraak aangenomen dat opvoeders binnen zekere grenzen hun kinderen mogen kastijden (3). Die bevoegdheid vloeit voort, zo neemt men gemeenlijk aan, uit de niet-gesanctioneerde en deswege puur zedelijke eis van art. 1:245 lid 1 BW Pro (oud) (4) dat ouders verplicht zijn hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden. En bij die opvoeding zou het aan Spreuken 13:24(5) ontleende adagium "wie zijn kind liefheeft, spare de roede niet" voor ogen moeten of mogen worden gehouden.
In de (meer recente) literatuur is evenwel gepleit voor een verbod op de castigatio paterna, zij het dat de lichtere gevallen niet strafbaar zouden dienen te zijn (volstaan zou kunnen worden met een sanctieloos verbod in het BW). Vgl. J. Doek, Juridische beschouwingen over het verschijnsel kindermishandeling,(6) J. de Boer, De pedagogische tik,(7) en Slaan van kinderen,(8), alsmede H.E.M. Baartman, Wie zijn kind liefheeft ...; over slaag, geweld en mishandeling.(9) Een argument voor deze opvatting kan worden ontleend aan art. 19 van Pro het VN- Verdrag inzake de rechten van het kind: Staten dienen passende maatregelen te nemen om het kind te beschermen tegen alle vormen van lichamelijk of geestelijk geweld.
Deze kwestie is door de wetgever nog onlangs onder ogen gezien bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 6 april 1995 Stb. 240.(10) Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever geen voorstander was van volledige afschaffing van het ouderlijk tuchtigingsrecht. Gewezen kan worden op de MvT waarin de regering opmerkt dat zij zich
"omstandigheden (kan) voorstellen waarbij het in het algemeen als gerechtvaardigd aanvaard wordt dat ouders hun kind een corrigerende tik op de vingers of het achterste geven"(11).
Op grond daarvan dient te worden aangenomen dat ouders naar geldend recht nog steeds beschikken over een (begrensde) bevoegdheid tot het kastijden van hun kinderen.
7. Deze excursie was nodig om te laten zien dat het verweer niet (alsnog) verworpen kan worden met het argument dat verzoeker geen enkel recht had om zijn dochter te slaan.
8. Vervolgens rijst de vraag hoe een beroep op deze exceptie behandeld dient te worden. Daarbij kan grofweg in drie methoden worden onderscheiden:
a. het bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd als mishandeling met ontslag van rechtsvervolging indien de exceptie aannemelijk wordt bevonden;(12)
b. de aangenomen exceptie staat eraan in de weg dat het bewezene wordt gekwalificeerd als mishandeling; ook in dit geval leidt honorering van het verweer tot ontslag van rechtsvervolging.(13)
9. De derde manier om een beroep op het tuchtigingsrecht strafprocessueel te verwerken ligt in de bewijssfeer. Uitgangspunt is dan dat de op art. 300 Sr Pro toegespitste telastelegging bij gegrondbevinding van het verweer niet bewezen kan worden verklaard, omdat voor mishandeling niet voldoende is dat opzettelijk pijn of letsel is toegebracht, maar dat dit leed het doel van het handelen was. Dit spoor is uitgezet door Modderman(14). De rechtspraak is hem daarin gevolgd. Zie bijv. HR 10 februari 1902 W. 7723: dat verdachtes beroep op het recht van kastijding
"eenvoudig is eene ontkentenis van het opzet, tot mishandeling vereischt, alzoo een verdediging tegen de aanklacht, omtrent welker verwerping de rechter in geval van veroordeeling niet verplicht is rekenschap te geven"
en HR 1 december 1930 NJ 1931 p. 282 nt WP: bewezenverklaring van mishandeling is eerst mogelijk indien het opzet mede gericht was op toebrengen van leed.(15)
Het komt mij echter voor dat deze rechtspraak in verband moet worden gebracht met de omstandigheid dat ongeschreven rechtvaardigingsgronden destijds nog niet erkend werden; daarop zou ook kunnen duiden de overweging in het arrest van 1902 -kennelijk ter correctie van de conclusie van het OM waarin wel een responsieplicht was aangenomen- dat het tuchtigingsrecht niet is
"eene omstandigheid, die afgescheiden van het ten laste gelegde en bewezen verklaarde feit, de strafbaarheid opheft, zooals bv. in de gevallen der artt. 40, 41, 42 en 43 Strafrecht, in welke eene gemotiveerde beslissing omtrent het al of niet bestaan van zoodanige omstandigheid noodig is als de beklaagde er zich op heeft beroepen" .
Sedert de erkenning van het bestaan van ongeschreven rechtvaardigingsgronden is deze oprekking van het opzetbegrip echter niet meer nodig. Dat ook de Hoge Raad de rechtvaardiging van het feit inmiddels heeft losgekoppeld van het opzet, zou kunnen blijken uit HR 19 februari 1985 NJ 1985, 565 nt ThWW. Daarin stelde het middel tevergeefs dat het hof het in hoger beroep aangevoerde ten onrechte niet had opgevat als een beroep op het ouderlijk tuchtrecht; deswege behoefde het betoog -gelet op inhoud en strekking- niet opgevat te worden als een verweer als bedoeld in art. 358 lid 3 Sv Pro.
10. In deze lijn doorredenerend meen ik dat het beroep op het ouderlijk tuchtigingsrecht als rechtvaardigingsgrond in casu door het hof aangemerkt had moeten worden als een kwalificatieverweer en als zodanig besproken had moeten worden. Niet alleen de hedendaagse dogmatiek dringt daarop aan maar ook de intrasystematische zuiverheid van het wetboek is ermee gediend, in die zin dat aan het opzetbegrip dat in art. 300 Sr Pro besloten ligt, bij voorkeur dezelfde -neutrale- betekenis dient te worden toegekend als aan het opzetvereiste bij andere misdrijven in het WvSr. Rechtvaardigingsgronden komen in die optiek pas bij de kwalificatie van het bewezenverklaarde in beeld.
11. Daaraan doet, dunkt mij, niet af dat de raadsman -mogelijk geïnspireerd door de oudere rechtspraak- het onderhavige verweer in de opzet-sleutel heeft gezet:
"De vraag is of -gezien de context van het gebeuren- de ten laste gelegde opzet kan worden bewezen"(16).
Die context zou dan gevormd zijn door de "hysterische toestand" waarin de dochter verkeerde.
Gelet op de strekking van het betoog, had het hof de raadsman op dit punt behoren te corrigeren door diens betoog alsnog van het juiste etiket, te weten een kwalificatieverweer, te voorzien; vgl. Corstens, Handboek, 2e druk, blz. 658 ev.
12. Het aangevoerde laat zich echter ook zo verstaan dat de raadsman bedoeld heeft te betogen dat in de telastelegging het woord "opzettelijk" is gebezigd in dezelfde zin als toekomt aan het juridische begrip "opzet" zoals dit vroeger besloten werd geacht te liggen in de term mishandeling van art. 300 Sr Pro; in die opvatting sluit het bestaan van een rechtvaardigingsgrond het opzet uit. Dat betoog levert naar hedendaags inzicht een bewijsverweer op waaraan het hof evenmin zonder meer voorbij had mogen gaan; vgl. Corstens, a.w., blz. 548 ev.
13. Ik zou me nochtans kunnen voorstellen dat Uw Raad dit van te grote lankmoedigheid vindt getuigen, o.m. omdat het een rechtsgeleerde (de raadsman) was die het tuchtigingsrecht van verzoeker uitdrukkelijk koppelde aan het ontbreken van opzet. Dat zou ik geenszins onbegrijpelijk achten. Een raadsman wordt immers geacht te hebben doorgeleerd voor het verlenen van rechtsbijstand. Daartoe behoort o.m. het voeren van de juiste verweren. Hij zou het als een depreciatie van zijn taak in het geding kunnen opvatten, indien de rechter niet meer afgaat op de argumenten zoals hij ze ter zitting heeft gepresenteerd, maar daaraan een andere, dogmatisch wellicht juistere wending geeft. Terloops wijs ik op de keerzijde: de kans dat een origineel argument waarover de Hoge Raad zich nimmer heeft uitgelaten, wordt omgesmeed tot een kansloos verweer. Het behoort tot de bevoegdheid van de raadsman om al dan niet eigenzinnige of juiste verweren te voeren; het is de opdracht van de rechter daarop in te gaan en niet op verweren zoals ze volgens hem hadden moeten luiden. Kortom, de rechter behoort verweren zoveel mogelijk naar de letter te nemen, op het gevaar af de verdediging anders tekort te doen. In die visie is het pleitbaar dat het hof, in aanmerking genomen ook de rechtspraak op het onderhavige punt, niet verweten kan worden dat het de door de raadsman aangegeven richting is ingeslagen. Daar staat echter tegenover dat een verdachte niet de dupe dient te worden van een niet-perfecte wijze van uitdrukken van zijn raadsman; mits duidelijk is wat de strekking is van diens betoog, behoort de verdachte antwoord te krijgen. Nu de strekking van het betoog en het afgegeven signaal ("een rechtvaardigingsgrond" !) voldoende duidelijk waren, gaat mijn voorkeur uit naar de onder 11 gegeven benaderingswijze.
14. Voor het andere geval merk ik het volgende op. In het voetspoor van het verweer heeft het hof het onder 2 telastegelegde "opzettelijk" mogen verstaan als "desbewust en zonder gerechtvaardigd doel". Bij deze (in het licht van het aangevoerde geenszins onbegrijpelijke) uitleg der telastelegging was het hof niet gehouden uitdrukkelijk te motiveren waarom het verweer werd afgewezen. Wel dient dan te worden onderzocht of het gevoerde verweer afdoende is weerlegd door de gemotiveerde bewezenverklaring.
Het hof heeft bewezen geacht dat verzoeker zijn dochter opzettelijk tegen het gezicht heeft geslagen waardoor zij pijn heeft ondervonden. Volgens verzoeker heeft hij zijn dochter "twee tikken" in het gezicht gegeven omdat zij zich agressief opstelde en zich met "de gang van zaken" tussen verzoeker en zijn ex-echtgenote bemoeide (bewijsmiddel 1). Volgens de ex- echtgenote werd zij door verzoeker mishandeld en sloeg verzoeker zijn dochter toen deze tussenbeide wilde komen (bewijsmiddel 2). Volgens de dochter zag zij dat verzoeker zijn ex- echtgenote een klap gaf, probeerde zij hem tegen te houden en kreeg zij vervolgens twee (pijnlijke) klappen in haar gezicht (bewijsmiddel 3).
Op grond van deze bewijsmiddelen en gelet op de aard van de gedragingen heeft het hof kunnen oordelen dat het verzoeker er alleen om te doen was zijn dochter pijn te berokkenen. Daarin ligt besloten dat en waarom het hof het gestelde andere en gerechtvaardigde doel (het corrigeren van het hysterische gedrag) niet aannemelijk heeft geacht. Dat volgt ook uit de selectie der bewijsmiddelen; die houden niets in omtrent de gestelde hysterie van de dochter.
Aan de (impliciete) verwerping van het verweer kunnen de bewijsmiddelen nog in ander opzicht bijdragen. Daaruit blijkt toch dat verzoeker wederrechtelijk aan het handelen was jegens zijn ex-echtgenote en dat zijn (toen 16-jarige) dochter rechtmatig (art. 41 Sr Pro) tussenbeide wilde komen. Op grond daarvan heeft het hof kunnen oordelen dat verzoeker zijn dochter alleen maar heeft geslagen om te verhinderen dat zij haar moeder zou beschermen. Een dergelijke handeling» bedoeld om een rechtmatige interventie in eigen onrechtmatig gedrag te keren, kan niet worden gerechtvaardigd, ook niet met een beroep op het ouderlijk tuchtigingsrecht. Het slaan van kinderen die voor hun moeder opkomen, heeft niets met opvoeding te maken.
15. Het vierde middel ontbeert feitelijke grondslag: het hof heeft aangegeven dat en waarom een hogere straf diende te worden opgelegd dan in eerste aanleg was bepaald, zulks ondanks dat in appel minder bewezen werd geacht.
16. Het vijfde middel vindt geen steun in de aan de Hoge Raad gezonden stukken: blijkens de aantekening van het mondelinge vonnis van de politierechter, deel uitmakend van het proces-verbaal der terechtzitting in eerste aanleg, is verzoeker óók voor feit 2 veroordeeld.
17. Het derde middel, dat betrekking heeft op het feit 2, houd ik voor gegrond. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve in meer opzichten te vernietigen dan hierna zal worden aangegeven, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend ten aanzien van de inzake feit 2 gegeven beslissingen en ten aanzien van de strafoplegging, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1. Pleitnota in hoger beroep, blz. 4.
3 Een belangrijke rol speelt de proportionaliteit. Zo kon reeds in HR 10 februari 1902 W. 7723 het slaan met een klomp door een hoofdonderwijzer niet door de beugel. In EHRM 25 maart 1993 NJ 1995, 725 nt EAA werd het toedienen van drie slagen met een gymschoen op het bedekte achterwerk van een leerling niet in strijd geacht met art. 3 EVRM Pro omdat het niet beantwoordde aan het '’minimum level of severity". Dit lag Andere voorbeelden (uit de oude doos):
anders in de uitspraak van 25 april 1978 Ser. A no. 26 betreffende de lijfstraffen op het eiland Man. Maar in die zaak ging het om een veroordeling "to three strokes of the birch on the bare posterior" waarbij de roede kennelijk met zoveel kracht werd gehanteerd dat ze al bij de eerste slag brak.
Andere voorbeelden (uit de oude doos):
- Rechtbank Amsterdam 14 december 1888 W. 5751: onderwijzer slaat tegen het hoofd van een leerling: strafbaar omdat "het hem verboden was de leerlingen lichamelijk te kastijden".
- Rechtbank Arnhem 20 februari 1894 W. 6503: opzichter van een weesinrichting dient stokslagen toe op het achterste van een negenjarige jongen die hij door andere jongens aan handen en voeten had laten vasthouden: geoorloofde kastijding, gelet o.m. op de overtreding van het strenge verbod op een (gevaarlijke) kalkput te komen.
- HR 28 oktober 1918 W. 10337: het beroep op het ouderlijk recht om zijn kind op de billen te slaan is onverenigbaar met de bewezenverklaring (slaan, trappen en gooien van het kind met -dodelijk- hersenletsel als gevolg),
- Rechtbank Dordrecht 19 december 1919 NJ 1920 blz. 272: slaan met een sport van een stoel op het achterste: geen overschrijding van de grenzen van het tuchtrecht van een hoofdonderwijzer. In hoger beroep (Hof Den Haag 10 maart 1920 NJ 1920 p. 496) werd verdachte een tuchtrecht ontzegd; niettemin vrijspraak omdat "het opzet om te mishandelen" niet bewezen werd geacht.
- Rechtbank Utrecht 9 april 1926 W. 11491: directeur van opvoedingsinrichting hanteert o.m. een hondenzweep: overschrijding van de grenzen bij het nastreven van een geoorloofd doel.
- Rechtbank Den Bosch 7 januari 1938 NJ 1938, 231: onderwijzer slaat leerling wegens een ernstige misdraging driemaal met de vlakke hand tegen het hoofd: geen onredelijk middel in verhouding tot het doel (opvoeding en verbetering); de daardoor veroorzaakte hersenschudding was niet voorzienbaar.
- Politierechter Rotterdam 23 september 1942 NJ 1943, 535: onderwijzer slaat leerling enige malen in het gezicht in verband met diens lachen en grinniken in de kerk: overschrijding van de grenzen van de redelijkheid, gelet op mindere ernst van de misdraging.
- Rechtbank Den Bosch 21 oktober 1965 NJ 1966, 505: hoofdagent geeft obstinate verdachte bij verhoor een oorveeg: middel niet onevenredig aan het beoogde doel (tot rede brengen).
4 Thans bepaalt art. 1:247 BW Pro dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht omvat het minderjarig kind te verzorgen en op te voeden, waaronder mede wordt verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid.
5 In de vertaling van de Petrus Canisius-vereniging (1967): "Wie de roede spaart, houdt niet van zijn kind; want wie het liefheeft, kastijdt het" (de Statenbijbel beperkt het tuchtigen nochtans tot jongens). Zie ook Spreuken 23:13-14: "Ge moet een knaap geen vermaning sparen, al slaat ge hem met een stok, hij gaat er niet van dood; want als ge hem met een stok hebt geslagen, hebt ge hem van de onderwereld gered" alsmede 20:30: "Bloedige striemen polijsten het hart, slagen de schuilhoeken der ziel". Dat verzoeker op bijbelse gronden niet gerechtigd was zijn dochter te slaan, laat ik maar terzijde omdat dit voor de toepassing van het Nederlands recht niet rechtstreeks van belang is. Overigens hecht het EHRM voor de beoordeling van de vraag of een kastijding door art. 3 EVRM Pro verboden is ook betekenis aan het geslacht, zulks naast factoren aard, context, uitvoeringswijze en duur van de bestraffing, haar fysieke en geestelijke gevolgen, alsmede de leeftijd en gezondheidstoestand van het slachtoffer; zie EHRM 25 maart 1993 NJ 1995, 725 nt EAA.
6 In: Kindermishandeling (1974).
7 NJB 1994, blz. 389. Zie ook zijn Het slaan van kinderen, in: De kant van het kind (De Langen-bundel, 1992).
8 NJB 1994, blz. 542. Hierin werkt hij zijn opvatting uit, mede omdat er kinderen waren die hun ouders zijn eerdere NJB- artikel voorhielden. Schrijver vermeldt niet om wat voor soort kinderen het gaat: ze lezen het NJB en daarbovenop -of juist daarom ?- krijgen ze van hun ouders slaag.
9 In: Kinderen beschermen en jeugd hulp verlenen, Arnhem 1993, blz. 37 ev. Een schat aan gegevens over de hardhandigheid die in onze cultuur in opvoeding en onderwijs werd (en wordt ?) betracht jegens kinderen, is te vinden in diens Opvoeden met alle geweld: hardnekkige gewoontes en hardhandige opvoeders, Utrecht 1993.
10 Nadere regeling inzake het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen, in werking getreden op 2 november 1995; zie ook voetnoot 3.
11 Kamerstukken II 1993-1994, 23 012, nr. 3 blz. 7. Zie voorts de MvA (nr. 8, blz. 6) voor de gemotiveerde afwijzing van het voorstel van De Boer (voetnoot 8).
12 Vgl. Van Bemmelen-Van Hattum, deel II, blz. 226 tav geneeskundige handelingen.
13 NLR, aant. la bij art. 300 Sr Pro; Van Bemmelen-Van Veen, deel 3, 8e druk, blz. 40 en de daar vermelde literatuur. Anders dan bij euthanasie (vgl. HR 21 oktober 1986 NJ 1986, 607 nt GEM) beschikt de opvatting dat ongeschreven rechtvaardigingsgronden bij mishandeling leiden tot niet-kwalificeer- baarheid van het feit over sterks wetshistorische papieren; zie voetnoot 14.
14 H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel II, 1881, blz. 453-454: "In beide artikelen (254 en 300) wordt de beteekenis van het woord "mishandeling" beheerscht door dezelfde gedachte: dat het niet voldoende is dat men opzettelijk leed doet, maar daarenboven een vereischte dat dit leed doel was. Dit wordt dan ook in het spraakgebruik van het dagelijksch leven erkend. Wie zijn kind kastijdt of, als chirurgijn, iemand eens operatie doet ondergaan, veroorzaakt opzettelijk leed, veroorzaakt opzettelijk leed, maar wordt, daar leed daarbij geen doel, maar middel is voor een rationeel doel, niet gezegd te mishandelen"
15 Zie ook HR 10 juni 1924 1924 p. 905.
16 Pleitnota in hoger beroep, blz. 12 sub F.