Conclusie
RM
Nr. 13 725
Zitting 1 december 1989
Mr. Mok
Conclusie inzake
De Staat (Ministerie van Financiën)
tegen
D.S.M. Agro B.V. (voorheen Unie van Kunstmestfabrieken B.V.)
Edelhoogachtbaar college,
Deze zaak is op enkele onderegschikte punten na identiek aan de zaak onder rolnr. 13 724 (Staat/Windmill) waarin ik heden eveneens concludeer. Ik verwijs naar de conclusie in laatstgenoemde zaak die aan deze conclusie is gehecht.
In de zaak-Windmill is sprake van lozingen op de Nieuwe Waterweg. In de stukken van de onderhavige zaak wordt soms van de Nieuwe Waterweg, soms van de Nieuwe Maas gesproken. Jhr. mr. De Savornin Lohman, raadsheer in cassatie van verweersters in beide zaken, meent dat UKF, verweerster in de onderhavige zaak, loost op de Nieuwe Maas. Het komt mij voor dat hij gelijk heeft. Mogelijk is door de samenhang tussen beide zaken verwarring ontstaan.
Er is overigens geen grond voor de (ook niet geuite) veronderstelling dat het voor de beoordeling van de geschillen enig verschil maakt om welke van de twee waterwegen het gaat. De geloosde substantie zal trouwens, ook al gaat het om lozing op de Nieuwe Maas , in de Nieuwe Waterweg die volgens de genoemde raadsman “iets verder stroomafwaarts” begint, terechtkomen.
In de gedingstukken van de eerste aanleg van de zaak-Staat/Windmill komt voorts een akte tot rectificatie voor, die in de onderhavige zaak ontbreekt. Ook dat heeft voor de beoordeling geen betekenis.
Ik concludeer tot verwerping van het principaal beroep, met veroordeling van de Staat in de cassatiekosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
RM
Nr. 13 724
Zitting 1 december 1989
Mr. Mok
Conclusie inzake
De Staat (Ministerie van Financiën)
tegen
Windmill Holland B.V.
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten
1.1Windmill, verweerster in cassatie, exploiteert op een terrein aan de Nieuwe Waterweg te Vlaardingen een fabriek van fosfaathoudende meststoffen. Zij loost afvalgips in de vorm van slurry [1] op de Nieuwe Waterweg. Sedert 1980 geschiedt dit gewoonlijk d.m.v. een pijpleiding, maar incidenteel ook wel per schip.
Tot het verrichten van deze lozingen bezit Windmill de benodigde vergunningen op grond van de Rivierenwet en de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (WVO) [2] .
1.2.In de procedure staat vast dat het geloosde gips in het rivierwater oplost en daarom voor de Staat geen extra baggerkosten ten gevolge heeft. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de Staat uitdrukkelijk erkend [3] dat niet meer of frequenter behoeft te worden gebaggerd dan zonder de lozingen het geval zou zijn geweest.
1.3.Voor lozingen als hier in het geding zijn, kan op grond van art. 17 e.v. VWO een heffing t.b.v. het Rijk worden opgelegd. Een a.m.v.b., als bedoeld in het zevende lid van art. 19 ter Pro bepaling van het jaarlijks verschuldigde bedrag per gewichtseenheid, is voor niet-zuurstofbindende stoffen als gips niet vastgesteld.
De Staat heeft echter als eigenaar van de nieuwe waterweg aan Windmill op 1 maart 1977 een privaatrechtelijke vergunning voor het lozen van gips verleend, tegen vergoeding variërend van ƒ 0,40 tot ƒ 0,10 per m³ geloosd gips [4] .
Per 1 januari 1980 heeft de Staat de privaatrechtelijke vergunning ingetrokken. De Staat was wel bereid een nieuwe vergunning te verlenen, doch slechts tegen betaling door Windmill van een vergoeding van ƒ 1,25 per m³ geloosd gips. Windmill heeft dat geweigerd en die vergoeding is de aanleiding tot de onderhavige procedure geweest.
2. Verloop procedure.
2.1. De Staat heeft Windmill gedagvaard in kort geding voor de president van de rechtbank te Rotterdam met de vordering van een verbod tot lozing van gipsslurry in de Nieuwe Waterweg, zolang Windmill niet in het bezit van een (nieuwe) privaatrechtelijke vergunning zou zijn.
De president heeft partijen naar de gewone terechtzitting verwezen met verlening van verlof tot dagvaarding op verkorte termijn.
2.2. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Haar argumentatie kwam hierop neer dat het belang van de Staat om over zijn eigendommen (nl. de Nieuwe Waterweg) te beschikken om inkomen te verwerven, niet beslissend was. De Staat heeft volgens de rechtbank de eigendom van de rivierbodem en de stroom in het publiek belang gekregen en dient de eigendomsrechten derhalve in het publiek belang uit te oefenen [5] .
2.3. Van dit vonnis is De Staat in hoger beroep gekomen bij de gerechtshof in Den Haag en daarbij is het gehele geschil, zoals het hof heeft vastgesteld, “ter integrale beoordeling” aan het hof voorgelegd.
Het hof heeft - kort samengevat – overwogen dat de publiekrechtelijke regeling van de WVO een privaatrechtelijke benadering, zoals door de Staat verlangd, uitsluit. Het heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd [6] .
2.4.De Staat heeft tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld, welk beroep steunt op een uit vier onderdelen bestaand middel. Windmill heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een tweetal middelen.
Aangezien het eerste incidentele middel de verste strekking heeft, zal ik daaraan - ondanks het voorwaardelijk karakter van het incidenteel beroep - allereerst enige woorden wijden.
3. Eigendomsrecht stroom (incidenteel middel I)
3.1.Het hof is er in de r.o. 5-8 van uitgegaan dat de Staat eigendomsrechten heeft op de nieuwe Waterweg als openbaar vaarwater.
Incidenteel middel I, zoals nader schriftelijk toegelicht, komt hiertegen op met twee argumenten:
a. ook al is de Staat eigenaar van de rivier, hij is niet de eigenaar van het water dat daar doorheen stroomt;
b. volgens het NBW zal de Staat ook geen eigenaar van de stroom ,eer zijn.
3.2.Naar geldend recht (art. 577 BW Pro) is de Staat eigenaar van de bevaarbare stroom en rivieren, doch niet van het (niet individualiseerbare) water als substantie.
Lozingen op openbaar vaarwater gelden als aantasting van de eigendom
van de stroom [7] en daarvan is de Staat eigenaar, zodat hij zich, wat dit aspect betreft, tegen dergelijke lozingen kan verzetten.
van de stroom [7] en daarvan is de Staat eigenaar, zodat hij zich, wat dit aspect betreft, tegen dergelijke lozingen kan verzetten.
3.2.Volgens art. 27 van Pro Boek 5 (5.3.7a) NBW wordt de grond waarop zich openbare vaarwateren bevinden, vermoed eigendom van de staat te zijn. Uit art. 5:20 (5.3.1) NBW blijkt echter dat dit, anders dan naar huidig recht, niet meer de eigendom van dat vaarwater zelf (de stroom) zal meebrengen.
Het is de onmiskenbare bedoeling van de wetgever geweest in dit opzicht de regel van art. 577 van Pro het huidige BW aan te passen voor gevallen waarin de stroom als zodanig niet in de macht van de grondeigenaar is [8] . Indien daaruit zou volgen dat naar komend recht de Staat zich als eigenaar niet meer tegen lozingen op openbaar vaarwater zal kunnen verzetten, dan zou het komende recht niet voor anticipatie in aanmerking komen. Het nieuwe recht betekent dan immers een breuk met het geldende, terwijl niet gezegd kan worden dat het nieuwe recht aansluit bij de ontwikkeling van de maatschappelijke opvattingen [9] .
Of het komende recht werkelijk de genoemde consequentie zal hebben, kan in het midden blijven, waarbij ik alleen opmerk dat men voor een andersluidende opvatting steun kan zoeken in de artt. 5:21 (5.3.2.) en 5:40 (5.4.3.) NBW.
3.3Uit het bovenstaande volgt dat het middel, zou het aan de orde komen, geen doel zou treffen.
4. Publieke bestemming; publiek last (onderdelen 1 en 2 van het principaal middel)
4.1.De onderdelen 1 en 2 van het principaal voorgestelde middel hangen nauw samen. Zij richten zicht tegen de r.o. 6 en 7 van het bestreden arrest.
In r.o. 6 stelt het hof de vraag of op een openbaar vaarwater rustende publiek last met zich meebrengt dat de eigenaar zal moeten dulden dat daarin afvalstoffen worden geloosd. In r.o. 7 beantwoordt het hof die vraag in beginsel bevestigend, met als motivering dat openbare wateren vanouds, c.q. al vele jaren, mede voor de opvang en transport van afvalstoffen worden gebruikt.
Volgens onderdeel 1 rust een publieke last, als door het hof bedoeld, biet zonder meer op openbare wateren, althans op de nieuwe Waterweg.
Onderdeel 2 voegt hier aan toe dat het hof (ten onrechte) zijn oordeel niet heeft doen steunen op een bestemming die de Staat aan de Nieuwe waterweg zou hebben gegeven, maar op een bestemming die alle openbare wateren vanouds zouden bezitten. Het middel acht dit niet in overeenstemming met het eigendomsrecht van de Staat. Bovendien zou de enkele omstandigheid dat afvalstoffen “van oudsher” dan wel, voor wat betreft chemische afvalstoffen, reeds vele jaren op grote schaal in openbare wateren worden geloosd, niet meebrengen dat in zoverre sprake is van een publieke last.
4.2.1.Het belang van de eerste twee onderdelen van het principale middel lijkt mij beperkt, hetgeen samenhangt met de opbouw van het bestreden arrest. Die opbouw vat ik als volgt samen:
a.een overheidslichaam mag haar eigendomsrechten in beginsel ook tot het dienen van zuiver budgettaire belangen aanwenden (r.o.5).;
b. in casu gaat het echter om een openbaar vaarwater met een publiek bestemming; nagegaan moet daarom worden of daarop een publieke last rust, die meebrengt dat de eigenaar moet dulden dat daarin afvalstoffen worden geloosd (r.o. 6);
c.de voorgaande vraag moet bevestigend worden beantwoord, omdat dergelijke afvalstoffen al lang op dergelijke wateren worden geloosd; om deze reden moet de Staat de lozing van afvalgips op de Nieuwe waterweg door Windmill in beginsel dulden (r.o. 7);
d.desondanks moet de Staat de betrokken belangen afwegen; dat kan ook leiden tot het bedingen van een vergoeding, mits de beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen (r.o. 8);
e. een dergelijk privaatrechtelijk optreden zou echter zijn uitgesloten indien zou blijken dat de wetgever in dezen slechts een publiekrechtelijke aanpak wenst; dat laatste is inderdaad het geval; uit het bestaan van de WVO, en de ontstaansgeschiedenis daarvan, blijkt dat een privaatrechtelijke benadering is uitgesloten (r.o. 9-11).
4.2.2.in wezen steunt het arrest van het hof op de hierboven sub e. samengevatte redenering. Daarentegen komt onderdeel 3 van het principale middel op. Zou dit middel gegrond worden verklaard, dan zou men terugvallen op de onder d. samengevatte overwegingen van het hof. Die leiden, althans kunnen leiden, tot een voor de Staat gunstig resultaat..
Evenwel wordt de sub d. samengevatte redenering (in r.o. 8) aangevallen in de incidentele middelen (die, als onderdeel 3 van het principale middel gegrond zou zijn, aan de orde zouden komen).
Zou nu niet alleen onderdeel 3 van het principale middel, maar ook (tenminste) één van de incidentele middelen (waarvan de Staat kennelijk heeft voorzien dat zij voorgesteld zouden worden) gegrond worden verklaard, dan zou men terugvallen op de r.o., 6 en 7 (hierboven sub b en c samengevat).
In die combinatie van veronderstellingen hebben de onderdelen 1 en 2 van het principale middel, die zich immers juist tegen de r.o. 6 en 7 keren, zin.
4.3.De opvatting van het hof in r.o. 6, volgens welke een op een openbaar vaarwater rustende last met zich meebrengt (althans mee kan brengen) dat de eigenaar zal moeten dulden dat daarin afvalstoffen worden geloosd, lijkt in overeenstemming met de rechtspraak. In dit verband wijs ik met name op het arrest-Heesch/[A] [10] , r.o. 3.2.1. en 3.2.2.
Dat, zoals onderdeel 1 in fine tegenwerpt, een publieke last niet door het hof in r.o. 7 overwogene niet aan. Het Hof heeft dat ook niet gezegd, maar een dergelijke last gebaseerd op een vanouds, thans reeds vele jaren, bestaande gewoonte.
Een dergelijke gewoonte, die het hof klaarblijkelijk van algemene bekendheid heeft geacht, kan ertoe leiden dat de eigenaar daarop berustende gedragingen, die zijn recht beperken, in beginsel moet dulden [12] .
4.4.Gezien dit alles kom ik tot de slotsom dat de onderdelen 1 en 2 van het principaal voorgestelde middel geen doel treffen.
5. De WVO (onderdelen 3 en 4 van het principale middel).
5.1.Onderdeel 3 is gericht tegen de r. oo. 8 (of 9?) t/m 11, waarvan de essentie hierboven (4.2.1., sub e) is weergegeven.
5.2. De vraag waar het hier om gaat, is of de Staat, als eigenaar van rijkswateren, ook na totstandkoming van de WVO, privaatrechtelijke middelen mag aanwenden om verontreiniging van zulke wateren te bestrijden.
5.3.De WVO bepaalt uitdrukkelijk dat zij exclusieve werking heeft. De parlementaire geschiedenis, i.h.b. de memorie van toelichting [15] , bevat echter wel aanwijzingen dat in die richting is gedacht.
Op p. 9 rk. Van deze memorie is gesteld dat de bescherming van de onder beheer van het Rijk staande wateren vrijwel geen steun vindt in de daarvoor geldende wetten en reglementen. Op p. 10 lk. Bovenaan wordt daaraan toegevoegd dat een actie van de eigenaar van het water tegen onrechtmatige verontreiniging niet als middel kan worden aangemerkt, dat tot een algemene oplossing kan leiden.
In een passage op p. 10 rk. Onderaan, doorlopend op p. 11, wordt duidelijk gemaakt dat het de bedoeling was dat het Rijk voortaan, door toepassing van de WVO, invloed zou uitoefenen op de grote lijnen van het (anti-)verontreinigingsbeleid.
Op p. 11 rk. Van de m.v.t. wordt het beoogde stelsel dan als volgt samengevat:
“Het wetsontwerp beoogt niet voor te schrijven op welke wijze en in welke mate verontreiniging van oppervlaktewateren moet worden bestreden, doch het heeft de strekking de mogelijkheden tot die bestrijding te activeren en te coördineren, alsmede zekerheid te verschaffen dat alom genoegzame regeling zal bestaan om die bestrijding ook doelmatig te kunnen aanvatten.
Tevens heeft het doel een algemeen werkende publiekrechtelijke grondslag te verlenen aan de bevoegdheid om verontreiniging van rijkswateren te kunnen tegengaan, welke bevoegdheid tot dusverre geen wettelijke basis had gevonden. (..)”
Uit de m.v.a. II [16] blijkt dat, op grond van de wenselijkheid van eenheid, in het wetsontwerp een belangrijk aantal uniform geldende voorschriften was vastgelegd “met betrekking tot de vergunningverlening, de mogelijkheden van beroep, de instelling van heffingen en andere belangrijke aangelegenheden”.
Tijdens de openbare behandeling van het ontwerp van de WVO heeft de toenmalige minister van V. & W., Bakker als zijn opvatting naar voren gebracht dat de wet exclusieve werking zou dienen te hebben [17] . Hij voegde daaraan toe dat het eindoordeel daarover de rechter toekwam [18] .
Het Hof is in r.o. 10, sub a-e, uitvoering op de wetsgeschiedenis ingegaan.
5.4.Zoals in § 1.3. vermeld, kan voor de lozing in rijkswateren van afvalstoffen als gips op grond van art. 17 WVO Pro een publiekrechtelijke heffing worden opgelegd, maar is daarvoor vereiste a.m.v.b. op grond van art. 19, lid 7, van die wet tot dusverre niet tot stand gekomen.
Zou zo’n a.m.v.b. tot stand worden gebracht, dan geldt op grond van art. 19 lid Pro 9, io. Art. 1, lid 6, de volgende procedure. De voordracht wordt, na het horen van de raad van de waterstaat, gedaan door de minister van Verkeer en waterstaat, in overeenstemming met de minister van (thans) Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer. Uiteraard moet zo’n voordracht de Ministerraad passeren en moet daarover het advies van de Raad van State worden ingewonnen.
Op heffingen ingevolge zo’n a.m.v.b. zijn volgens art. 20, lid 2, WVO (o.m.) de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken van toepassing. Tegen oplegging van een heffing kan een bezwaarschrift worden ingericht, met de mogelijkheid van beroep op het hof (belastingkamer) tegen de uitspraak op het bezwaar en met de mogelijkheid van beroep in cassatie tegen de uitspraak van het hof.
Een privaatrechtelijke vergunningseis en een daaraan gekoppelde vergoedingsverplichting als de litigieuze kunnen door de minister van verkeer en waterstaat alléén worden vastgesteld. Het is zelfs denkbaar dat dit gebeurt wanneer (en omdat) over de totstandbrenging (en de inhoud) van een a.m.v.b. op grond van de WVO geen overeenstemming, bijv. tussen de beide rechtstreeks betrokken bewindslieden, is bereikt.
De rechtsbescherming is bij een privaatrechtelijke regeling van geringer gehalte. Zoals de onderhavige zaak demonstreert, kunnen de betrokkenen wel tegen de regeling zelf opkomen bij de burgeerlijke rechter. Wordt die regeling echter ongeldig geacht, dan zal het niet eenvoudig zijn de concrete oplegging van een heffing (de “aanslag”) voor de burgerlijke rechter met succes aan te vechten, in elk geval moeilijker dan het geval is t.a.v. een publiekrechtelijke heffing door een beroep op de belastingrechter [19] . Ik verwijs ook naar het bestreden arrest, r.o. 10 sub g slot.
Voorts merk ik nog op dat het niet mogelijk is de verlenging van een lozingsvergunning op grond van de WVO (zoals vermeld, bezit Windmill zo’n vergunning) afhankelijk te stellen van het voldoen van een “vergoeding”; dit volgt uit art. 1. Lid 5, WVO [20] . T.a.v. de, niet wettelijk geregelde, privaatrechtelijke vergunning blijkt de Staat een ander standpunt in te nemen.
Met bovenstaande zijn de nadelen van een privaatrechtelijke regeling gedemonstreerd, maar niet uitputtend beschreven; zie ook de uiteenzettingen van het hof in r.o. 10. De genoemde nadelen lijken mij voldoende voor de gevolgtrekking dat het niet de bedoeling van de wetgever geweest kan zijn, en ook niet in het stelsel van de rechtsstaat zou passen, dat in plaats van of naast de vergunning en heffing van de WVO een vergunning annex vergoeding op privaatrechtelijke grondslag zou kunnen worden geëist.
Enige steun voor die opvatting is ook te vinden in het recente arrest Staat/Benckiser [21] . Het hof is er, gezien de artt. 17 e.v. WVO terecht, van uitgegaan dat de Staat hier met publiekrechtelijke middelen een vergelijkbaar resultaat had kunnen bereiken.
Anders gezegd: ook indien de twee-wegenleer nog zou gelden (quod non m.i.), dan zou deze, gezien het bestaan, de strekking en de mogelijkheden van de WVO, toch niet op een situatie als de onderhavige mogen worden toegepast [22] . Ook in de twee-wegenleer behoort de privaatrechtelijke weg de overheid geen instrument te beiden om de procedures te waarborgen van de publiekrechtelijke te ontlopen.
5.5. Zie voor literatuur: J. Schuurman, De prijs van water, diss. EUR 1988, i.h.b. p. 5 en p. 53 e.v., met verdere gegevens in de noten en de literatuurlijst.
5.6. Voor zover onderdeel 3 zich richt tegen r.o. 12 faalt het reeds daarom omdat die overweging ten overvloede is gegeven (“Het bovenstaande klemt […] te meer …”)
Overigens heeft het hof aldaar m.i. niet zozeer het oog op schending van beginselen van behoorlijk bestuur, i.h.b. het gelijkheidsbeginsel, als wel op het (door het kiezen van een privaatrechtelijke weg) te kort doen aan het met de WVO beoogde gecoördineerde beleid.
5.7. Onderdeel 4 betoogt ten slotte dat de omstandigheid dat op de WVO gebaseerde heffingsvoorschriften nog niet zijn uitgevaardigd, meebrengt dat het bedingen van een vergoeding langs privaatrechtelijke weg toelaatbaar is.
Voor dat standpunt zou wellicht iets re zeggen zijn voor een overgangsperiode waarin, kort na de inwerkingtreding van de wet, uitvoeringsbesluiten nog in voorbereiding zijn. De WVO is echter in werking getreden op 1 december 1970, terwijl de feiten die tot de onderhavige procedure hebben geleid, op 1 januari 1980 een aanvang hebben genomen. Van een overgangsperiode, als hierboven bedoeld kon toen niet meer worden gesproken.
Thans (de noodzakelijke uitvoeringsmaatregelen voor een heffing wegens lozing van de desbetreffende produkten op rijkswateren zijn er nog altijd niet) is dat nog minder het geval. Ambtelijke molens malen wel langzaam, maar niet zó langzaam. De veronderstelling ligt voor de hand dat de voorbereiding van de nodigde uitvoeringsmaatregelen, i.h.b. de a.m.v.b. bedoeld in art. 19, lid 7, WVO op moeilijkheden is gestuit. Het gaat dan niet aan deze te ontlopen door het kiezen van de gemakkelijker privaatrechtelijke weg. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervóór (§ 5.4) heb betoogd.
5.8. Ook de onderdelen 3 en 4 van het principaal voorgestelde middel zijn m.i. ongegrond.
6. Het tweede incidentele middel
6.1.In mijn hierboven verdedigde opvatting volgens welke het middel, waarop het principale beroep steunt, in al zijn onderdelen faalt, behoeven de incidentele middelen, gezien het voorwaardelijk karakter van het incidentele beroep, geen bespreking meer.
Het eerste incidentele middel is overigens (hierboven, nr. 3) al besproken.
6.2.Incidenteel middel II is niet alleen voorwaardelijk omdat het uitdrukkelijk als zodanig is voorgedragen, maar ook naar zijn aard. Dat hangt samen met de, hierboven in § 4.2.1 beschreven, opbouw van het bestreden arrest.
Tussen de expliciete en de impliciete voorwaarde bestaat enig verschil. De impliciete voorwaarde houdt m.i. in dat de onderdelen 3 en 4 (m.n. 3) van het principale middel gegrond worden geacht. Incidenteel middel II richt zich nl. tegen (een gedeelte van) r.o. 8. Die rechtsoverweging krijgt pas dragende betekenis bij het wegvallen (door het slagen van daarentegen gerichte cassatieklachten) van de r.o. 9-11.
Aangezien de onderdelen 3 en 4 van het principale middel naar mijn inzicht niet slagen, heeft Windmill bij het tweede incidentele middel, zelfs indien dat niet voorwaardelijk zou zijn voorgesteld, geen belang. (Daarbij blijft het verweer-ondersteunende karakter van het middel t.a.v. het principale beroep uiteraard buiten beschouwing.)
7. Conclusie
De conclusie luidt tot verwerping van het principaal beroep, met veroordeling van de Staat in de cassatiekosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,