ECLI:NL:OGHACMB:2021:321 - Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba - Verklaring voor recht wanprestatie en onrechtmatige daad ...

Uitspraak

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Vonnis

de naamloze vennootschappen

21 CARIBBEAN HOMEBUILDERS N.V.,

KELKY GEEL REALTY N.V.,

beide gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk eiseressen, thans appellanten,

gemachtigde: mr. R.T.J.M. Oomen,

tegen

de naamloze vennootschap
ATCO CONCRETE PRODUCTS N.V.,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde,

gemachtigden: mrs. P.R.C. Brown en R.E. Blaauw,

De partijen worden hierna CHB, Kelky en Atco genoemd. CHB en Kelky worden gezamenlijk CHB c.s. genoemd.

1.Het verdere verloop van de procedure

1.1

Het Hof verwijst naar zijn tussenvonnis van 23 oktober 2018. Bij dat vonnis heeft het Hof een derde deskundige benoemd, de heer ir. Roberto Giorgini (hierna: Giorgini). Samen met de eerder twee benoemde deskundigen de heren prof. dr. Rob B. Polder (hierna: Polder) en Hendrick J. Croes (hierna: Croes) wordt de deskundigen verzocht een zevental vragen te beantwoorden.

1.2

Croes, Polder en Giorgini hebben een deskundigenbericht opgemaakt op 29 maart 2019. Concrefy heeft op 18 april 2019 in opdracht van Atco onderzoek uitgevoerd naar de oorzaak van schades aan het complex Oceania Residences. Dit heeft geresulteerd in een rapport van 13 mei 2019. Ter rolzitting van 18 juni 2019 hebben partijen een akte na deskundigenbericht genomen. Ter rolzitting van 27 augustus 2019 hebben partijen een antwoordakte ingediend.

1.3

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De nadere beoordeling

2.1

Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. Atco heeft betonmortel geleverd voor de bouw van het complex Oceania Residences. Bij de bouw van fase 2 is schade geconstateerd, bestaande uit corrosie van de wapening en scheuren in het gebouw. De vraag is of Atco tekort is geschoten in haar verplichting (deugdelijk) beton te leveren en of zij aansprakelijk is voor de schade van CHB c.s. Het Hof heeft bij zijn tussenvonnis van 19 december 2017 overwogen dat de aard van wat is overeengekomen (dat moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf) meebrengt dat Kelky in elk geval mocht verwachten dat het beton(mengsel) een zo laag mogelijk chloridegehalte zou hebben dat het geschikt zou zijn voor enig normaal gebruik ervan. Voor de beoordeling van de juistheid van het betoog van CHB c.s. dat Kelky meer mocht verwachten, gelet op de uitlatingen van Atco op haar website en het feit dat Atco wist over het gebruik dat Kelky van het beton zou maken (namelijk voor de bouw van een condominiumcomplex aan zee in het Arubaanse klimaat), heeft het Hof het benoemen van een deskundige nodig geacht. Vervolgens heeft het Hof twee deskundigen benoemd, te weten Polder en Croes, met het verzoek aan beide deskundigen om gezamenlijk een persoon aan te wijzen die als derde deskundige kan worden benoemd. Partijen zijn het niet eens geworden over een derde deskundige.

2.2

Het Hof heeft bij tussenvonnis van 23 oktober 2018 zelf een derde deskundige, Giorgini, benoemd en de volgende vragen aan de drie deskundigen voorgelegd:

1. Welke (feitelijke afleverings)handelingen mogen van een betonleverancier worden verwacht bij de aflevering van beton of betonmengsel op de bouwplaats in een geval als het onderhavige? Wilt u daarbij ingaan op de betekenis van de aanduiding “pump” in de offerte van 20 februari 2007? (zie r.o. 2.5 van het tussenvonnis van 19 december 2017).

2. Wat mocht Kelky verwachten over het chloridegehalte van het te leveren beton, gelet op alle omstandigheden van het geval? Wilt u daarbij ingaan op de betekenis van:
(i) de uitlatingen van Atco op haar website,

(ii) de omstandigheden dat Atco wist dat Kelky het beton zou gebruiken voor de bouw van een condominiumcomplex aan zee in het Arubaanse klimaat, en

(iii) de gebruiken in de bouw en de daaraan te ontlenen verwachtingspatronen van aannemers en betonleveranciers? (zie r.o. 2.6 van het tussenvonnis van 19 december 2017).

3. Welk chloridegehalte had het door Atco geleverde beton? (zie r.o. 2.7 van het tussenvonnis van 19 december 2017).

4. Hoe verhoudt zich het chloridegehalte van het door Atco geleverde beton met (toepasselijke of gebruikelijke) internationale en lokale normen? (zie r.o. 2.7 van het tussenvonnis van 19 december 2017).

5. Indien het chloridegehalte te hoog was, heeft dit dan (geheel of gedeeltelijk) de geconstateerde betonrot veroorzaakt? Indien de betonrot verschillende oorzaken heeft, waaronder het te hoge chloridegehalte, kunt u dan vermelden wat de andere oorzaken (kunnen) zijn, en een indicatie geven van de mate waarin het te hoge chloridegehalte tot de betonrot heeft bijgedragen, indien mogelijk uitgedrukt in een percentage? (zie r.o. 2.7 van het tussenvonnis van 19 december 2017).

6. Mocht van Kelky worden verwacht dat zij bij de aflevering van het beton of het betonmengsel (of op enig ander moment) een controle zou uitvoeren op het chloridegehalte daarvan? (zie r.o. 2.8 van het tussenvonnis van 19 december 2017).

7. Heeft u verdere opmerkingen die van belang zijn voor de door het Hof te nemen beslissingen?

2.3

De deskundigen hebben op een aantal punten geen overeenstemming kunnen bereiken. Croes heeft met betrekking tot de eerste vijf vragen een van Polder en Giorgini afwijkende zienswijze. Om die reden heeft Croes een eigen beschouwing gegeven en zijn antwoorden op de vragen 1 tot en met 5 in een addendum neergelegd, dat is aangehecht aan het deskundigenbericht.

2.4

Vraag 1 is door de deskundigen Polder en Giorgini samengevat als volgt beantwoord. Een betonleverancier levert het beton af op de bouwplaats. Dit betekent dat het beton met de truckmixer wordt aangevoerd en vanuit de truckmixer wordt overgebracht naar een kubel (een bak aan een kraan van waaruit in de kist wordt gestort) of het beton wordt overgebracht naar een pompinrichting en wordt vanaf daar verder gepompt naar verder of hoger gelegen delen. Zodra het mengsel de truckmixer of de pompbuis verlaat, is het beton afgeleverd. Op Aruba is niet ongebruikelijk – naast het gebruikelijke toevoegen van vertragers aan de betonmix – om de betonmix te voorzien van een fijner toeslagmateriaal met een maximale korrelgrootte van 10 mm. De verwerkbaarheid van het mengsel is cruciaal voor de voortgang van het bouwproces. Als de verwerkbaarheid minder goed is (het beton is minder vloeibaar), dan kan de neiging ontstaan er water bij te mengen om het mengsel weer soepel en verwerkbaar te krijgen. Dit wordt algemeen afgeraden, maar is in warme landen niet ongebruikelijk. Croes heeft de vraag als volgt beantwoord. Op Aruba wordt het beton als afgeleverd beschouwd op het moment dat het betonmengsel de losgoot van de betonmixer verlaat. De beton-kubel behoort tot de werktuigen of hulpmiddelen van de aannemer of wordt door de aannemer van derden gehuurd. In het Oceania 2 project zijn de pumptrucks van Atco gehuurd. De verhuurder van het materieel is niet verantwoordelijk voor het te verpompen beton; dat is de aannemer zodra dit de losgoot van de betontruck verlaat. Het opstijven van het beton wordt eerst in een zetmaat- of slumptest uitgevoerd. Blijkt het beton niet meer makkelijk te verwerken en is de “batchingtime” nog niet verstreken, dan worden vertragers en/of plasticizers toegevoegd. Als de batchingtime al is verstreken, dan kan de betoninspecteur het betonmengsel in de truck afkeuren. Het is dan aan de aannemer om te beslissen of het afgekeurde beton wordt afgevoerd of voor eigen risico en kosten in het bouwproject wordt verwerkt.

2.5

Vraag 2 is door de deskundigen Polder en Giorgini samengevat als volgt beantwoord. De website was niet actief voor en tijdens de leveringen van het beton. De website werd pas in 2012 geactiveerd. Er is een betonmix met sterkte “B25” geoffreerd voor een gewapend betonnen complex aan zee in Aruba. Code B25 verwijst naar de Nederlandse norm, die inhoudt dat de gestelde grenswaarde, waarbij het maximaal toelaatbare gehalte aan chloride in conventioneel gewapend beton bij nieuwbouw wordt overschreden, ligt op 0,4% massa ten opzichte van het cementgewicht. Beton dat geschikt is voor normaal gebruik betekent in dit geval gebruik voor een gebouw aan zee in Aruba. Deze norm is in Aruba bekend en wordt sinds jaar en dag veelvuldig toegepast. Als er geen specifieke eisen aan de betonmix gesteld worden, dan mag de aannemer ervan uitgaan dat deze conform de Nederlandse norm wordt geleverd, dus een chloridegehalte van maximaal 0,4% ten opzichte van het cementgewicht. Croes heeft op deze vraag het volgende geantwoord. Kelky mocht van Atco verwachten dat zij beton van goede kwaliteit zou leveren op basis van de te stellen eisen. Het omschrijven van de eisen is hier niet gebeurd. Atco mocht van Kelky verwachten dat zij de betonstort op een technisch verantwoorde wijze zou voorbereiden en de technische handelingen zo kundig mogelijk zou verrichten. De verwachting dat het beton een zo laag mogelijk chloridegehalte zou moeten hebben moet getoetst worden aan de toen geldende wet- en regelgeving in Aruba.

2.6

Op vraag 3 hebben Giorgini en Polder samengevat als volgt geantwoord. In alle monsters van de onderzoeken werd een verhoogd chloridegehalte aangetroffen. Rekening houdend met de onnauwkeurigheid van de analyse betekent dit dat alle beton van fase 2 ongeveer 0,6% chloride op cementgewicht bevatte. Bij een betrouwbaarheid van 95% en een maximaal toelaatbare afwijking (tolerantie) van 10% zou een minimale steekproefgrootte van 68 monsters benodigd zijn. In dit geval zijn dus ruim meer (134) dan het benodigde (68) aantal betonmonsters genomen en geanalyseerd. Croes heeft zijn twijfels bij de rapporten van Centeno en Mc Call geuit omdat in deze rapporten het chloridegehalte als een percentage van het cementgewicht wordt bepaald en niet duidelijk is hoe het cementgewicht is bepaald. Men heeft slechts 24 betonkernen geboord in plekken die betonrot vertoonden, terwijl het project ruim 23.200 m2 vloeroppervlakte in beslag neemt. Met de beperkte monsterneming van 24 boorkernen is het onderzoek niet representatief voor het gehele Oceania fase 2 complex. De onderzoekers hebben nagelaten om monsters te nemen in de ruimtes waar geen betonrot zichtbaar was.

2.7

Vraag 4 is, samengevat, als volgt door Giorgini en Polder beantwoord. De meest toegepaste norm in Aruba is de Nederlandse norm (een chloridegehalte van maximaal 0,4% massa ten opzichte van het cementgewicht). Atco heeft aangeven deze toe te passen. Het chloridegehalte van het door Atco voor fase 2 van Oreania ligt boven deze maximale waarde. Croes stelt dat de onderzoeksrapporten van Centeno en McCall conform internationale normen zijn opgesteld, terwijl de uitvoering van het project volgens regionale Zuid-Amerikaanse en Caribische uitzonderlijke maatstaven en werkwijzen zijn uitgevoerd. De gehanteerde internationale normen zijn niet gebruikelijk en niet wettelijk van kracht in Aruba. Op basis van de kennis van nu (bevestiging Atco van de toepassing van de Nederlandse norm) concludeert Croes dat het gemeten chloridegehalte in de geboorde testkernen niet aan de grenswaarde van 0,4% voldoet. Maar deze norm is volgens Croes niet onverbiddelijk en absoluut; een chloridegehalte van 0,6 tot 0,8% is thans bespreekbaar.

2.8

Vraag 5 beantwoorden Giorgini en Polder, samengevat, als volgt. Het chloridegehalte is te hoog en ligt boven het kritische niveau dat corrosie kan veroorzaken. Carbonatatie, de geringe dekking en de verwerkingsfouten zijn niet in belangrijke mate de oorzaak van de corrosie en de schade. Het te hoge chloride is de hoofdoorzaak van de corrosie en de schade. De hoge tropische temperaturen hebben het corrosieproces vroegtijdig geïnitieerd en vervolgens met grote snelheid laten verlopen. 90 tot 95% van de schade is veroorzaakt door het te hoge chloridegehalte. Croes wijst naar het SGS Intron-rapport, waarin staat dat de grenswaarde maximaal 0,4% chloride bij toepassing in gewapend beton is, maar dat dat niet betekent dat er boven deze grenswaarde corrosie van de wapening optreedt. Het kritische chloridegehalte waarbij corrosie kan optreden kan volgens het rapport tot 0,6% massa van het cementgewicht worden opgetrokken omdat de kans dat corrosie optreedt tussen 0 en 0,6% zeer klein is. Uit onderzoek op internet blijkt dat op basis van nieuwe inzichten, denkwijze en voortschrijdende innovatie in de betonwereld, bij een relatief hogere chloridegehalte in het beton het beton niet zomaar wordt afgekeurd. Croes schat de schade door betonrot en chloride aantasting op 55%.

2.9

Giorgini, Polder en Croes beantwoorden vraag 6 en 7 gemeenschappelijk als volgt. Het bepalen van chloride door een aannemer in het verse betonmengsel of in jong verhard beton is hoogst ongebruikelijk. Op Aruba is geen laboratorium aanwezig dat dergelijke proeven kan uitvoeren. Daarom kon van Kelky niet worden verwacht dat zij het chloridegehalte zou controleren. Vraag 7 wordt beantwoord met nee.

De algemene voorwaarden

2.1

Het Hof heeft bij tussenvonnis van 19 december 2017 het navolgende overwogen. Blijkens de offerte is de toepasselijkheid der algemene voorwaarden van Atco overeengekomen. CHB c.s. hebben zich op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden beroepen op de grond dat deze niet aan Kelky ter hand zijn gesteld. Uit de wettelijke regeling volgt dat de gebruiker (Atco) het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen en wel op zodanige wijze dat de wederpartij eenvoudig kennis kan nemen van de algemene voorwaarden. Deponering bij het Gerecht en verwijzing in de offerte naar de deponering maakt de vereiste mogelijkheid tot kennisneming niet eenvoudig genoeg. Vervolgens heeft het Hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of Atco de algemene voorwaarden ooit aan CHB c.s. ter hand heeft gesteld.

2.11

Atco heeft bij akte gesteld dat de algemene voorwaarden wel ter hand zijn gesteld en dat zij bij akte na tussenvonnis van 20 februari 2018 in randnummers 13 tot en met 16 en met overlegging van bewijsstukken (producties D tot en met J) heeft bewezen dat Kelky heeft kunnen kennisnemen van de algemene voorwaarden van Atco. CHB c.s. betwist (nog steeds) dat de algemene voorwaarden haar voorafgaand aan de bouw ter hand zijn gesteld en heeft daarbij verwezen naar haar stellingen (9 tot en met 15) bij antwoordakte van 13 maart 2018. Atco is er met de door haar overgelegde stukken naar het oordeel van het Hof niet in geslaagd te bewijzen dat de algemene voorwaarden aan CHB c.s. ter hand zijn gesteld voorafgaande of bij het sluiten van de overeenkomst. Aan CHB c.s. is derhalve geen redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 sub b jo Pro artikel 6:234 lid 1 BW Pro). Daarmee slaagt het beroep van CHB c.s. op de vernietigbaarheid van het beding waarop Atco een beroep heeft gedaan.

Het deskundigenbericht

2.12

Atco heeft bezwaren geuit tegen het deskundigenbericht en stelt zich op het standpunt dat aan het deskundigenbericht voorbij moet worden voorbijgegaan. Haar bezwaren tegen het deskundigenbericht heeft Atco gestaafd met het onderzoek van Concrefy, die in opdracht van Atco een second opinion heeft uitgevoerd, en zij heeft gewezen op de afwijkende zienswijze van Croes. Vooropgesteld wordt dat in een geval waarin het standpunt van een door een partij geraadpleegde deskundige afwijkt van dat van de door de rechter benoemde deskundige, de rechter zijn beslissing om de zienswijze van de laatstgenoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder hoeft te motiveren dan door te overwegen dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter moeten ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (zie onder meer HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478 en HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921). De bezwaren van Atco zien concreet op: 1. het deskundigenrapport is gebaseerd op een meerderheidsoordeel van twee Nederlandse deskundigen. Polder trad al als deskundige op in de procedure en heeft in zijn rapport geconcludeerd dat de corrosie is veroorzaakt door een te hoog chloridegehalte en dat andere oorzaken niet in belangrijke mate aan de schade hebben bijgedragen. Croes heeft de meeste kennis uit eigen observatie; 2. de deskundigen hebben geen eigen onderzoek gedaan, maar hebben zich beperkt tot dossieronderzoek; 3. de deskundigen Centeno Rodriquez en Concrete Engineering Consultants hebben een foutieve methodiek gebruikt.

2.13

Bezwaar 1 wordt verworpen. Dat Atco vreest voor de partijdigheid van Polder en Giorgini is onvoldoende, een dergelijke vrees dient gemotiveerd en gerechtvaardigd te zijn. Polder en Giorgini hebben in hun rapport aangegeven dat CHB c.s. geen bemoeienis heeft gehad met het opstellen van het (concept) rapport en zij hebben verklaard dat zij onpartijdig en naar beste weten hun taak hebben vervuld. Het Hof ziet geen reden hieraan te twijfelen. Atco heeft niet gemotiveerd dat Polder en Giorgini niet onafhankelijk ten opzichte van partijen zou zijn. Het enkele feit dat Polder (ook) Nederlander is, is daartoe niet voldoende. Het is juist dat Polder een door CHB c.s. voorgestelde deskundige was. Maar dat geldt ook voor de deskundige Croes, die door Atco is voorgesteld. Dat is nu juist de reden dat het Hof een deskundige heeft toegevoegd aan de deskundigen Polder en Croes en een derde deskundige, Giorgini, heeft benoemd. Giorgini is door het Hof gekozen op basis van de curricula vitae van de kandidaten die door beide partijen zijn voorgesteld. Het feit dat Giorgini en Polder een eensluidende mening zijn toegedaan maakt nog niet dat zij partijdig en vooringenomen zouden zijn, te meer nu Croes in een addendum zijn afwijkende mening heeft kunnen weergegeven en de deskundigen over en weer hebben kunnen reageren op elkaars bevindingen en opinie. Bezwaar 1 faalt.

2.14

Bezwaar 2 snijdt geen hout. Ook haar eigen – na afronding van het deskundigenbericht – ingeschakelde deskundige Concrefy heeft zich beperkt tot dossieronderzoek en heeft geen eigen kernboren genomen. Bovendien hebben de deskundigen niet aangegeven dat zij niet tot beantwoording van de door het Hof gestelde vragen konden komen zonder eigen (veld)onderzoek te doen. Kennelijk was daarvoor ook geen aanleiding omdat partijen het erover eens waren dat het onderzoek van Centeno Rodriques en Concrete Engineering Consultants deskundig was uitgevoerd. Croes heeft weliswaar aangegeven dat er te weinig kernboren zijn genomen, maar ook Croes heeft geen aanleiding gezien zelf kernboren te (doen) nemen en zich niet te beperken tot een dossieronderzoek.

2.15

Wat betreft het derde bezwaar geldt dat de testen die door de deskundigen Centeno Rodriques en Concrete Engineering Consultants zijn uitgevoerd hebben uitgewezen dat in alle gebouwen van fase 2 op alle diepten teveel chloriden zaten. Dat het onderzoek deskundig en kwalitatief goed is uitgevoerd is niet betwist, ook niet door de door Atco geschakelde deskundige Reyes. Reyes mag dan wel van mening zijn geweest dat er te weinig kernboren zijn genomen en met name dat er geen kernboren zijn genomen op plekken die geen betonrot vertoonden, hetgeen ook de visie is van Croes, maar deze mening wordt niet gedeeld door Polder en Giorgini. Zij hebben niet geconcludeerd dat het onderzoek naar de oorzaak van de betonrot niet representatief zou zijn en dat zij daarom niet konden volstaan met een dossieronderzoek. Bovendien hebben CHB c.s. betwist dat er alleen kernboren zijn genomen op plaatsen waar zichtbare schade was. Bezwaar 3 wordt verworpen.

2.16

De stelling van Atco dat onbekend is of het beton dat de schade heeft veroorzaakt geleverd is door Atco of dat dit beton ter plekke door Kelky is gemaakt faalt. Polder en Giorgini hebben in hun rapport gereageerd op die suggestie van de zijde van Atco en daarop als volgt gereageerd. Ongeveer 12% van het beton is door Kelky zelf gemaakt. Dat beton is voornamelijk gebruikt in de funderingen en vloerplaten van de begane grond. Daaraan hebben CHB c.s. toegevoegd dat het toeslagmateriaal van het door Kelky zelf gemaakte beton van Atco afkomstig is en dat wanneer het toeslagmateriaal het verhoogde chloridegehalte bevatte, dan zou ook het door Kelky zelf gemaakte beton hetzelfde chloridegehalte hebben als het door Atco geleverde beton. Hierop is door Atco niets dan wel onvoldoende tegenin gebracht. Atco had haar betwisting dat het door haar geleverde beton de schadeveroorzaker is geweest dan ook nader moeten onderbouwen.

2.17

Het rapport Concrefy kan naar het oordeel van het Hof niet als een voldoende gemotiveerde betwisting van het deskundigenbericht worden beschouwd. Ook de deskundigen van Concrefy komen tot de conclusie dat het chloridegehalte van het beton (vermoedelijk) te hoog is. Dat de betonrot is veroorzaakt door te hoge chlorides in het beton is ook bevestigd door het rapport dat een aantal condomniumeigenaren van het Oceania-resort hebben laten opstellen, reeds in 2012. Concrefy rekent – anders dan Polder en Giorgini (die uitgaat van 90 tot 95%) en Croes (die uitgaat van 55%) – aan het te hoge chloride gehalte slechts 25% van de schade toe, maar onvoldoende inzichtelijk is gemaakt hoe en op basis waarvan deze (afwijkende) inschatting tot stand is gekomen. Daar komt nog bij dat het rapport eenzijdig in opdracht van Atco tot stand is gekomen; Atco heeft CHB c.s. of de door het Hof benoemde deskundigen niet bij deze contra-expertise betrokken. Ook Concrefy heeft dit niet gedaan, terwijl het op zijn minst op de weg van Atco had gelegen om Concrefy de benoemde deskundigen Polder, Giorgini en Croes te laten benaderen om te vragen naar hun opinie over haar bevindingen.

2.18

De aan de door het Hof benoemde deskundigen gestelde vragen zijn zorgvuldig tot stand gekomen, nadat partijen zich hierover hebben kunnen uitlaten. Het Hof zal dan ook binnen het kader van de gestelde vragen die door de deskundigen zijn beantwoord het deskundigenbericht beoordelen. De deskundigen hebben de door het Hof gestelde vragen adequaat beantwoord en hun bevindingen met redenen omkleed. Het Hof acht het deskundigenbericht overtuigend en goed gemotiveerd en maakt de conclusies tot de zijne.

2.19

In de offerte is aangegeven dat bij de betonleveranties de B25-norm wordt gehanteerd, die inhoudt dat het gehalte aan chloride in gewapend beton maximaal 0,4% mag zijn. Kelky mocht er derhalve op vertrouwen dat beton werd geleverd met maximaal 0,4% chloride. Uit het onderzoek is gebleken dat het beton dat gebruikt is voor het Oceania-resort een percentage van 0,6 aan chloride bevat. Dit is 0,2% hoger dan in de offerte van Atco is aangegeven. Het geleverde beton voldoet daarmee niet aan hetgeen partijen zijn overeengekomen en was aldus niet geschikt voor het gebruik dat Kelky mocht verwachten. Croes heeft in zijn addendum het maximum van 0,4% aan chloride niet betwist, maar stelt dat het percentage kan worden opgetrokken naar 0,6% en dat uit onderzoek op internet blijkt dat op basis van nieuwe inzichten, denkwijze en voortschrijdende innovatie in de betonwereld, bij een relatief hoger chloridegehalte in het beton het beton niet zomaar wordt afgekeurd. Ook indien juist, dan laat dit onverlet dat Kelky op basis van de overeenkomst mocht verwachten dat het beton een chloridegehalte van maximaal 0,4% zou bevatten. Polder en Giorgini concluderen dat 90 tot 95% van de schade is toe te rekenen aan het te hoge chloridegehalte. Croes concludeert weliswaar tot een lager percentage (55%), maar Croes heeft niet althans onvoldoende uitgelegd hoe zij tot dit sterk afwijkende percentage heeft kunnen komen. Al met al, is vast komen te staan dat de (hoofd)oorzaak van de schade is dat het beton een te hoog chloridegehalte bevat. Polder, Croes en Giorgini zijn het erover eens dat het bepalen van het chloridegehalte door de aannemer hoogst ongebruikelijk is en dat van Kelky niet kon worden verwacht dat zij het chloridegehalte zou controleren. Het was dan ook de verantwoordelijkheid van Atco. De conclusie luidt dat Atco tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Kelky en dat zij aansprakelijk is voor de schade die CHB c.s. hebben geleden of nog zullen lijden. Het Hof heeft eerder overwogen dat indien Atco toerekenbaar jegens Kelky tekort is geschoten, dat een onrechtmatige daad jegens CHB kan opleveren. De aansprakelijkheid jegens CHB op die grondslag is niet door Atco betwist.

2.2

Met betrekking tot het subsidiaire en meer subsidiaire verzoek van Atco overweegt het Hof dat het aan het oordeel van de feitenrechter is overgelaten om al of niet een deskundigenonderzoek te gelasten. Met het deskundigenbericht van Polder, Croes en Giorgini acht het Hof zich voldoende voorgelicht en heeft het geen nadere deskundige voorlichting meer nodig. Ook is het niet nodig om andere, niet door het Hof benoemde, deskundigen te horen.

2.21

De slotsom luidt dat de grieven slagen. Atco zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

3.Beslissing

Het Hof:

vernietigt het vonnis van het Gerecht van 23 maart 2016;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Atco tekort is geschoten in haar verplichtingen respectievelijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij gehouden is de daardoor door CHB c.s. geleden schade – op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet – te vergoeden;

verwijst de zaak daarvoor naar de schadestaatprocedure;

veroordeelt Atco in de kosten van de eerste aanleg, vastgesteld op een bedrag van Afl. 1.500,00 aan griffierecht en Afl. 212,00 aan betekeningskosten en Afl.. 3.750,00 aan salaris gemachtigde;

veroordeelt Atco in de kosten van het hoger beroep, vastgesteld op een bedrag van Afl. 15.000,00 aan griffierecht en aan kosten deskundigen € 17.639,00 (Giorgini), € 10.865,00 (Polder) en Afl. 41.737,50 (Croes), daarop in mindering te brengen het door CHB c.s. reeds betaalde voorschot en een bedrag van Afl. 6.000,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, Th.G. Lautenbach en J. de Boer, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2021 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.