Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2022 Vonnis no.:
Registratienummers: CUR202004411 - CUR2021H00063
Uitspraak: 5 april 2022
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curacao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
BESCHIKKING
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende in Curacao,
in eerste aanleg verzoeker tevens verweerder tegen het zelfstandig tegenverzoek,
thans appellant in het principaal appel en geIntimeerde in het incidenteel appel,
hierna: [appellant],
gemachtigde: mr. K. de L'Isle,
tegen
de stichting
STICHTING GAMING CONTROL BOARD,
gevestigd in Curacao,
in eerste aanleg verweerster met een zelfstandig tegenverzoek, thans geïntimeerde in
het principaal appel en appellante in het incidenteel appel,
hierna: GCB,
gemachtigde: mrs. L.N. Asjes.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Bij een op 25 februari 2021 ingekomen beroepschrift ("akte van appel") is [appellant] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 15 januari 2021 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Curacao (verder: het Gerecht).
1.2
Bij "akte houdende gronden voor beroep en vermindering van eis" van 11 november 2021 heeft [appellant] onder aanvoering van beroepsgronden en met vermindering van zijn eis, geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
primair:
( i) voor recht zal verklaren dat de rechtsrelatie tussen [appellant] en GCB een arbeidsovereenkomst is;
(ii) voor recht zal verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst nietig is; (iii) GCB zal veroordelen om het loon van NAf 19.965,- bruto en emolumenten van [appellant], met ingang van 1 augustus 2020 door te betalen, vermeerderd met de vertragingsrente ex artikel 7A:1614q BW en de wettelijke rente;
subsidiair:
( i) voor recht zal verklaren dat de rechtsverhouding tussen [appellant] en GCB een arbeidsovereenkomst was;
(ii) voor recht zal verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en de GCB onregelmatig en kennelijk onredelijk is en
- primair: GCB zal veroordelen de arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen per 1 augustus 2020 en tot betaling aan [appellant] van het loon van NAf 19.965,- bruto en emolumenten vanaf de datum waartegen GCB de arbeidsovereenkomst moet herstellen; of
- subsidiair: GCB zal veroordelen tot (i) betaling aan [appellant] van een bedrag gelijk aan vier maanden loon en emolumenten uit hoofde van het onregelmatige ontslag (ii) betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van NAf 307.088,32 en NAF 115.165,64 netto uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag (iii) finaal met [appellant] af te rekenen, voor zover dat nog niet heeft plaatsgevonden, en hem nog te betalen waar hij uit hoofde van het einde van de arbeidsovereenkomst met GCB recht op heeft, waaronder in elk geval, doch niet beperkt tot, cessantia ten bedrage van NAf 32.251,15 bruto en 56 opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen ten bedrage van NAf 51.600,64 bruto en (iv) tot overlegging van de brief van het APC verstuurd aan GCB in juli 2020 waarin staat wat te weinig door GCB is afgedragen ten behoeve van [appellant] aan pensioenpremie gedurende de periode 2011 tot en met 2014 en om GCB te bevelen het bedrag zoals uit die brief voortvloeit alsnog aan het APC af te dragen ten behoeve van [appellant];
en in alle gevallen:
GCB te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder de door [appellant] betaalde griffierechten en nakosten advocaat.
1.3
Op 14 december 2021 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn [appellant], de beide gemachtigden en namens GCB verder mr. Q.D. Carrega, [commissaris 1] en [commissaris 2] (beiden leden van de Raad van Commissarissen, hierna te noemen [commissaris 1] onderscheidenlijk [commissaris 2]).
1.4
Ter zitting heeft [appellant] haar gemachtigde het beroep nader doen toelichten aan de hand van een schriftelijke pleitnota.
1.5
Bij een ter zitting ingediend en toegelicht verweerschrift tevens pleitnota heeft GCB het beroep van [appellant] bestreden, met als conclusie dat het Hof de beschikking, voor zover door dit beroep bestreden, zal bevestigen.
1.6
Bij datzelfde stuk heeft GCB incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van haar voorwaardelijk tegenverzoek en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen om de arbeidsovereenkomst, voor het geval in rechte komt vast te staan dat deze na 31 juli 2020 nog bestaat, zal ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding aan [appellant] en met diens veroordeling in de proceskosten.
1.7
Vervolgens is beschikking aangezegd en nader bepaald op vandaag.
2.De beoordeling
2.1
In hoger beroep zal worden uitgegaan van het volgende.
2.1.1
Tot 28 december 2017 bepaalden de statuten van GCB, onder meer, het volgende. GCB werd bestuurd door een bestuur, wiens bestuursleden werden benoemd door het Bestuurscollege van het eilandgebied Curacao. Het bestuur van GCB werd bijgestaan door een directie, bestaande uit een algemeen directeur en een directeur financieel en juridisch toezicht. De directie was belast met de uitvoering van de bestuursbesluiten en overige instructies van het bestuur en met de dagelijkse gang van zaken. De directieleden behoefden een volmacht van het bestuur voor het mogen verrichten van bepaalde (rechts)handelingen. De directieleden werden benoemd door het bestuur na verkregen goedkeuring van het Bestuurscollege. Het bestuur van GCB bestond laatstelijk, tot de wijziging van de statuten in december 2017, uit [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2].
2.1.2 [
appellant] is op 10 juni 2011 op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van GCB in de functie van 'directeur financieel en juridisch toezicht' voor een periode van zes maanden, welke overeenkomst is verlengd met een periode van zes maanden.
2.1.3
Op 10 juni 2012 is GCB met [appellant] een arbeidsovereenkomst aangegaan, voor de duur van twee maanden, voor de functie van 'adviseur van het bestuur. In die overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
- dat de goedkeuring blijkens landsbesluit van 10 juni 2011 no 11/1396 van de Regering van Curacao van de heer [appellant] voornoemd als Directeur Financieel & Juridisch Toezicht ad interim, op voorstel van het bestuur van de Stichting Gaming Control Board, niet is verlengd en hiermee op 10 juni2012
statutair een einde komt aan de benoeming van de heer [appellant]; - dat een aanvang is gemaakt met de werving en selectie van een Algemeen Directeur conform het nieuwe profiel;
statutair een einde komt aan de benoeming van de heer [appellant]; - dat een aanvang is gemaakt met de werving en selectie van een Algemeen Directeur conform het nieuwe profiel;
- dat het bestuur in de bestuursvergadering van 5 juni 2012 besloten heeft dat de veranderingsprocessen, die mede door de directie zijn opgestart om de Stichting Gaming Control Board in de positie te brengen om haar doelstellingen te realiseren, niet te onderbreken gedurende de periode van de werving en selectie van de Algemeen Directeur; - dat het bestuur in de bestuursvergadering van 5 juni 2012 heeft besloten om de beer [appellant] gedurende twee maanden gerekend vanaf 11 juni 2012 te belasten met het adviseren en bij te staan in verband met de voortgang van de veranderingsprocessen, zoals vastgelegd in de Activiteiten Jaarplanning 2012 en Directieverantwoordelijkheden, zoals bijgesloten; (…)
- dat de arbeidsvoorwaarden zoveel mogelijk overeenstemmen met hetgeen de heer [appellant] reeds genoot als Directeur Financieel & Juridisch Toezicht ad interim (...)"
2.1.4
Per 9 april 2013 is met [appellant] opnieuw een arbeidsovereenkomst gesloten, voor de duur van 6 maanden, deze keer in de functie van algemeen directeur ad interim. De arbeidsovereenkomst is na afloop daarvan verlengd tot februari 2014.
2.1.5
Bij bestuursbesluit van 14 maart 2014 heeft het bestuur van GCB het besluit genomen [appellant] voor te dragen voor de functie van algemeen directeur van GCB voor de periode van drie jaar.
2.1.6
Per 1 augustus 2014 is tussen [appellant], als opdrachtnemer, en GCB, als opdrachtgever, een overeenkomst van opdracht (hierna: OvO) gesloten. Daarin is, voor zover bier van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
dat partijen met wederzijds goedvinden hebben besloten om in overeenstemming met het besluit van de Raad van Ministers van 17 april 2014, waarbij de Opdrachtnemer is benoemd tot bestuurder van de Stichting, in de functie van Algemeen Directeur, een overeenkomst van opdracht aan te gaan onder de volgende voorwaarden:
Artikel 1. DUUR VAN DE OVEREENKOMST
Deze overeenkomst van opdracht is aangegaan voor een periode van 3
jaar (van 1 augustus 2014 tot 1 augustus 2017) en eindigt van rechtswege.
(…)
Artikel 19. EINDE OF BEËINDIGING
19.1
Deze overeenkomst eindigt van rechtswege op 1 augustus 2017, zonder
dat daartoe een nadere handeling zijdens de Stichting of de Opdrachtnemer nodig is.
(…)
Artikel 21. OPZEGTERMIJN
Indien de opdrachtgever de overeenkomst van opdracht niet wenst te
verlengen dient een opzegtermijn van vier maanden in acht te worden genomen."
2.1.7
Deze OvO, zoals aangegaan per 1 augustus 2014 tot 1 augustus 2017, is verlengd tot 1 augustus 2020. Deze verlenging is, na advies door de Stichting Bureau Toezicht en Normering overheidsinstituten (hierna: SBTNO) van 6 juni 2017 (productie 4 in hoger beroep van [appellant]), op 13 juni 2017 schriftelijk goedgekeurd door de Minister van Financiën (productie 1 in hoger beroep van [appellant]) gevolgd door een akkoord van de Raad van Ministers (besluit van 21 juni 2017; productie 2 in het hoger beroep van [appellant]).
2.1.8
Op 28 december 2017 zijn de statuten van GCB gewijzigd (na een wijzigingstraject waarmee al in 2011 was gestart). De gewijzigde statuten van GCB bepalen, met ingang van 28 december 2017, voor zover bier van belang, het volgende. De GCB kent als organen een Raad van Commissarissen (hierna: RvC) en een Raad van Bestuur (hierna: RvB). De leden van de RvC worden benoemd door de minister. De leden van de RvB worden benoemd door de RvC na goedkeuring door de minister.
2.1.9
Na de wijziging van de statuten bestond de RvC uit het enige lid, [betrokkene 1]. Zij heeft zich op 18 januari 2019 laten inschrijven in het handelsregister als lid van de RvC, met ingangsdatum 28 mei 2017.
2.1.10 [
appellant] heeft zich op 18 januari 2019 laten inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als lid van de RvB, algemeen directeur, met als ingangsdatum 28 december 2017.
2.1.11
Met ingang van respectievelijk 17 april 2019 en 24 april 2019 zijn [commissaris 2] en [commissaris 1] benoemd als leden van de RvC.
2.1.12
In een e-mail van [appellant] van 21 juli 2020, met als onderwerp "RE: Getekende beoordeling 2019, incl. commentaar" staat onder meer het volgende:
"Aangezien ik een definitieve beoordeling over 2019 heb ontvangen, die reeds was ondertekend door de RvC voorzitter, is mijn commentaar op de beoordeling ook als definitief aan te merken. Ik ga er vanuit dat de beoordeling, incl. mijn commentaar, integraal wordt opgestuurd als onderdeel van het proces van de herbenoeming."
2.1.13
Bij e-mail van 24 juli 2020 van de RvC aan [appellant] wordt aan hem medegedeeld dat de met hem aangegane overeenkomst van rechtswege zal eindigen per 1 augustus 2020, zodat zijn laatste werkdag op 31 juli 2020 zal zijn. In die e-mail staat verder, voor zover hier van belang:
"De Raad van Commissarissen heeft conform artikel 6 lid 3 van Pro de statuten van GCB aan de Minister van Financiën per brief d.d. 20 juli 2020 in overweging gegeven om per 1 augustus 2020 jou wederom als Bestuurder van GCB voor een bepaalde tijd te benoemen. Deze brief is gestuurd inclusief alle bijlagen waaronder de van jou ontvangen beoordeling 2019 voorzien van jouw commentaar. Wij zijn in afwachting van het besluit van de Minister van Financiën. Als dat besluit positief is zullen wij hierna met jou in gesprek treden om aan jou een nieuwe Overeenkomst van Opdracht aan te bieden."
2.1.14 [
appellant] heeft bij brief van 30 juli 2020 op de e-mail gereageerd en zich - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat de overeenkomst met hem dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst en dat deze niet van rechtswege eindigt per 31 juli 2020, nu de overeenkomst van rechtswege is omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Tevens stelt [appellant] in die brief dat hij nimmer formeel benoemd is tot bestuurder en dus nog immer algemeen directeur is. [appellant] heeft zich daarbij bereid verklaard zijn werkzaamheden voort te zetten.
2.1.15
Bij brief, ondertekend op 31 juli 2020 en aan [appellant] overhandigd op 31 juli 2020, heeft de RvC haar standpunt dat de OvO met [appellant] op 31 juli 2020 is geëindigd, gehandhaafd. Tevens heeft de RvC bericht dat de minister van financiën heeft aangegeven in overweging te willen nemen [appellant] per 1 september 2020 onder bepaalde voorwaarden als bestuurder te benoemen.
2.1.16
Bij brief van 3 augustus 2020 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen het schrijven van 31 juli 2020 en zich bereid verklaard wijzigingen te bespreken en zich gereed gehouden voor de uitvoering van zijn overeengekomen verplichtingen.
2.1.17
Op 6 augustus 2020 heeft de RvC per e-mail de eindafrekening van de overeenkomst met [appellant] aan hem doen toekomen. Ten aanzien van de openstaande vakantiedagen is door de RvC een overzicht verzocht aan [appellant].
2.1.18 [
appellant] heeft voornoemd schrijven op 7 september 2020 beantwoord en, onder meer, aangegeven de betaling van GCB niet als finale betaling te accepteren.
2.1.19
Bij schrijven van 21 september 2020 heeft de RvC aan [appellant] te kennen gegeven dat GCB geen goedkeuring heeft gekregen van de minister van financiën om [appellant] als bestuurder van GCB te benoemen, zodat niet met hem in onderhandeling zal worden getreden om tot een nieuwe OvO te komen.
2.1.20
Bij brief van 2 oktober 2020 van de gemachtigde van [appellant], heeft [appellant] doorbetaling van zijn loon gevorderd na 1 augustus 2020 en GCB gesommeerd tot betaling hiervan.
2.2
In eerste aanleg heeft [appellant] verzocht zoals hierboven, onder 1.2, is weergegeven, met die verschillen dat hij (subsidiair onder ii) betaling van 83,5 in plaats van 56 vakantiedagen vorderde en dat de eis als meer subsidiaire vordering bevatte dat het Gerecht GCB zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding gelijk aan vier maanden loon en emolumenten wegens wanprestatie.
Als voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek heeft GCB verzocht dat voor zover het Gerecht mocht oordelen dat [appellant] na 31 juli 2020 als werknemer nog in dienst van GCB is, het de arbeidsovereenkomst wegens gewijzigde omstandigheden zal ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding aan [appellant].
2.3
Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht de verzoeken van [appellant] afgewezen, vastgesteld dat de voorwaarde van het tegenverzoek niet was vervuld en de zaak verwezen naar de rol opdat ten aanzien van de meer subsidiaire vordering van [appellant] kan worden doorgeprocedeerd in een AR-procedure en bij dit alles [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Kort gezegd heeft het Gerecht geoordeeld dat [appellant], na de statutenwijziging van december 2017, was benoemd als bestuurder van GCB en dat daarom het bestaan van een arbeidsovereenkomst in strijd is met het bepaalde in artikel 2:8 lid 5 BW Pro.
2.4
Centraal staat, ook in hoger beroep, de vraag of [appellant] na de statutenwijziging van december 2017 rechtsgeldig is benoemd tot statutair bestuurder van GCB. Dit in verband met artikel 2:8 lid 5 BW Pro dat bepaalt dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder (waarmee wordt bedoeld: de statutair bestuurder) en de rechtspersoon niet (mede) wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, de grondslag van alle verzoeken van [appellant] in deze EJ-procedure en van het zelfstandig tegenverzoek van GCB. Ten aanzien van deze vraag wordt het volgende overwogen.
2.5
Partijen zijn het erover eens dat het de bedoeling van zowel GCB (in het bijzonder ook de toenmalige bestuurder, later RvC lid [betrokkene 1]) als [appellant] was dat laatstgenoemde statutair bestuurder zou worden wanneer de statutenwijziging was doorgevoerd en GCB een "two tier bestuursvorm" zou (moeten) hebben. Die statuten voorzagen ook niet langer in een directie en dus ook niet in de functie van een algemeen directeur die geen deel uitmaakt van het statutair bestuur. Diens taken en (gedelegeerde) bevoegdheden zouden bij de bestuurder komen te liggen. Met het oog op die functiewijziging, die al geruime tijd werd voorzien, is de rechtspositie van [appellant] als directeur al in 2014 geregeld in een overeenkomst die als OvO werd betiteld en niet als arbeidsovereenkomst.
2.6
Die functiewijziging ging niet vanzelf: de anticipatie op de constellatie onder de nieuwe statuten kon niet zover gaan dat [appellant] (in 2014 of bij de verlenging van zijn directeurschap in juni 2017) al op voorhand voorwaardelijk werd benoemd, ook al deed hij (krachtens machtiging) eigenlijk al het werk van een statutair bestuurder. Het tot benoeming bevoegde orgaan, de RvC, bestond op dat moment immers nog niet. [betrokkene 1] was, ook als enig bestuurder en beoogd lid van de RvC, in juni 2017 nog niet bij machte om te bepalen dat [appellant] van rechtswege bestuurder zou zijn met de invoering van de nieuwe statuten. Partijen gaan er beiden van uit dat dit voor de benoeming van [betrokkene 1] zelf in zoverre anders lag dat zij, zoals neergelegd in artikel 2 van Pro het Landsbesluit van 25 juni 2013, door de (toenmalige) Raad van Ministers, onder wie de (toenmalige) minister van Financiën, bij voorbaat rechtsgeldig tot lid van de RvC is gemaakt. Ten aanzien van [appellant] geldt echter dat een afzonderlijk besluit tot benoeming moest worden genomen.
2.7
Ten aanzien van een degelijk besluit geldt in het algemeen dat het vormvrij kan worden genomen, tenzij de statuten anders voorschrijven. Het bestaan van een dergelijk besluit kan worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval waaronder uitlatingen en andere gedragingen van betrokkenen. Ontbreekt echter een dergelijk besluit, dan kan degene die op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap - ten onrechte - heeft aangenomen dat hij tot bestuurder is benoemd niet als zodanig worden aangemerkt. Het gerechtvaardigd vertrouwen van de pseudo-bestuurder kan het ontbreken van een benoemingsbesluit dus niet ondervangen. De vennootschap kan voorts ook niet het recht verwerken zich ertegen te verzetten dat degene die meent benoemd te zijn, als zodanig moet worden aangemerkt (zie - voor de laatste drie volzinnen - HR 15 december 2000, NJ 2001/109, Van Ekelenburg/ Squamisch Corporation).
2.8
In de onderhavige procedure zijn beide partijen er tot aan pleidooi in appel van uitgegaan dat de benoeming vormvrij was en dat [betrokkene 1] die ten tijde van de gestelde benoeming het enige RvC lid was, dit besluit enkelvoudig kon nemen. Zij kon dat, gezien artikel 11 onder Pro 9 van de (nieuwe) statuten, ook buiten vergadering doen. Bij pleidooi heeft [appellant] echter - onder verwijzing naar wat in HR 10 maart 1995,NJ 1995/595 ten aanzien van artikel 2:238 BW Pro (ingeval van een besluit van de enige aandeelhouder buiten vergadering) - betoogd dat uit genoemd artikel 11 onder Pro 9 van de statuten volgt dat zo'n besluit schriftelijk moet zijn, volgens [appellant] op straffe van nietigheid. Een schriftelijk benoemingsbesluit, op grond van artikel 6 onder Pro 3 van de statuten, binnen of buiten vergadering genomen, is er niet en dus is een eventuele benoeming van [appellant] hoe dan ook nietig, aldus [appellant]. Met deze nieuwe stelling geeft [appellant] een wezenlijke wending aan het debat die GCB in dit stadium - gelet ook op de stellige uitlating van [appellant] onder 8 van de akte houdende beroepsgronden - niet hoefde te verwachten en te aanvaarden en dat laatste heeft zij ook niet gedaan. Deze stelling, wat daarvan verder zij, blijft als in strijd met een goede procesorde verder buiten beschouwing.
2.9
Op grond van artikel 6 onder Pro 3 van de statuten was de benoeming van [appellant] tot bestuurder op straffe van nietigheid (artikel 2:21 lid Pro 2, tweede volzin, BW) afhankelijk van de goedkeuring van de minister. Die goedkeuring was, daarover zijn partijen het onverminderd eens, niet gebonden aan een vormvereiste. Volgens GCB was deze goedkeuring reeds op voorhand gegeven toen de OvO van [appellant] werd verlengd en kan zij ook worden afgeleid uit de houding van de minister die niet protesteerde toen [appellant] zich bij hem als bestuurder presenteerde en die aanvankelijk ook bereid was om de (her)benoeming van [appellant] te overwegen. [appellant] stelt echter dat de minister zich nooit over de benoeming van [appellant] als statutair bestuurder heeft uitgelaten, als deze ooit al aan hem is voorgelegd.
2.1
De persoon die het beste, en mogelijk zelfs als enige, (objectief) kan verklaren of men zich binnen GCB heeft gerealiseerd dat [appellant] na 28 december 2017 nog afzonderlijk diende te worden benoemd als bestuurder, en of en op welke wijze die benoeming vervolgens heeft plaatsgevonden, is [betrokkene 1]. Zij is ook degene die kan ophelderen of en hoe de goedkeuring van de minister hiervoor is gevraagd en verkregen. [betrokkene 1] is in deze procedure echter niet aanwezig geweest op een van de zittingen en van haar zijn ook geen eenduidige en rechtstreekse verklaringen over deze thema's ingebracht. Het is wenselijk dat [betrokkene 1] zelf zich alsnog zo gedetailleerd mogelijk over deze kwestie uitlaat, met de mogelijkheid voor het Hof en partijen haar vragen te stellen. GCB krijgt daarom een bewijsopdracht. Zij is de partij die een beroep doet op de regel van artikel 2:8 lid 5 BW Pro en zij draagt daarmee in zoverre de bewijslast van de gestelde benoeming. Zij is ook degene die verantwoordelijk was voor een deugdelijke en controleerbare benoeming. Op het belang daarvan bij een overheidsstichting als GCB wordt door [appellant] op zichzelf terecht gewezen. Het ligt daarom ook op de weg van GCB om tegenover het gemotiveerde beroep van [appellant] op nietigheid wegens het ontbreken van de toestemming van de minister haar verweer, dat die toestemming is gegeven, nader te staven. [appellant] dient er echter rekening mee te houden dat op dit punt het bewijsrisico uiteindelijk bij hem ligt en dat hij zijn eventuele getuigen al in deze gecombineerde bewijsronde voorbrengt.
2.11
De op de minister rustende verplichting van artikel 9 van Pro de Landsverordening Corporate Governance (hierna: LCG) om zich voor zijn goedkeuring te laten adviseren door SBTNO is niet opgenomen in de statuten van GCB. Schending van die tot de minister gerichte instructienorm leidt dus niet tot nietigheid wegens strijd met de statuten en, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, evenmin tot nietigheid wegens strijd met een wettelijk voorschrift. De LCG bevat zelf geen sanctie: de toelichting vermeldt hierover:
"In deze verordening zijn geen strafbepalingen opgenomen. Sanctionering in de vorm van nietigheid of vernietigbaarheid geschiedt in feite al middels Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in die gevallen waarin een besluit van een orgaan van de rechtspersoon in strijd is met de wet of de statuten. Daarnaast kan sanctionering ook op politiek vlak plaatsvinden. De overheid zou tevens, door het niet volgen van de voorgeschreven procedure, onzorgvuldig handelen met als gevolg dat zij aangesproken zou kunnen worden."
Het ontbreken van de vereiste advisering, hoe afkeurenswaardig ook, maakt niet dat het benoemingsbesluit of de ministeriele goedkeuring zelf in strijd is met een wettelijk voorschrift in de zin van artikel 2:21 lid 1 of Pro lid 2 BW. Vernietigbaarheid (en lid 3 van voornoemd artikel) is evenmin aan de orde, maar het spreekt voor zich dat [appellant] geen in rechte te respecteren belang heeft bij het aantasten van een benoemingsbesluit dat hij zelfde wilde en in de geest waarvan hij ook heeft gehandeld door als statutair bestuurder te functioneren.
2.12
Meteen na afloop van de bewijslevering zal de rechter-commissaris de zaak met partijen bespreken en bezien of een regeling alsnog mogelijk is. Partijen wordt echter ook nu al nadrukkelijk in overweging gegeven om, ter vermijding van nog langer lopende procedures met een onzekere uitkomst, het geschil zelf te regelen en een afkoopsom te bepalen. Ook in een eventuele AR-procedure zal waarschijnlijk worden geoordeeld dat GCB het dienstverband niet zonder enige vergoeding heeft kunnen beëindigen, althans daarop bestaat een gerede kans.
2.13
Om te voorkomen dat een eventuele loonvordering nog verder oploopt wordt, zoals GCB in het incidenteel appel heeft verzocht, de arbeidsovereenkomst ontbonden voor zover vereist. Die ontbinding kan niet met terugwerkende kracht plaatsvinden, ook niet in het geval de eerste rechter deze al had kunnen of zelfs behoren uit te spreken, maar zich - vanwege de wijze waarop de voorwaarde was geformuleerd - van een oordeel heeft onthouden. Naast de (mogelijk nog te matigen) doorbetaling van het loon bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst, waarvan in dit verband moet worden uitgegaan, is voor enige vergoeding geen plaats.
2.14
Voor het overige zullen alle beslissingen worden aangehouden en zal de zaak worden verwezen naar de rol voor opgave verhinderdata van partijen de door hen voor te brengen getuigen.
BESLISSING
Het Hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep waar het de afwijzing van het door GCB gedane tegenverzoek betreft en in zoverre opnieuw rechtdoende;
ontbindt, voor zover vereist, de arbeidsovereenkomst van partijen per 29 maart 2022, zonder toekenning van een vergoeding aan [appellant];
stelt partijen in de gelegenheid tot gecombineerde bewijslevering zoals onder 2.10 omschreven;
verwijst de zaak naar de rol van 26 april 2022 voor opgave verhinderdata aan beide zijden (P1);
houdt verder iedere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.W.J. Meijer, W.J. Geurts-de Veld en Th.G. Lautenbach, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curacao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curacao uitgesproken op 5 april 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.