Conclusie
B.
No. 9014
Zitting 30 November 1956.
Mr. Langemeijer
conclusie inzake:
Automobielbedrijf [eisers]
contra
[verweerder].
Edele Hoog Achtbare Heren,
Aanleiding tot dit cassatieberoep is de door het Hof, geheel bij wijze van aanvulling van rechtsgronden, gegeven beslissing, dat de welbekende ‘’Bovag-clausule", althans in haar onderdeel, dat aan de cliënt vrijwaring van de garagehouder ter zake van aansprakelijkheid jegens derden oplegt, een met de goede zeden of de openbare orde strijdige oorzaak heeft. Gezien enerzijds het algemene, zowel maatschappelijke als strikt juridische belang van deze vraag en anderzijds de omstandigheid, dat de cassatiemiddelen natuurlijk in hun formulering bepaald zijn door de motivering van het Hof en door eisen van cassatie-techniek, schijnt het mij doelmatig eerst de voornaamste door het arrest aan de orde gestelde aspecten van de vraag in zijn algemeenheid, min of meer los van de middelen, te bespreken.
De meest fundamentele vraag is in dit verband deze: of een overeenkomst, tegen welker doel en resultaat men slechts kan inbrengen, dat een der partijen daarbij lasten op zich neemt, aanmerkelijk zwaarder dan een redelijk mens vrijwillig op zich nemen zal, en die op deze grond alleen nog niet onzedelijk is, dit wel is, wanneer zij tot stand is gekomen als gevolg van een dwangpositie van die partij. Deze vraag zou ik in beginsel bevestigend willen beantwoorden. Dit antwoord is trouwens dat, hetwelk in de moderne Nederlandse literatuur algemeen wordt aanvaard, zij het met zekere tegenzin (vooral omdat men absolute nietigheid hier misplaatst acht) en met neiging tot een zeer voorzichtige toepassing. Ik noem: Asser-van Goudoever, blz. 314 en 357; Meijers, Verzamelde privaatrechtelijke opstellen III, blz. 210 e.v., in het bijzonder 219; Suyling II 1, 2e dr. blz. 137; Bregstein in Gedenkboek B. W., blz. 451; v. Brakel I, 3e dr., blz. 435; Zeylemaker, Praeadvies N.J.V. 1948, blz. 111—114; Asser-Rutten, blz. 257. De door de geachte pleiter voor verweerder ten bewijze van een tendenz in dezelfde richting aangehaalde arresten van Uw Raad (18 December 1941, N.J. 1942, no. 250; 30 Juni 1944, N.J. 1944/45, no. 465; 14 April 1950, N.J. 1951, no. 17; 11 Mei 1951, N.J. 1952, no. 128 en 22 Februari 1952, N.J. 1953, no. 7 laten naar mijn mening nog geen stellige conclusie toe, nu het in geen dier gevallen ging om een aan elke overeenkomst voorafgaande dwangpositie van de benadeelde partij.
Persoonlijk zou ik ter verdediging van deze mening als volgt willen redeneren. Ongetwijfeld zijn een overeenkomst, waarvan het tot stand komen onderhevig is geweest aan wat men ‘’wilsgebreken" noemt, en een, waarvan het beoogde resultaat in strijd is met de goede zeden of openbare orde in de kern verschillende begrippen. Dit sluit echter niet uit, dat deze begrippen een raakvlak hebben, waar zij ineenvloeien. Menselijke verhoudingen en meer nog de constructie, die het recht daaraan geeft, hebben meestal minder scherpe soortelijke begrenzing dan, om het voorbeeld van de geëerde pleiter voor eiser aan te halen, appels en peren. Bij de onderhavige begrippen wordt deze overgangszone naar mijn mening gevormd door die gevallen, waar het gevolg — en dus, als dit gevolg bewust in het leven is geroepen, ook het doel — van de overeenkomst is dat de ene partij, enkel tengevolge van de druk die op hem heeft gewerkt, een ernstig nadeel draagt, dat hij zonder die druk stellig zou afwijzen. Men zou het aldus kunnen zeggen: een overeenkomst, waarbij iemand vrij van enige druk een nadeel op zich neemt, wellicht zelfs bij wijze van verkapte vrijgevigheid, is niet alleen in wijze van tot stand komen, maar ook in resultaat een andere dan een, waarbij hij volkomen tegen zijn zin dit zelfde nadeel draagt, omdat hij geen andere keuze heeft dan dat te doen of nog groter bezwaren te aanvaarden. Het eerste geeft uit zedelijk oogpunt geen aanstoot, behalve misschien in de vorm van verkwisting, het laatste doet dit zeer zeker wél. Ook de omstandigheid, dat hier slechts de ene partij door het sluiten van de overeenkomst onzedelijk handelt is m.i. geen reden om hier niet van een onzedelijke oorzaak te spreken. Vooreerst toch zie ik geen grond waarom het begrip ‘’overeenkomst met een onzedelijke oorzaak" noodzakelijk zou insluiten, dat de onzedelijkheid aan beide zijden ligt, en bovendien, ook al zou dit in het algemeen een kenmerk van zulke overeenkomsten zijn, dan nog zou er m.i. reden zijn voor een uitzondering daarop voor het geval, dat, juist tengevolge van de druk die de ene partij kon uitoefenen, het in werkelijkheid zijn wensen alleen zijn die de inhoud van de overeenkomst hebben bepaald.
In het begrip overeenkomst met een oorzaak, die strijdig is met de goede zeden, ligt dus m.i. geen beletsel om daaronder te rekenen de overeenkomst, die door ernstige druk de ene partij met ernstig nadeel belast. Wel echter is er wellicht reden om de vraag te stellen, of de afzonderlijke regeling van de wilsgebreken in ons recht niet moet doen besluiten tot een systeem, waarin de op een partij uitgeoefende druk op de geldigheid van de overeenkomst enkel van invloed kan zijn, voorzover die druk een der in deze rubriek voorziene gedaanten aanneemt. Toch zie ik ook voor het aanvaarden van deze beschouwingswijze geen grond. De wilsgebreken behouden hun volle recht van bestaan als remedie voor die gevallen, waarin een partij een overeenkomst heeft gesloten, die hij zonder wilsgebrek van zijn louter subjectieve standpunt uit niet verkozen zou hebben te sluiten, waarbij dus geheel buiten beschouwing kan blijven of die overeenkomst objectief bezien voor hem een aanstotelijk nadeel te weeg brengt.
Uit de aard der zaak meen ook ik dat men deze grond van nietigheid niet spoedig zal moeten aannemen. Zowel de druk als de onevenredige belasting van de wederpartij zullen aanmerkelijk moeten zijn. Alleen dan toch zal zich voordoen dat, ondanks het feit dat de druk en de belasting elk op zichzelf niet uit zedelijk oogpunt aanstoot geven, het genoodzaakt zijn onder druk die belasting te dragen dit wél doet. Dit geldt, zou ik menen, nog te meer, gegeven het bestaan in ons recht van een cartelwetgeving, wanneer het een onder die wetgeving vallende verhouding is die de druk mogelijk maakt en de overheid nog geen aanleiding tot ingrijpen heeft gevonden. Het bezwaar, dat aan deze leer, ook door die haar tenslotte aanvaarden, veelal wordt toegeschreven, namelijk dat zij de mogelijkheid medebrengt, dat de partij die de pressie heeft uitgeoefend de nietigheid zou kunnen inroepen, is naar het mij voorkomt bij een gereserveerde toepassing van de leer zonder praktische betekenis. Dan toch zal die partij wel altijd zo zeer de bevoordeelde zijn, dat op een beroep op nietigheid van zijn kant geen kans bestaat.
Het principiële uitgangspunt van het Hof deel ik dus ten volle. De volgende vraag is of datgene wat het aan feiten heeft vastgesteld grond gaf voor het oordeel, dat hier een beding met onzedelijke oorzaak zich voordeed. Hier is naar mijn mening zeker twijfel mogelijk. Niet, zou ik menen, aan de ernst van de uitgeoefende pressie. De omstandigheid, dat het praktisch onmogelijk is zijn auto in Nederland te stallen of te laten repareren zonder zich aan de ‘’Bovag-clausule" te onderwerpen, werkt stellig krachtig genoeg om als onbetwijfelbaar aan te nemen, dat de wederpartijen bij deze overeenkomsten zich aan die clausule onderwerpen, hoewel zij bij afwezigheid van die druk daartoe volstrekt niet bereid zouden zijn geweest. Minder zeker echter komt het mij voor, dat de inhoud van de clausule inderdaad zo ver afwijkt van een evenwicht tussen de belangen van partijen dat zij uit zedelijk oogpunt verzet kan wekken.
Voor deze vraag is allereerst van belang de uitlegging van de clausule. Deze luidt: ‘’Stalling, verzorging, reparatie en berijden van motorrijtuigen geschiedt slechts onder de uitdrukkelijke bepaling dat wij voor diefstal, verlies, tenietgaan of welke schade ook, in geen enkel opzicht aansprakelijk zullen zijn, behalve wanneer blijkt van ernstige tekortkoming van de bestuurder(s) der zaak persoonlijk en dat onze cliëntele ons vrijwaart tegen elke schade en aansprakelijkheid jegens derden". Bij deze tekst valt het aanstonds op, dat men welhaast gedwongen is daaruit te lezen, dat de vrijwaringsplicht niet onderworpen is aan de uitzondering voor ernstige tekortkomingen van de bestuurder der zaak, zodat de cliënt de garagehouder zelfs zou moeten vrijwaren voor aansprakelijkheid uit hoofde van de meest persoonlijke en grove, misschien zelfs opzettelijke fouten van deze laatste. Dit laatste nu is een beding, dat algemeen als uit zedelijk oogpunt onaanvaardbaar wordt beschouwd (Zie Uw arrest van 14 April 1950, N.J. 1951, no. 17 en Asser-Losecaat Vermeer, blz. 266).
Het schijnt mij echter niet volstrekt onmogelijk de clausule aldus uit te leggen, dat het voorafgaande gedeelte als het meest principiële wordt beschouwd en dus het voorbehoud voor ernstige tekortkomingen van het hoofd (waaronder, dit zij in het voorbijgaan opgemerkt, mogelijk ook nog wel zeer grove fouten in de keuze en leiding van personeel kunnen vallen) ook voor de vrijwaringsplicht geldt. Onder die omstandigheden zou ik niet kunnen besluiten om van het tegendeel als vaststaande uit te gaan, dit temeer nu het Hof vooreerst deze trek, die dan verweg de meest onzedelijke van de clausule zou zijn, niet releveert en haar ook niet stilzwijgend behoeft te hebben laten wegen, nu het onderhavige geval een fout van een ondergeschikte betrof, waarvan niet blijkt dat een ernstige tekortkoming van de patroon daarmede gepaard ging.
Stelt men nu de vraag: of de clausule ook bij toepasselijkheid van het voorbehoud een onzedelijke uitkomst oplevert, dan zou ik die ontkennend beantwoorden. Patroons zowel als eigenaars van auto's zijn personen, die in het oog van onze wetgever redelijkerwijze aansprakelijk mogen worden gesteld voor schade, buiten hun schuld, en met name door toedoen van andere mensen ontstaan. Het personeel van de reparatieinrichting, waaraan men zijn auto toevertrouwt, is zowel knecht van het hoofd dier inrichting als, tenminste wanneer bij de reparatie een proefrit behoort, een persoon die de eigenaar doet of laat rijden. Onder die omstandigheden schijnt mij een regeling waardoor van deze concurrerende aansprakelijkheden die van de eigenaar tot de uiteindelijke wordt gemaakt, mij niet een resultaat dat, wanneer het door de Bovag met gebruik van haar monopolie is opgelegd, voor de rechtsorde uit zedelijk oogpunt onaanvaardbaar is. (Ik merk op dat het probleem moeilijker zou worden voorzover het zou gaan om aansprakelijkheid die de reparateur op zich laadt door andere verrichtingen tijdens de reparatie dan rijden, ontploffing bijvoorbeeld; of hier de vrijwaring geldt, zal m.i. daarvan afhangen, of er verband bestaat tussen het ongeval en de individuele eigenschappen van de auto in quaestie.)
Ik zou dus menen, dat het Hof hier een onzedelijke oorzaak van het beding heeft aangenomen, terwijl de feiten, die het vaststelt, daartoe niet zonder meer aanleiding gaven, dit althans wanneer men zou mogen aannemen, dat het Hof de clausule heeft uitgelegd in de gemitigeerde vorm, die ik hiervóór in de tweede plaats noemde.
Ik volg thans verder de middelen op de voet. Middel I onder a gaat opzichzelf langs het oordeel van het Hof heen, want dit heeft niet beslist, dat enkel de werking van de clausule, geheel los van de oorzaken van haar aanvaarding, strijdig is met de goede zeden.
Onderdeel b houdt de principiële stelling in, waarvan ik hiervóór reeds het tegendeel betoogde, namelijk dat de druk waaronder een overeenkomst is tot stand gekomen nimmer tot het aannemen van een ongeoorloofde oorzaak zou kunnen bijdragen. Hetzelfde geldt voor de aanhef van onderdeel c.
Voorzover onderdeel c onder 1e en 2e stelt, dat hier aan de vereisten van dwang niet is voldaan, treft het niet het arrest, dat onmiskenbaar zich niet op dwang baseert.
Middel II klaagt over het afsplitsen van de vriiwaringsclausule van het geheel der reparatie-overeenkomst. Inderdaad is de uitdrukkingswijze van het Hof zodanig, dat zij doet denken aan een als nietig beschouwen van de vrijwaringsclausule met aanvaarding van de overeenkomst voor al het overige als partijen bindend. Echter, al moge wellicht het Hof aldus hebben gedacht, het heeft niet in die zin beslist. De vordering van [eisers] berustte enkel op het vrijwaringsbeding en ook wanneer het Hof gemeend zou hebben, dat nietigheid van dit beding tot nietigheid of tot conversie van de gehele reparatie-overeenkomst had behoren te leiden, zou het geen gelegenheid hebben gehad voor een beslissing daaromtrent.
Middel III betoogt dan, dat, wanneer men eenmaal tot splitsing komt, men deze ook verder zou moeten doorvoeren en enkel bezien de clausule met de werking, die hier wordt ingeroepen, welke werking op zichzelf niet onzedelijk kan heten. Dit laatste zou ik met eiser tot cassatie eens zijn. Echter, daar niet vaststaat, dat het Hof inderdaad een beslissing heeft gegeven waarin splitsing van de overeenkomst ligt opgesloten, is de vooronderstelling van het middel niet vervuld.
In middel IV meen ik dan het bezwaar terug te vinden, dat ik zelf hiervóór tegen de beslissing van het Hof inbracht. Geheel zeker is het weliswaar niet of het middel aldus moet worden uitgelegd. Zowel de formulering als de toelichting doen in de eerste plaats denken aan de stelling: dat, aangenomen de juistheid van de zienswijze van het Hof in het algemeen (dus bij verwerping van de voorafgaande middelen), het Hof toch zijn beslissing niet had mogen geven, nu bijzondere omstandigheden, waarbij die zienswijze zou ophouden juist te zijn, te gemakkelijk denkbaar zijn dan dat zij zouden mogen worden verwaarloosd, te meer nu het ontbreken van een debat van partijen over de vraag aan het Hof belette aan te nemen, dat dergelijke omstandigheden, indien aanwezig, wel zouden zijn gebleken. Toch meen ik, dat het centrale deel van het middel, de stelling: dat de feiten de beslissing van het Hof geenszins onder alle omstandigheden kunnen dragen, de stelling impliceert, dat de vastgestelde feiten in het algemeen aan die beslissing geen voldoende grond verschaffen. Voorzover Uw Raad deze uitlegging van het middel niet mocht kunnen aanvaarden of het, aldus uitgelegd, niet voor juist mocht houden, zouden aan de orde komen de bijzondere omstandigheden, die het Hof volgens eisers niet zonder onderzoek buiten beschouwing had mogen laten. Het middel noemt als zodanig: het geval dat [verweerder] zich door assurantie zou hebben gedekt, dat hij niet door ‘’dwang" zou zijn bewogen en dat hij wellicht aan de dwang zou hebben kunnen ontsnappen. Wat de eerste mogelijkheid betreft zou ik menen, dat, wanneer het belasten van [verweerder] met het bedoelde risico onder druk van het Bovag-monopolie, strijdig met de goede zeden zou zijn geweest, dit niet zou veranderen door de omstandigheid, dat [verweerder] zich daartegen zou hebben verzekerd, hetgeen dan toch in het algemeen de premie in zijn nadeel zou hebben beïnvloed. Wat de andere genoemde mogelijkheden betreft: ik meen, dat beide zo uiterst onwaarschijnlijk zijn, dat het Hof die mocht verwaarlozen.
Middel V brengt allereerst tegen de motivering van het Hof dit bezwaar in, dat de last voor [verweerder] en haar omvang, het zijnerzijds part noch deel hebben aan de oorzaak van de aansprakelijkheid en het niet tegenover de last staan van enig voordeel geen omstandigheden zijn, die het Hof als tussen partijen vaststaande had mogen beschouwen. Voor wat de last betreft zou ik menen, dat haar bestaan en mogelijke omvang uit de ingestelde vordering zonder meer blijken (dat ik haar geen voldoende grond vind om de clausule te verwerpen, staat daarvan los). Met het part noch deel hebben van [verweerder] aan de schade bedoelt het Hof, dat het geval niet in volle concreetheid neemt, klaarblijkelijk slechts dit, dat in het algemeen degene, die een auto in reparatie geeft, part noch deel heeft aan slechte reparatie of een fout van het garagepersoneel, dat een proefrit maakt. Deze stelling schijnt mij juist. En met het ontbreken van aanwijsbaar voordeel voor de wederpartij van het Bovag-lid, spreekt het Hof naar mijn mening niet meer uit dan dat niets erop wijst, dat de Bovag, haar monopolie voor het opleggen van deze clausule gebruikende, aan haar medecontractanten daartegenover enig voordeel biedt. Dit lijkt mij een onaantastbaar feitelijk oordeel.
Onder 2e meent dan het middel nog een tegenstrijdigheid te kunnen aanwijzen tussen twee overwegingen van het Hof, waarvan de eerste zou inhouden, dat men in Nederland in het geheel niet buiten toepasselijkheid van een Bovag clausule zou kunnen laten repareren, terwijl de andere zegt dat dit ‘’vrijwel" niet mogelijk is. Naar het mij voorkomt verliezen eisers hierbij uit het oog, dat de eerstbedoelde overweging is de weergave van een uiteenzetting van eisers omtrent de opzet van de cartelovereenkomst, die de Bovag-clausule mogelijk maakt. De tweede overweging is het eigen oordeel van het Hof, dat blijkbaar de mogelijkheid wil openlaten, dat het stelsel niet volstrekt afdoende werkt, maar anderzijds aanneemt, dat de mogelijkheid om aan de werking van het stelsel te ontkomen praktisch kan worden verwaarloosd.
Ik meen dus dat het arrest op grond van middel IV moet worden vernietigd. Dit zal dan tot terugwijzing moeten leiden, aangezien Uw Raad niet over de voor een uiteindelijk oordeel onmisbare gegevens beschikt, in ieder geval voor wat betreft de uitlegging van de clausule en wellicht ook voor wat aangaat bijzondere omstandigheden van het geval.
Ik concludeer dus dat Uw Raad het arrest waarvan beroep vernietige en de zaak verwijze naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch teneinde haar met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest op het bestaande hoger beroep verder te behandelen en te beslissen, onder reserve van kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,