Conclusie
K.
No. 9697
Zitting 1 november 1963.
Mr. Langemeijer.
Conclusie Inzake:
[eiser].
contra
[verweerder].
Edelhoogachtbare Heren,
Door dit cassatieberoep wordt een vraag aan de orde gesteld van niet geringe actualiteit, die hier te lande nog geen grote aandacht uit Juridisch oogpunt heeft gevonden, maar die in Duitsland reeds tot een zeer omstreden jurisprudentie van het Bundesgerichtshof heeft geleid, waarvan dit beroep als de weerklank kan gelden. Haar uitgangspunt is het verschijnsel, dat auto’s, waarbij na een ongeval van enige betekenis alle defecten, die zich laten vaststellen, afdoende gerepareerd zijn, niettemin regelmatig aan ruilwaarde belangrijk blijken te hebben ingeboet. Eerst sinds niet zo lange tijd heeft dit verschijnsel voldoende de aandacht getrokken om tot het aanvoeren van een afzonderlijke schadepost bij gedingen tot vergoeding te leiden, welke post vrij algemeen erkenning heeft gevonden. Nog later pas is men de juistheid van die erkenning in twijfel gaan trekken en dat op deze grond, dat niet zelden de eigenaar, die uit dezen hoofde vergoeding ontvangt, de auto waarom het gaat blijft gebruiken, wat medebrengt, dat deze na weinige jaren tengevolge van de waardedaling, die zij in ieder geval ondergaat, niet of nauwelijks minder waard is dan zij zonder het ongeval op dat laatste tijdstip waard zou zijn geweest, zodat men minst genomen de vraag kan opwerpen, of niet de eigenaar, achteraf bezien, zonder grond een voordeel heeft genoten (in deze geest bij ons, zover mij bekend voor het eerst Rb. Breda, 27 april 1954, niet gepubliceerd, in de pleitnota van pleiter voor eischer weergegeven). In Duitsland heeft nu het Bundesgerichtshof bij zijn arrest van 29 april 1958, Entsch. Ziv.Band 27, blz. 181 Neue Juristische Wochenschrift 1958, blz. 1085 aangenomen, dat hieruit de gevolgtrekking moet worden gemaakt, dat deze schade alleen vergoed behoort te worden, wanneer de eigenaar de auto na het lijden van de schade heeft verkocht (en dan tengevolge van het ongeval een geringere opbrengst heeft verkregen dan op datzelfde tijdstip het geval zou zijn geweest, indien het ongeval was uitgebleven) of deze loop van zaken binnen afzienbare tijd te verwachten is. Wanneer beide niet het geval is, zal slechts een “Feststellungsurteil” mogelijk zijn: dat de gedaagde verplicht is de schade te vergoeden, die langs deze weg nog zal blijken te ontstaan. Deze beslissing heeft vrij veel kritiek ondervonden, waaronder die van Esser, Monatschrift für Deutsches Recht 1958, blz. 726 (waar men de voorafgaande literatuur op ruime schaal vindt aangehaald) door het gezag van de auteur wel de voornaamste is. Hierop is bij arrest (van dezelfde, VIe “Zivilsenat”) van 3 oktober 1961, Entsch. Ziv., Band 35, blz. 396, een omslag in de leer van het Hof gevolgd. Bij dit arrest aanvaardt het als algemene regel vergoeding van de hier bedoelde schade op deze grond dat onmiddellijk na het ongeval een kapitaal schade van die grootte in ieder geval bestaat. Het thans bestreden arrest heeft dezelfde leer toegepast. De eiser tot cassatie daarentegen zoekt aansluiting bij het arrest van 1958.
Alvorens op de eigenlijke vraag in te gaan, zou ik twee opmerkingen willen maken. De eerste is deze, Esser wijst erop, dat de vraag er een van algemener strekking is en verder gaande consequenties heeft dan haar toepassing bij auto’s. Het zijn juist voor een belangrijk deel deze verder reikende consequenties, die hem met voorbehoud tegenover het arrest van 1958 deden staan. In dit uitgangspunt heeft Esser naar mijn mening zeker gelijk. Dit betekent echter niet, dat het toeval is dat de vraag juist bij auto’s is gerezen en dat sluit niet uit, dat de bijzonderheden van de daar zich voordoende situatie de vraag als geheel in een scherper licht kunnen plaatsen dan daarop anders zou vallen. Mijn tweede opmerking betreft de uiting van de geëerde pleiter voor eiser tot cassatie, die ook tot op zekere hoogte bij Esser is te vinden: dat het van geen belang is, hoe het komt, dat in gevallen als deze zulk een zo aanmerkelijke waardevermindering overblijft. Dit zou ik niet onderschrijven. Ik meen dat opsporing van die oorzaken tot verheldering van inzicht in de gehele vraag kan bijdragen.
Intussen, zover ga ik zeker met Esser mee, dat ik de leer van onze rechtspraak en wetenschap omtrent de berekening van te vergoeden schade in het algemeen als uitgangspunt zou willen nemen. De moeilijkheid is intussen, dat die leer nog geenszins tot in alle bijzonderheden vaststaat. Het bekende arrest van 18 november 1937, N.J. 1938, no. 269 (met noot E.M.M.) spreekt zich ten duidelijkste uit voor de zogenaamde abstracte schadeberekening als minimum der vergoeding. Dit echter bij wanpraestatie op het stuk van levering van soortzaken met een vaststaande merkprijs, waarbij deze leer wel bij uitstek aangewezen schijnt en waarvoor zij dan ook in de literatuur algemeen wordt aanvaard. Het arrest van 29 januari 1942 getuigt dunkt mij van een bereidheid dezelfde leer ook buiten dit gebied toe te passen, namelijk in dit geval bij een onrechtmatig ontnemen van goederen. Echter is daar de vraag met een bewijsrechtelijke vermengd. In abstracte geest – en dit schijnt mij veelzeggend – is ook Uw arrest van 4 maart 1899, Stbl. 128. Van minder belang schijnen mij de arresten van 17 februari 1956, N.J. 1956, no. 127, dat over toepassing van de vrij sterk afwijkende regeling van artikel 634 B.W. gaat, en dat van 25 januari 1957, N.J. 1957, no. 114, waar de onvoldoende van de stellingen van de eiser beslissend was. Wat de schrijvers betreft, deze nemen een, vooral in verhouding tot het aanzienlijke belang van de vraag, merkwaardig reserve in acht (Asser Rutten III 1, blz. 205 en III 2, blz. 478 Hofmann -Drion – Wiersma, blz. 137 e.v.; van Brakel I, 3de dr; §§ 58 en 504. Alles te zamen genomen maken zij de indruk de leer van de abstracte schade als minimum te aanvaarden, behoudens uitzonderingen voor zeer bijzondere gevallen. Op de ruimste schaal nemen deze vermoedelijk aan Hofmann – Drion – Wiersma, speciaal voor gevallen als shet onze, waar zij beslissende betekenis toekennen aan de vraag: of de eiser de beschadigde zaak als gebruiker dan wel als handelaar, bezat, een onderscheiding waarvan de grondslag mij niet aanstonds duidelijk is, wanneer men bedenkt, dat er voorwerpen zijn, waaronder juist niet zeer oude auto’s ten aanzien waarvan ook de meeste gebruikers de gedragslijn volgen van ze te eniger tijd in te ruilen.
Alles te zamen zou ik menen, dat Uw genoemde rechtspraak recht geeft van de abstracte leer uit te gaan – ten gunste waarvan ook pleit, dat zij veel eenvoudiger en met groter zekerheid te hanteren is dan enige andere, zozeer dat zij waarschijnlijk vele processen overbodig maakt – en de vraag aldus te stellen: of men te doen heeft met een zo bijzondere figuur, dat er voldoende gronden voor een afwijkende oplossing zijn.
Hier komt nu de vraag aan de orde, of er juist bij beschadiging van automobielen een verklaring is voor het feit, dat men aarzelt de hoofdregel toe te passen. Ik meen dat verschillende omstandigheden te zamen zulk een verklaring leveren. Vooreerst is beschadiging van auto’s een figuur, die door haar veelvuldigheid meer dan vele andere gevallen van schade bijzondere aandacht trekt. Bovendien komen de verschijnselen: dat na afdoende reparatie een belangrijke vermindering van ruilwaarde overblijft, dat de eigenaar voortgaat de beschadigde zaak te gebruiken en dat de waarde van de zaak door enkel tijdsverloop (dat hier misschien nog van meer invloed is dan de omvang van het gebruik) sterk vermindert, daarbij alle drie met grote regelmaat voor. Bovendien is laatstbedoeld tijdsverloop meestal betrekkelijk kort, kort genoeg om het feit in het oog te doen springen, dat de eigenaar, wanneer men de situatie aan het eind daarvan beschouwt, ook zonder vergoeding van de vermindering van ruilwaarde, geen nadeel meer heeft.
Toch meen ik, dat al deze omstandigheden een groot deel van hun gewicht verliezen en daardoor als grond voor afwijking van de hoofdregel onvoldoende worden, wanneer men zich zo goed mogelijk rekenschap tracht te geven van de economische oorzaken van de vermindering van ruilwaarde. Mij dunkt: aangenomen dat deze oorzaken niet geheel irrationeel zijn – en dit valt bij een verschijnsel van het economisch leven toch nauwelijks aan te nemen – kan die oorzaak geen andere zijn dan de nog geruime tijd na het ongeval bestaande, zij het geleidelijk verminderende kans, dat de auto na enige tijd ernstige. Misschien zelfs gevaarlijke gebreken zal gaan vertonen, waarvan het oorzakelijk verband met het ongeval in concreto niet of moeilijk te bewijzen, maar in abtracto wel waarschijnlijk is. Niet alleen trouwens, dat het reeds in het algemeen onwaarschijnlijk is, dat een massaal economisch verschijnsel geheel zonder rationele oorzaak zou zijn; dit is bij de figuur waarom het hier gaat ook in het bijzonder onwaarschijnlijk, omdat, wanneer een aan het publiek bewuste oorzaak ontbrak of bij voorbeeld enkel in bijgeloof bestond, het grote waardeverschil zou moeten leiden tot een verhoogde neiging bij velen om juist “ongevalauto’s” te kopen, wat dan natuurlijk dit waardeverschil weer sterk zou verminderen. Het is nu algemeen bekend, dat van een dergelijk verschijnsel niets valt te bemerken.
Wij zijn dus, meen ik, gerechtigd aan te nemen, dat de vermindering van ruilwaarde zijn reden vindt in een reëel risico, namelijk dat van groter gevaar voor ernstige defecten dan bij auto’s, die geen ongeval hebben doorstaan. Wel acht ik het zeer goed mogelijk, dat de vermindering groten, misschien zelfs belangrijk groter is dan het gekapitaliseerde aequivalent van dit risico. Verschillende oorzaken hiervan laten zich denken, al zal hieromtrent en omtrent de mate van hun invloed zekerheid niet licht bereikbaar zijn. Ik noem de omstandigheden: dat een groot deel van de gebruikers van auto’s zelf technische kennis mist en juist daarom geneigd zal zijn de risicofactor zwaar te laten wegen; dat de vervreemding juist van nog niet heel oude auto’s veelal geschiedt door inruiling bij een dealer van het merk, dat men in de plaats wil aanschaffen; dat reeds sinds jaren de markt voor nieuwe auto’s voor de dealers vrij gunstig is en tenslotte dat deze of hun namannen ingeruilde auto’s meestal weer met garantie vervreemden, wat, tenminste zolang hun positie sterk is, al weder tot het hoog aanslaan van de factor risico voeren kan. Dit alles echter zijn onzekere en moeilijk te doorgronden of te berekenen omstandigheden en ik zou dan ook menen, dat men van het standpunt van het recht de vermindering van ruilwaarde niet anders zal kunnen taxeren dan op de hoogte, die zij als resultante van de overwegingen van allen, die de markt van gebruikte auto’s vormen, bereikt.
Ik merk op, dat deze risico-gedachte in dit verband reeds verdedigd is door Dunz in zijn kritiek op het arrest van 1958 in Neue Juristische Wochenschrift 1958, blz. 1613. Esser verwerpt deze opvatting, zover ik zie, geenszins zo duidelijk als de geëerde pleiter voor eiser scheen te menen. In het arrest van 1961 draagt zij tot de motivering bij.
Is het voorafgaande juist, dan zal men reeds op deze grond moeten zeggen, dat het bedrag, waarmee de eigenaar, die de auto blijft gebruiken, na enige tijd als het ware is ingelopen op de schade door vermindering van ruilwaarde, die hem nochtans is vergoed, de tegenwaarde, zij het wellicht niet het zuivere aequivalent vormt van het intussen door hem gelopen risico. Reeds dit schijnt tot de gevolgtrekking te leiden, dat hier geen voldoende reden aanwezig is om van het beginsel van de abstracte schadeberekening af te wijken.
Een andere overweging komt, zo meen ik, deze gevolgtrekking versterken. De betekenis van onze vermogensbestanddelen – behalve die met louter affectiewaarde – gaat nimmer op in hun gebruikswaarde, ook dan niet, wanneer het ons in normale omstandigheden alleen om deze laatste te doen is. Altijd is ons belang bij hen mede gelegen in de mogelijkheid om ze, als dit tot dekking van andere behoeften nodig is, te gelde te maken of tot onderpand te doen strekken. Dit belang nu, is door een vermindering van ruilwaarde in ieder geval voorshands aangetast, ook dan wanneer op het ogenblik dier vermindering, geen voornemen tot vervreemding of verpanding bestaat. Vergoeding van deze aantasting kan men zich moeilijk in andere vorm denken dan in die van betaling van het bedrag der waardevermindering. De vermogensvermeerdering, die de benadeelde, die de zaak blijft gebruiken, na verloop van tijd zal kunnen constateren, is tenslotte niets anders dan een besparing, die hij heeft bereikt door zich te vergenoegen met het gebruik van een voorwerp, waarvan het gebruik algemeen als minder begerenswaardig wordt getaxeerd dan dat van hetzelfde voorwerp vóór de beschadiging.
Dit zijn naar het mij voorkomt voldoende redenen om het stelsel van eiser tot cassatie te verwerpen. Als meer opportunistische, maar toch geenszins onbetekenende overweging komt hierbij, dat in dat stelsel de benadeelde meer of minder vergoeding zou ontvangen naar gelang hij de beschadigde auto wel of niet van de hand doet. Dit zou natuurlijk vervreemding stimuleren, wat weer de waardevermindering zal vergroten. Toch kan men de benadeelde ten aanzien van deze keuze moeilijk anders dan vrij achten. Aan te nemen, dat de vervreemding een daad is, die onnodig de schade verhoogt en die hij daarom met het oog op de belangen van de schuldige moet nalaten, zou toch wel heel ver gaan. Immers enigermate verhoogd is het risico bij blijven doorrijden met een “ongevalsauto” zeker en ik zie niet, met welk recht men van de benadeelde het aanvaarden van dit risico, al is dit dan misschien kleiner dan het wordt geschat, zou kunnen vorderen.
Wanneer men dan tenslotte bedenkt, dat de opvatting van het bestreden arrest niet alleen die is, waartoe het Bundesgerichtshof met verwerping van een éénmaal met nadruk aangehangen zienswijze is gekomen, maar ook die van de Zwitserse en Oostenrijkste hoogste gerechtshoven (zie hierover het arrest van 1961; franse rechtspraak vond ik niet; zie Marty et Reynaud, II 1, 1962, nos 514 -519), dan pleiten m.i. wel zeer overwegende gronden ervoor de bestreden beslissing als juist te aanvaarden.
Ik concludeer tot verwerping van het beroep onder veroordeling van eiser tot cassatie in de daarop gevallen kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,