ECLI:NL:OGHACMB:2022:120 - Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba - Bevestiging aansprakelijkheid bank voor tekortkoming en s...

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2022 Vonnis no.:

Registratienummers: AR 70040/2014 - CUR201400483

CUR2018H00161 - CUR2018H00273

Uitspraak: 8 november 2022

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaak van:

(CUR2018H00161)

de naamloze vennootschap

BANCO DI CARIBE N.V.,

gevestigd in Curaçao,

in eerste aanleg gedaagde, thans appellante,

gemachtigde: mr. M.F. Bonapart,

tegen

de stichting particulier fonds

STICHTING PARTICULIER FONDS PARASASA,

gevestigd in Curaçao,

in eerste aanleg eiseres, thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. J.E. Lovert,

en:

(CUR2018H00273)

de stichting particulier fonds

STICHTING PARTICULIER FONDS PARASASA,

gevestigd in Curaçao,

in eerste aanleg eiseres, thans appellante,

gemachtigde: mr. J.E. Lovert,

tegen

de naamloze vennootschap

BANCO DI CARIBE N.V.,

gevestigd in Curaçao,

in eerste aanleg gedaagde, thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. M.F. Bonapart.

Partijen worden hierna de Bank en Parasasa genoemd.

1.De zaak in het kort

Dit vonnis wordt gewezen in een schadestaatprocedure na cassatie en terugwijzing.

De Bank heeft een krediet aan Parasasa verleend ten behoeve van de bouw van een appartementencomplex. Het project is stukgelopen. De Bank heeft niet adequaat gereageerd op verzoeken van Parasasa tot medewerking aan aanpassing van de juridische verkoopstructuur van het project. Daardoor is zij tekortgeschoten. Zij is veroordeeld tot schadevergoeding.

In deze schadestaatprocedure heeft het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) bedragen aan schadevergoeding toegewezen. Het Hof heeft het vonnis van het Gerecht grotendeels bevestigd. De Hoge Raad heeft het vonnis van het Hof vernietigd en de zaak teruggewezen met de instructie dat het Hof opnieuw onderzoek moet doen naar het causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming en het stuklopen van het project.

In dit terugwijzingsgeding heeft het Hof dat onderzoek gedaan. De uitkomst is dat het Hof het causaal verband opnieuw aanneemt en het vonnis van het Gerecht opnieuw grotendeels bevestigt.

2.Het verloop van de procedure na cassatie en terugwijzing

2.1

Bij arrest van 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:344, heeft de Hoge Raad het in deze zaak gewezen vonnis van het Hof van 30 juli 2019 vernietigd en het geding naar het Hof teruggewezen ter verdere behandeling en beslissing.

2.2

Partijen hebben elk een memorie na cassatie ingediend. Aan de memorie van de Bank is een productie gehecht.

2.3

Partijen hebben elk een pleitnota ingediend.

2.4

Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.

3.De beoordeling na cassatie en terugwijzing

3.1

Het Hof gaat uit van de volgende feiten.

3.1.1

In 2006 heeft Parasasa een kavel te Piscadera op Curaçao in erfpacht gekocht, met als voornemen daarop appartementen te bouwen en deze vervolgens te verkopen en te verhuren (hierna: het project). De
ultimate beneficial ownervan Parasasa was [ubo 1] (hierna: [ubo 1]).

3.1.2

Ten behoeve van het project heeft Parasasa op 4 april 2006 een kredietovereenkomst met de Bank gesloten, op grond waarvan de Bank NAf. 1.849.660,- als krediet aan Parasasa heeft verstrekt. De Bank verkreeg hiervoor een eerste recht van hypotheek op het erfpachtrecht van Parasasa.

3.1.3 [

[ubo 2] (hierna: [ubo 2]) is naast [ubo 1] als
ultimate beneficial ownerbij Parasasa betrokken geraakt. Later heeft [ubo 1] zich teruggetrokken.

3.1.4

Bij e-mail van 21 december 2008 heeft [ubo 2] aan [BdC-medewerker 1] van de Bank bericht dat hij tot zijn teleurstelling nog steeds niets had vernomen van [BdC-medewerker 2] (
head special assetsbij de Bank, hierna: [BdC-medewerker 2]).

3.1.5

Bij overeenkomst van 22 december 2008 heeft de Bank een extra krediet van NAf 650.000,- aan Parasasa verstrekt, met de afspraak dat Parasasa uiterlijk op 30 juni 2009 het project zou afronden en het volledige krediet van NAf 2.499.660,- aan de Bank zou terugbetalen. De Bank heeft een tweede hypotheekrecht op het erfpachtrecht van Parasasa verkregen.

3.1.6

Parasasa heeft geprobeerd om aanvullende financiering voor het project te verkrijgen bij de Ontwikkelingsbank van de Nederlandse Antillen N.V. (hierna: OBNA). Bij e-mail van 7 januari 2009 heeft [ubo 2] aan [OBNA-medewerker 1], werkzaam bij OBNA (hierna: [OBNA-medewerker 1]) op diens verzoek nadere informatie over het project verstrekt. Volgens deze mail was [ubo 2] bezig met het inschakelen van diverse verkoopkanalen voor de verkoop van de appartementen, waaronder een wereldwijd werkend makelaarskantoor en veertien makelaarskantoren op Curaçao.

3.1.7

Op 29 januari 2009 heeft taxateur [taxateur] (hierna: [taxateur]) de waarde van (het erfpachtrecht op) de kavel en het daarop in aanbouw zijnde appartementencomplex getaxeerd. Het taxatierapport van 3 februari 2009 vermeldt de volgende waarden:

- NAf 4 miljoen bij onderhandse verkoop van (het erfpachtrecht op) de kavel met het in aanbouw zijnde appartementencomplex per 29 januari 2009;

- NAf 7,5 miljoen bij verkoop van (het erfpachtrecht op) de kavel met het appartementencomplex in afgebouwde staat als één geheel;

- NAf 8,5 miljoen bij verkoop in afgebouwde staat als (achttien) afzonderlijke appartementsrechten; en

- NAf 6,5 miljoen als de executiewaarde bij veiling van achttien afzonderlijke appartementsrechten per 29 januari 2009.

[taxateur] heeft de afbouwkosten van het appartementencomplex (een “grove indicatie”) per 29 januari 2009 op NAf 2,7 miljoen getaxeerd. Het taxatierapport vermeldt eind juli 2009 als opleveringsdatum van het appartementencomplex (volgens de planning van de aannemer zou in mei 2009 al kunnen worden opgeleverd). Het rapport vermeldt verder dat op 29 januari 2009 de ruwbouw van het complex gereed was, dat de meeste wanden gepleisterd waren en dat men bezig was met de installaties.

3.1.8

Bij brief van 2 februari 2009 heeft kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] (hierna:

[kandidaat-notaris]) namens Parasasa de Bank, als hypotheekhouder, verzocht om medewerking te verlenen aan:

(i) splitsing van het onroerend goed in achttien appartementsrechten en

(ii) economische eigendomsoverdracht van de appartementsrechten aan een naamloze vennootschap waarvan Parasasa alle aandelen bezat.

De reden van de eigendomsoverdracht was dat Parasasa – als stichting particulier fonds – niet het uitoefenen van een bedrijf als doel mocht hebben.

3.1.9

Bij e-mail van 9 februari 2009 heeft OBNA ([OBNA-medewerker 1]) onder meer het volgende aan [ubo 2] bericht:

“I assume [OBNA-mederwerker 2] will keep you informed of the decision taken by the Board, but all is positive”.

3.1.10

Bij e-mail van 20 februari 2009 heeft [ubo 2] aan de Bank ([BdC-medewerker 2]) bericht dat er reeds vier contracten bij [kandidaat-notaris] waren met een totale waarde van USD 453.694,-, waarvan 70% reeds was betaald, en dat van dat reeds betaalde deel 60% gebruikt zou worden voor aflossing op de hypothecaire leningen aan de Bank. Naast de vier contracten die zich bij [kandidaat-notaris] bevonden, had Parasasa nog twee appartementen verkocht, maar deze kopers waren bezorgd dat de
“transfer”bij de notaris niet zou doorgaan. [ubo 2] verzocht de Bank om dit probleem zo spoedig mogelijk op te lossen, zodat Parasasa de Bank zou kunnen betalen zoals afgesproken, aldus deze mail.

3.1.11

Bij e-mail van 27 februari 2009 heeft [ubo 2] aan [OBNA-mederwerker 2], werkzaam bij OBNA, bericht dat OBNA tevergeefs had geprobeerd contact op te nemen met de Bank en dat [ubo 2] de woensdag daarna in Curaçao zou zijn
“to complete all necessary arrangements”.

3.1.12

Bij e-mail van 13 maart 2009 heeft de Bank op de brief van 2 februari 2009 van [kandidaat-notaris] gereageerd en, kort gezegd, opgemerkt dat de door de notaris voorgestelde verkoopstructuur afwijkt van de structuur die oorspronkelijk was afgesproken. De Bank heeft om nadere gegevens gevraagd.

3.1.13

Bij brief van 16 maart 2009 aan de Bank heeft [kandidaat-notaris] gereageerd op de vragen van de Bank en wederom gevraagd of de Bank bereid is Parasasa toestemming te geven voor de splitsing en daaropvolgende economische eigendomsoverdracht. In deze brief heeft [kandidaat-notaris] onder meer opgemerkt, dat “bij [zijn] weten” vijf kopers overdracht wensen, dat hij kopieën toezendt van vier koop-aannemingsovereenkomsten en dat het ernaar uitziet dat de projectontwikkelaar het gebouw netjes zal voltooien, waarvoor deze de koop-aannemingssommen ter zake van de vijf verkochte appartementen goed kan gebruiken. Ook heeft [kandidaat-notaris] in die brief opgemerkt dat bij juridische overdracht op basis van de koop-aannemingsovereenkomst op dat moment 80% van de totale koop-aannemingssom verschuldigd was, gezien de vergevorderde staat van het gebouw.

3.1.14

Bij e-mail van 17 maart 2009 heeft [ubo 2] aan de Bank bericht dat de Bank beloofd had documenten aan OBNA te doen toekomen, dat notaris [notaris 1] gelden van vier appartementen zal vrijgeven en dat [ubo 2] een vijfde appartement verkocht heeft met documentatie bij notaris [notaris 2].

3.1.15

Bij e-mail van 8 mei 2009 heeft [ubo 2] aan de Bank ([BdC-medewerker 2]) bericht dat Parasasa drie van de vijf contracten had verloren door afzegging vanwege de vertraging, geklaagd dat hij alleen beloften had gekregen en gevraagd hoeveel meer maanden er nog nodig waren.

3.1.16

De financiering bij OBNA is niet doorgegaan. De bouw van het appartementencomplex is gestaakt. Het project is niet afgerond.

3.2

Op 3 september 2009 heeft Parasasa een verzoekschrift ingediend bij het Gerecht en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de Bank jegens Parasasa aansprakelijk is en de Bank te veroordelen tot vergoeding van de schade die Parasasa door het falen van het project heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.3

Bij tussenvonnis van 25 oktober 2010 heeft het Gerecht geoordeeld dat de Bank jegens Parasasa is tekortgeschoten, maar dat Parasasa in overwegende mate eigen schuld heeft aan de teloorgang van het project.

3.4

Bij eindvonnis van 31 oktober 2011 heeft het Gerecht de vorderingen van Parasasa toegewezen.

3.5

Op 7 december 2011 is de Bank bij het Hof in hoger beroep gekomen van het tussen- en eindvonnis van het Gerecht.

3.6

Op 23 oktober 2012 heeft het Hof een tussenvonnis gewezen en daarin geoordeeld dat het erop lijkt dat de Bank jegens Parasasa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst.

3.7

Het Hof heeft de Bank en Parasasa bewijs opgedragen. Bij eindvonnis van 3 september 2013 heeft het Hof geoordeeld dat Parasasa en de Bank niet in het opgedragen bewijs zijn geslaagd en het bestreden vonnis van het Gerecht bevestigd.

3.8

De Bank noch Parasasa heeft cassatieberoep ingesteld tegen het tussenvonnis van 23 oktober 2012 of het eindvonnis van 3 september 2013 van het Hof.

3.9

Bij inleidend verzoekschrift van 11 september 2014 heeft Parasasa een schadestaatprocedure bij het Gerecht aanhangig gemaakt. Daarin heeft Parasasa gevorderd de Bank te veroordelen tot betaling van, onder meer, een schadevergoeding van NAf 11.119.505,-, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.1

Bij tussenvonnis van 1 februari 2016 heeft het Gerecht het betoog van de Bank, ten aanzien van het causaal verband tussen de tekortkoming van de Bank en de schade van Parasasa, verworpen met de volgende overweging:

“2.6 De Bank heeft zich primair op het standpunt gesteld dat Parasasa de door haar gestelde schade ook zonder de tekortkoming van de Bank zou hebben geleden omdat de Bank in dat geval per 30 juni 2009 het krediet zou hebben opgezegd, Parasasa als gevolg van de internationale financiële crisis in 2008 en als gevolg van de lokale politieke omstandigheden na 10/10/1018 nauwelijks appartementen had kunnen verkopen en het Parasasa als stichting particulier fonds (SPF) sowieso niet was toegestaan winst uit onderneming te maken. Deze verweren van de Bank moeten worden verworpen. In de eerste plaats hebben deze verweren deels een te speculatief karakter. Zo bieden de overgelegde stukken geen concrete aanknopingspunten voor de aanname dat de Bank tot kredietopzegging zou zijn overgegaan. Integendeel, de Bank stelt dat zij eerder al geruime tijd diverse zelfstandig dragende gronden had om tot kredietopzegging over te gaan, hetgeen niet is geschied. De kredietcrisis en politieke situatie zullen mogelijk van invloed zijn geweest op de hoogte van de hierna te bespreken schadeposten, maar in het kader van de thans aan de orde zijnde schadebegroting voert het te ver om aan te nemen dat de overlevingskansen van Parasasa zodanig gering waren dat zij ook zonder de tekortkoming van de Bank voortijdig ten onder zou zijn gegaan. In het kader van deze schadebegroting zal er voorts van worden uitgegaan dat Parasasa een modus zou hebben gevonden om eventuele statutaire, wettelijke of fiscale belemmeringen om inkomsten uit haar appartementencomplex te genereren weg te nemen of uit de weg te gaan, zoals zij dat (met hulp van kandidaat-notaris [kandidaat-notaris]) eerder had gedaan ten aanzien van mogelijke belemmeringen bij de voorgenomen splitsing van het complex in appartementsrechten (…).”

3.11

Het Gerecht heeft als uitgangspunt genomen dat Parasasa, zonder de tekortkoming van de Bank, uiterlijk op 30 juni 2009 alle achttien appartementsrechten zou hebben verkocht en het krediet per 1 juli 2009 aan de Bank zou hebben terugbetaald. Het Gerecht heeft bepaald dat een deskundigenbericht zal worden ingewonnen om de schade van Parasasa vast te stellen. De eigen schuld van Parasasa met betrekking tot de ontstane schade heeft het Gerecht vastgesteld op 60%, behalve waar het de schadeposten rente en kosten betreft.

3.12

Bij tussenvonnis van 9 januari 2017 heeft het Gerecht een deskundige benoemd. Het rapport van de deskundige is ingekomen op 22 september 2017.

3.13

Bij eindvonnis van 12 maart 2018 heeft het Gerecht zich aangesloten bij de uitkomsten van het deskundigenrapport.

3.14

Parasasa en de Bank zijn in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van het Gerecht. Bij vonnis van 30 juli 2019 heeft het Hof het vonnis van het Gerecht bevestigd, behoudens het bepaalde omtrent de contractuele rente vanaf 1 juli 2009. Ten aanzien van de eigen schuld van Parasasa heeft het Hof zich aangesloten bij de 60/40-verdeling van het Gerecht.

3.15

Ten aanzien van de causaliteit heeft het Hof het Gerecht gevolgd met de volgende overweging:

“4.10. De bank stelt dat ook zonder de door haar gemaakte fout het project zou zijn mislukt. Met het Gerecht (…) verwerpt het Hof deze stelling. Een adequate reactie door de bank op de reddingsvoorstellen van kandidaat- notaris De Vries zou zijn geweest: eraan mee te werken. Inmiddels zijn tien jaren verstreken zonder dat ooit een valide argument tegen medewerking te berde is gebracht. De overwegingen in de hoofdprocedure moeten ook aldus worden gelezen, ook al is het niet met zoveel woorden gezegd.

4.11.

Indien de bank met de verzochte en wenselijke spoed had meegewerkt aan het reddingsplan zou OBNA (Ontwikkelingsbank van de Nederlandse Antillen N.V.) aanvullend krediet hebben gegeven, zouden de appartementen voortvarend zijn afgebouwd en verkocht en zou de schuld van Parasasa aan de bank per 30 juni 2009 zijn afgelost. De schade door het stuklopen van het project staat in zodanig verband met de fout van de bank dat deze de bank, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid (contractueel uit kredietverlening) en de schade, als een gevolg van de fout kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW Pro). De grieven van de bank ter zake (…) falen derhalve.”

3.16

Het Hof heeft het Gerecht eveneens gevolgd voor wat betreft de omvang van de schade.

3.17

In cassatie heeft de Bank een cassatiemiddel ingediend, dat bestaat uit drie onderdelen, die zien op het causaal verband tussen de tekortkoming van de Bank en de schade van Parasasa (onderdeel 1), de schadebegroting (onderdeel 2) en de eigen schuld van Parasasa (onderdeel 3).

3.18

De Hoge Raad heeft als volgt overwogen:

“3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat (een redelijke mate van zekerheid bestond dat) de OBNA het noodzakelijke aanvullende krediet zou verstrekken, nu de Bank dit heeft betwist en uit de gestelde omstandigheden op zijn best slechts volgt dat mogelijk of denkbaar was dat de OBNA dit krediet zou verstrekken, maar niet dat hierover (ten minste) een redelijke mate van zekerheid bestond. Het hof licht op geen enkele manier toe waarom het meende dat ervan kon worden uitgegaan dat de OBNA het benodigde krediet zou verstrekken, aldus de klacht.

3.2

Deze klacht is gegrond. De Bank heeft in feitelijke instanties het causaal verband betwist tussen haar tekortkoming, bestaande in het niet verlenen van de hiervoor (…) bedoelde medewerking, en het stuklopen van het project. De Bank heeft in dat verband, onder verwijzing naar een taxatierapport van [taxateur] (…), aangevoerd dat begin 2009 voor de afbouw van de appartementen nog een aanvullend bedrag van NAf 2.700.000,-- nodig was en dat de Stichting het voor afbouw benodigde kapitaal niet had. De Bank heeft verder betoogd dat de Stichting het voor afbouw benodigde bedrag ook zonder de tekortkoming van de Bank niet vóór 30 juni 2009 – de datum waarop het krediet aan de Bank moest zijn afgelost – zou hebben kunnen genereren uit de opbrengst van de voor die datum af te bouwen en te verkopen appartementen en dat geen geldverstrekker bereid zou zijn geweest de Stichting dat bedrag te verschaffen, ook de OBNA niet.

In het licht van deze stellingen van de Bank behoefde nadere motivering het oordeel van het hof (…) dat indien de Bank met de verzochte en wenselijke spoed had meegewerkt, de OBNA aanvullend krediet zou hebben gegeven.

3.3

Onderdeel 1 bevat voorts onder meer de klacht dat onbegrijpelijk is het oordeel dat de appartementen voortvarend zouden zijn afgebouwd en verkocht en dat de schuld van de Stichting aan de Bank per 30 juni 2009 zou zijn afgelost. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen behandeling. Na terugwijzing zal opnieuw, met inachtneming van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd, moeten worden onderzocht of causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband bestaat tussen de tekortkoming van de Bank en het stuklopen van het project.

3.4

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO Pro).”

3.19

In dit terugwijzingsgeding zal het Hof onderzoeken of causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband bestaat tussen de tekortkoming van de Bank en het stuklopen van het project. Het Hof verenigt zich met hetgeen advocaat-generaal Hartlief hierover in zijn conclusie van 30 oktober 2020 onder 4.4-4.10 heeft opgemerkt en oordeelt (dus) als volgt (hierna in 3.20-3.24). Mede naar aanleiding van het partijdebat na terugwijzing geeft het Hof hierna in 3.25-3.33 aanvullende overwegingen over het bedoelde causaal verband.

3.2

De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het causale verband rusten op Parasasa. Het Hof acht voldoende aannemelijk dat Parasasa zonder de tekortkoming van de Bank geen schade zou hebben geleden omdat zij in dat geval het project tijdig zou hebben gerealiseerd en het krediet tijdig aan de Bank zou hebben terugbetaald.

3.21

De Bank heeft aangevoerd dat voor het voltooien van het project een aanvullende financiering van NAf 2,7 miljoen nodig was en dat geen enkele bank bereid was om die te verstrekken – ook OBNA niet – omdat de schuldenlast van het project dan zo hoog zou worden dat het een niet te overbruggen financieel risico voor de betreffende bank zou opleveren. In reactie op deze stelling van de Bank heeft Parasasa betoogd dat OBNA oprechte interesse in het project had en de lening al had goedgekeurd, maar dat OBNA voor het verstrekken van het krediet nog enkele documenten van de Bank nodig had. Parasasa heeft deze stelling onder meer onderbouwd met de hiervoor onder 3.1.6, 3.1.9, 3.1.11 en 3.1.14 bedoelde e-mails van 7 januari 2009, 9 februari 2009, 27 februari 2009 en 17 maart 2009.

3.22

Tegenover de stelling van de Bank dat niemand bereid was om de aanvullende financiering te verstrekken staat het gemotiveerde en met stukken onderbouwde betoog van Parasasa dat OBNA daartoe (mogelijk) wel bereid was. In het licht van dat partijdebat acht het Hof het voldoende aannemelijk dat zonder de tekortkoming van de Bank Parasasa tijdig voldoende aanvullende financiering van OBNA zou hebben verkregen. Dat de aanvullende financiering van NAf 2,7 miljoen een niet te overbruggen financieel risico voor OBNA zou opleveren, is niet gebleken. De totale financiering van het project zou met de aanvullende financiering op NAf 5.199.660,- uitkomen (de oorspronkelijke NAf 2.499.660,- van de Bank plus de aanvullende financiering van NAf 2,7 miljoen). In het op 22 september 2017 ingekomen deskundigenrapport is als antwoord op vraag 1 vermeld dat bij een verkoop van alle appartementen per uiterlijk 30 juni 2009 de netto-verkoopopbrengst van de appartementen NAf 7.750.000 zou bedragen en als antwoord op vraag 2 dat de netto-verhuuropbrengst gedurende zeven jaar NAf 1.025.000,- zou bedragen. Dat is ruimschoots voldoende om het oorspronkelijke krediet van de Bank en het aanvullende krediet af te lossen.

3.23

Het Hof neemt als uitgangspunt dat Parasasa zonder de tekortkoming van de Bank alle achttien appartementsrechten uiterlijk op 30 juni 2009 zou hebben verkocht. Dit oordeel is mede gebaseerd op het taxatierapport van 3 februari 2009, waarin staat vermeld dat op 29 januari 2009 – vijf maanden vóór de hypothetische oplevering en verkoop per 30 juni 2009 – de ruwbouw van het complex reeds gereed was, de meeste wanden al waren gepleisterd en men bezig was met de installaties. De gehanteerde opleverdatum van 30 juni 2009 ligt midden tussen de inschatting van de aannemer (die meende dat de appartementen in mei 2009 konden worden opgeleverd) en de inschatting van taxateur [taxateur] (die de termijn van oplevering op eind juli 2009 schatte).

3.24

Onderkend moet worden dat oplevering en verkoop van de appartementen per 30 juni 2009 een krap tijdschema had geïmpliceerd. Niettemin acht het Hof voldoende aannemelijk dat Parasasa zonder de tekortkoming van de Bank alle appartementsrechten uiterlijk op 30 juni 2009 zou hebben verkocht. Wel zou de relatief korte termijn waarbinnen dit alles zou hebben plaatsgevonden, een prijsdrukkend effect op de verkoopprijs van de appartementen hebben gehad. Dit effect is in de waardebepaling verdisconteerd in het op 22 september 2017 ingekomen deskundigenbericht, dat immers is uitgegaan van verkoop van de appartementsrechten per (de relatief korte deadline van) 30 juni 2009. Hetzelfde geldt voor de mogelijk prijsdrukkende effecten van de internationale kredietcrisis van 2008 en de lokale politieke omstandigheden op Curaçao.

3.25

In aanvulling op hetgeen het Hof in navolging van de advocaat-generaal heeft overwogen, overweegt het Hof dat het ook op het volgende heeft gelet.

3.26

Uit de hiervoor onder 3.1.6 en 3.1.10, 3.1.13 en 3.1.14 bedoelde e-mails en brief van 7 januari 2009, 20 februari 2009, 16 maart 2009 en 17 maart 2007 blijkt dat Parasasa ten tijde van de tekortkoming van de bank met enig succes een aanvang had gemaakt met de verkoop van de appartementen en ook al enige bedragen van kopers had ontvangen, en dat meer kopers bereid waren aanbetalingen te doen. Dit levert nadere steun op voor het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat Parasasa zonder de tekortkoming van de Bank alle achttien appartementsrechten uiterlijk op 30 juni 2009 zou hebben verkocht, en steun voor het oordeel dat er op die verkopen aanbetalingen zouden zijn ontvangen die deels gebruikt zouden zijn voor aflossing op de schuld aan de Bank en deels voor de kosten van voltooiing van het project.

3.27

De gegrond bevonden cassatieklachten en de terugwijzingsinstructie van de Hoge Raad zien (slechts) op het causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband. Zij zien niet op de vraag of de gestelde schade in een zodanig ver verwijderd verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de Bank berust, dat zij de Bank niet als een gevolg van deze gebeurtenis zou kunnen worden toegerekend (in de zin van art. 6:98 BW Pro). Die vraag is in dit terugwijzingsgeding dus niet aan de orde. Indien het condicio sine qua non-verband wordt aangenomen, moet ook het toerekeningsverband worden aangenomen.

3.28

De vraag in hoeverre de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan Parasasa zijn toe te rekenen (in de zin van art. 6:101 lid 1 BW Pro) is in dit terugwijzingsgeding evenmin aan de orde. De cassatieklachten tegen het oordeel van het Hof over de eigen schuld van Parasasa zijn immers verworpen. Dat oordeel ziet mede op vertraging en financiële problemen aan de zijde van Parasasa (zie het vonnis van 30 juli 2019 onder 4.8).

3.29

De Bank heeft betoogd dat het project al was mislukt voordat zij tekortkwam. Zij heeft daartoe, verkort weergegeven, aangevoerd dat de bouw in 2008 stilviel, dat de Bank de eis stelde dat [ubo 2] een kapitaalsinjectie van ongeveer NAf 1 miljoen zou doen, zodat het stilgevallen project weer opgestart kon worden, maar dat [ubo 2] daartoe niet bereid was. Verder was volgens de Bank de verhouding tussen [ubo 2] en [ubo 1] verstoord geraakt.

3.3

Voor zover de Bank met die stellingen, wat daarvan zij, niet alleen een beroep heeft willen doen op art. 6:98 BW Pro en art. 6:101 lid 1 BW Pro, maar ook het causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband tussen haar eigen gedraging en de schade heeft willen betwisten, is die betwisting in het licht van voorgaande oordelen onvoldoende onderbouwd.

3.31

De stelling van de Bank dat de bouw bleef steken in een afbouwpercentage van 50% is tegenover de gemotiveerde stellingen van Parasasa en in het licht van voorgaande oordelen onvoldoende feitelijk onderbouwd. De Bank is in dat verband onvoldoende ingegaan op de beschrijving van de stand van de bouw in het taxatierapport van 3 februari 2009 (hiervoor onder 3.23 weergegeven).

3.32

Zoals het Hof hiervoor onder 3.22 heeft overwogen en gemotiveerd, acht het Hof het in het licht van het partijdebat voldoende aannemelijk dat zonder de tekortkoming van de Bank Parasasa tijdig voldoende aanvullende financiering zou hebben verkregen van OBNA. Anders dan de Bank bij pleitnota na terugwijzing heeft aangevoerd, acht het Hof om tot dat oordeel te komen dus niet nodig dat Parasasa stukken van de kredietcommissie van OBNA in het geding brengt, of andere stukken waaruit kan blijken of in het besluitvormingsproces bij OBNA al een
point of no returnwas gepasseerd. Ook de stelling van de Bank dat de
debt service coverage ratioin de weg stond aan financiering door OBNA, is tegenover de gemotiveerde stellingen van Parasasa en in het licht van voorgaande oordelen onvoldoende feitelijk onderbouwd. Zie ook de berekening van de advocaat-generaal die hiervoor onder 3.22 is weergegeven. De Bank is daarop niet ingegaan.

3.33

Ook de overige stellingen van de Bank zijn onvoldoende feitelijk onderbouwd voor een ander oordeel.

3.34

De uitkomst is opnieuw dat het bestreden vonnis dient te worden bevestigd, behalve wat de rente na 1 juli 2009 betreft (zoals geoordeeld in het vonnis van het Hof van 30 juli 2019). De kosten van de beide hoger beroepen, wat betreft de proceshandelingen die aan de cassatie zijn voorafgegaan, worden opnieuw gecompenseerd. De Bank wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van de Bank, wat betreft de proceshandelingen die na cassatie en terugwijzing zijn verricht.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

bevestigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover in het dictum onder 3.4 de veroordeling van de Bank tot betaling aan Parasasa van het bedrag van de vanaf 1 juli 2009 door haar bij Parasasa in rekening gebrachte (contractuele) rente is beperkt tot: ‘voor zover deze uitgaat boven de wettelijke rente’, en in zoverre – met vernietiging van het dictum onder 3.4 – opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de Bank tot betaling aan Parasasa van het bedrag van de vanaf 1 juli 2009 door haar bij Parasasa in rekening gebrachte (contractuele) rente;

compenseert de proceskosten van beide hoger beroepen, wat betreft de proceshandelingen die aan de cassatie zijn voorafgegaan, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt de Bank in de kosten van het hoger beroep, wat betreft de proceshandelingen die na cassatie en terugwijzing zijn verricht, aan de zijde van Parasasa gevallen en tot op heden begroot op NAf 18.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, G.C.C. Lewin en C.G. ter Veer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 8 november 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

Bevestiging aansprakelijkheid bank voor tekortkoming en schade bij stuklopen appartementenproject

Uitspraak

1.De zaak in het kort

2.Het verloop van de procedure na cassatie en terugwijzing

3.De beoordeling na cassatie en terugwijzing