Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2018 Vonnis no.:
Registratienummer: AR 58467/12 - H 74/17
Datum uitspraak: 20 maart 2018
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschappen
1. [APPELLANTE 1] N.V.,
2. [APPELLANTE 2] N.V.,
3. [APPELLANTE 3] N.V.,
4. [APPELLANTE 4] N.V.,
5. [APPELLANTE 5] N.V.,
alle gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
thans appellanten,
gemachtigde: mr. A.C. Small,
tegen
de naamloze vennootschap
BANCO DI CARIBE N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. A.C. van Hoof.
Appellanten worden hierna afzonderlijk [appellante 1], [appellante 2], [appellante 3], [appellante 4] en [appellante 5] en gezamenlijk [appellanten] genoemd. Geïntimeerde wordt Banco di Caribe genoemd.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 9 januari 2017 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen en op 29 september 2014 en 28 november 2016 uitgesproken vonnissen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: GEA).
1.2
Bij op 20 februari 2017 ingekomen memorie van grieven hebben [appellanten] zes grieven tegen de vonnissen aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof de vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van Banco di Caribe alsnog zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, die van [appellanten] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Banco di Caribe in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij op 10 mei 2017 ingekomen memorie van antwoord, met producties, heeft Banco di Caribe de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de bestreden vonnissen zal bevestigen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in beide instanties.
1.4
Op 12 oktober 2017 hebben partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2.De beoordeling
2.1
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.1.1 [
betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is statutair directeur van een aantal vennootschappen, die gezamenlijk worden aangeduid als de [betrokkene 1]-groep. [appellanten] maken deel uit van de [betrokkene 1]-groep. [appellante 1] exploiteert een bedrijf dat in onroerend goed belegt.
2.1.2
Banco di Caribe is sinds 2004 de bankier van de [betrokkene 1]-groep. Banco di Caribe heeft kredietfaciliteiten verleend aan [appellanten], verdeeld over de afzonderlijke vennootschappen. In 2007 zijn de kredietfaciliteiten in onderling overleg geherstructureerd.
2.1.3
In het kader van de herstructurering heeft Banco di Caribe in 2007 het krediet uitgebreid en aanvullende voorwaarden gesteld. In dat verband hebben partijen op 23 januari 2007 een 'group collateral'-overeenkomst gesloten. [appellante 1] heeft extra zekerheden aan Banco di Caribe verschaft. Banco di Caribe heeft de aandelen in [appellante 1], [appellante 5] en [appellante 2] in fiduciaire eigendom verkregen. [appellanten] hebben zich verbonden om onroerend goed te verkopen.
2.1.4
Vanaf 2007 hebben [appellanten] herhaaldelijk niet voldaan aan de overeengekomen aflossingsverplichtingen. Banco di Caribe heeft in dat verband aanmaningsbrieven gestuurd in 2007, 2008, 2009 en 2010.
2.1.5
In 2010 en 2011 hebben [appellanten] getracht in der minne tot een oplossing te komen. Dit is niet gelukt.
2.1.6
In de loop der jaren hebben [appellanten] diverse betalingen aan Banco di Caribe gedaan, onder meer na verkoop van onroerende zaken.
2.1.7
In een tussen Banco di Caribe en [appellante 1] gevoerde procedure voor het GEA (zaaknummer AR 35021/10) heeft Banco di Caribe aanvankelijk betaling gevorderd van het volgens haar uitstaande saldo. Die vordering heeft zij echter verminderd tot nihil, aangezien zij inmiddels zekerheden had uitgewonnen. Zij heeft in die procedure haar eis vermeerderd met een verklaring voor recht dat [appellante 1] de bedragen verschuldigd is geweest zoals die uit haar administratie blijken, maar het GEA heeft die eisvermeerdering niet toegestaan. In die procedure heeft [appellante 1] in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Banco di Caribe haar zorgplicht heeft geschonden, en schadevergoeding. Na bij vonnis van 18 februari 2013 de zaak naar de rol te hebben verwezen, heeft het GEA bij vonnis van 24 maart 2014 de reconventionele vorderingen afgewezen. Bij vonnis van 24 februari 2015 (zaaknummer H 283/14) heeft het Hof de vonnissen van het GEA, voor zover in reconventie gewezen, bevestigd.
2.2
In dit geding heeft Banco di Caribe, na vermindering van eis in eerste aanleg, een verklaring voor recht gevorderd dat Banco di Caribe opeisbare vorderingen op [appellanten] heeft met een omvang zoals die blijkt uit haar administratie, en hoofdelijke betaling van NAf 4.161.136,67 en USD 196,12, met rente en kosten. [appellanten] hebben in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Banco di Caribe haar zorgplicht heeft geschonden, en schadevergoeding, op te maken bij staat.
Het GEA heeft de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht.
2.3
Anders dan Banco di Caribe heeft aangevoerd, is er geen reden [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren (hetzij in hun vorderingen, hetzij in hun hoger beroep) vanwege eerder gegeven rechterlijke beslissingen. Hetgeen in kort geding is beslist, bindt de bodemrechter niet (art. 229 Rv). De bodemzaak met zaaknummers AR 30521/10 - H 283/14 (zie rov. 2.1.7 hiervoor) houdt weliswaar verband met de onderhavige zaak, maar dat neemt niet weg dat de onderhavige zaak (waarbij meer procespartijen betrokken zijn en waarin deels andere gronden worden aangevoerd) beoordeling behoeft.
2.4
In grief 1 doen [appellanten] een gecombineerd beroep op dwaling en op misbruik van omstandigheden.
2.5
Ter onderbouwing van het beroep op dwaling hebben [appellanten] aangevoerd, naar het Hof begrijpt, dat zij bij de herfinanciering in 2007 niet hoefden te voorzien dat de toen overeengekomen voorwaarde over herfinanciering van een "balloon payment" hun nekslag zou worden. Banco di Caribe had ruim van tevoren moeten mededelen dat een verlenging van de overeenkomst van 2007 onder stringentere voorwaarden zou geschieden, en dat [appellanten] anders maar een andere financierder zouden moeten zoeken, aldus [appellanten].
2.6
Bij de herfinanciering in 2007 is over een "balloon payment" (een eenmalige afsluitende betaling) het volgende overeengekomen (zie rov. 3.8 van het Hofvonnis van 24 februari 2015):
"- along with the 36th annuity a balloon payment must be done.
Refinancing of the balloon installments can be done at the Bank's decretion, subject to Borrower's adhering to all loan conditions."
Deze bewoordingen maken duidelijk dat herfinanciering van de balloon payment niet uitgangspunt is, maar dat Banco di Caribe daartoe naar eigen goeddunken kan besluiten, afhankelijk van de vraag of [appellante 1] aan al zijn verplichtingen uit de leningsovereenkomsten voldoet.
Indien [appellanten] deze voorwaarde anders hebben begrepen, dan maakt dat de overeenkomst niet vernietigbaar wegens dwaling, omdat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de dwaling te wijten is aan een inlichting van Banco di Caribe, of dat Banco di Caribe [appellanten] hadden behoren in te lichten over de juiste betekenis van deze voorwaarde, of dat Banco di Caribe van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als [appellanten] Aan de voorwaarden die art. 6:228 lid 1 BW aan vernietigbaarheid wegens dwaling stelt, is dus niet voldaan.
2.7
Indien [appellanten] in 2007 hebben begrepen dat het Banco di Caribe niet vrij zou staan om in 2009 nadere voorwaarden te stellen voor continuering van de kredietrelatie, dan geldt daarvoor hetzelfde. Het ligt voor de hand om in 2007 ervan uit te gaan dat Banco di Caribe in 2009 opnieuw de risico's zou willen inschatten en daarbij ook rekening zou houden met de wijze waarop [appellanten] 2007-2009 de leningsvoorwaarden zouden zijn nagekomen en met de exposure die [appellanten] in 2009 zouden hebben. Ook in zoverre is niet voldaan aan de voorwaarden voor vernietigbaarheid wegens dwaling.
2.8
Overigens hebben [appellanten] ook niet toegelicht in hoeverre zij (bij een in haar visie juiste voorstelling van zaken) in 2007 een voor hun gunstigere financieringsregeling hadden kunnen verkrijgen, hetzij bij Banco di Caribe, hetzij elders. Daarbij is van belang dat Banco di Caribe in 2004 een kredietrelatie heeft overgenomen en dat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld over de vraag hoe hun financiële positie toen was.
2.9
Het beroep op dwaling wordt dus verworpen.
2.1
Ter onderbouwing van het beroep op misbruik van omstandigheden hebben [appellanten] aangevoerd, naar het Hof begrijpt, dat [appellanten] in 2004 naar Banco di Caribe zijn overgestapt, omdat zij op de beperkte financieringsmarkt van Curaçao geen andere mogelijkheid hadden om hun leningen van NAf 9 miljoen elders onder te brengen tegen een lagere rente dan hun toenmalige bankiers hanteerden. In 2006 is Banco di Caribe akkoord gegaan met de aankoop van een pand in Jan Sofat. In 2007 hadden [appellanten] geen andere uitweg dan de herfinanciering aan te gaan op de door Banco di Caribe gestelde aanvullende voorwaarden, waaronder de voorwaarde over herfinanciering van de balloonpayment. Dit was een wurgcontract. Ook in 2009 heeft Banco di Caribe aan [appellanten] een herstructurering opgelegd die hun het mes op de keel zette, aldus [appellanten]
2.11
Zoals hierna in rov. 2.23 zal worden toegelicht, verenigt het Hof zich met de oordelen van het GEA in rov 4.10 van het bestreden vonnis dat de [betrokkene 1]-groep bestaat uit vennootschappen die door een ervaren zakenman worden aangestuurd en dat ervan mag worden uitgegaan dat [appellanten] naar behoren in staat waren voor zichzelf op te komen en risico's in te schatten en af te wegen. Gelet op dat uitgangspunt is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Banco di Caribe [appellanten] ervan had behoren te weerhouden in 2004 naar haar over te stappen op de voorwaarden als toen overeengekomen, of om akkoord te gaan met de herstructurering in 2007 op de toen overeengekomen voorwaarden. Ook is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat Banco di Caribe [appellanten] had behoren te weerhouden van enige rechtshandeling in 2009. Indien [appellanten] in de loop van de tijd om welke reden dan ook in een zo ongunstige zakelijke positie zijn geraakt dat zij geen andere keus meer hadden dan akkoord te gaan met de (nadere) voorwaarden die Banco di Caribe stelde, dan is dat aan henzelf toerekenbaar, althans dan behoefde dat voor Banco di Caribe geen reden te zijn om minder stringente voorwaarden te stellen.
2.12
Het beroep op misbruik van omstandigheden wordt daarom eveneens verworpen.
2.13
Grief 1 kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
2.14
Grief 2 klaagt over het passeren van bewijsaanbiedingen van [appellanten]
2.15
In de diverse gedingstukken van [appellanten] heeft het Hof bewijsaanbiedingen aangetroffen, die weliswaar voldoende specifiek zijn voor wat betreft de namen van de getuigen, maar onvoldoende specifiek voor wat betreft van belang zijnde feitelijke stellingen. In sommige gevallen worden er wel voldoende specifiek bepaalde feitelijke stellingen te bewijzen aangeboden, maar zijn die stellingen niet van belang (althans is onvoldoende duidelijk gemaakt waarom ze van belang zijn). In andere gevallen is de verwijzing naar de stellingen niet specifiek genoeg.
Bij de toelichting op de grief hebben [appellanten] gesteld en te bewijzen aangeboden dat [betrokkene 1] voor een aandelenoverdracht heeft getekend zonder dat hij werd bijgestaan door een deskundige. Die stelling is niet van belang, aangezien [betrokkene 1] een ervaren zakenman is die in staat moet worden geacht om zijn belangen naar behoren te behartigen en zelf (voor eigen risico) in te schatten wanneer hij wel of niet gebruik wenst te maken van deskundige bijstand.
Ook hebben [appellanten] gesteld en te bewijzen aangeboden dat
Banco di Caribe in haar boeken de rekeningen van [appellante 1], [appellante 4] en [appellante 3] heeft geconsolideerd. Volgens [appellanten] houdt dit in dat zij erop mochten vertrouwen dat er sprake was van een herfinanciering (op p. 5 van de memorie van grieven, onderste helft; op p. 11 van de memorie van grieven, bovenste helft, staat dat [appellanten] dit niet hebben gesteld; voor de zekerheid bespreekt het Hof deze stelling toch; zie ook rov. 2.24 hierna). Indien er sprake is van de gestelde consolidatie, kan daaraan het gestelde vertrouwen niet worden ontleend. Daarom is deze stelling (die overigens niet is betwist) niet van belang.
[appellanten] heeft ook aangeboden enige (andere) onbetwiste stellingen te bewijzen. Onbetwiste stellingen behoeven echter geen bewijs (zie
art. 145 lid 1 Rv).
Grief 2 wordt daarom verworpen.
2.16
Grief 3 heeft betrekking op de feitenvaststelling. Het Hof heeft daarmee reeds rekening gehouden bij zijn eigen feitenvaststelling. In de toelichting op de grief betrekken [appellanten] nog enige stellingen zonder duidelijk te maken waarom die, indien juist, tot een andere beoordeling van de vorderingen moeten leiden. De grief heeft daarom geen succes.
2.17
Grief 4 heeft ook betrekking op de feitenvaststelling. Ook daarmee heeft het Hof reeds rekening gehouden.
2.18
In de toelichting op de grief hebben [appellanten] het volgende betoogd. Banco di Caribe heeft de aandelen in [appellanten] (behalve in [appellante 2]) in fiduciaire eigendom verkregen. Op enig moment verlangde Banco di Caribe dat de aandeelhouders van [appellanten] akkoord zouden gaan met een voorstel van haar om tot een minnelijke regeling te komen. [appellanten] hebben vervolgens Banco di Caribe als aandeelhoudster opgeroepen. Banco di Caribe heeft echter geweigerd haar stem als aandeelhoudster uit te brengen. Daarna is Banco di Caribe overgegaan tot uitwinning van haar zekerheden en is zij tegen [appellanten] gaan procederen. Door deze handelwijze heeft Banco di Caribe haar zorgplicht geschonden, aldus [appellanten]
2.19 [
appellanten] hebben niet gesteld dat Banco di Caribe zekerheden is gaan uitwinnen op de enkele grond dat zijzelf weigerde akkoord te gaan met haar eigen voorstel. Ook overigens hebben [appellanten] met het hiervoor weergegeven betoog onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Banco di Caribe door de daar beschreven handelwijze een zorgplicht hebben geschonden. Het lag op hun weg daar meer over te stellen in het licht van de omstandigheid dat het GEA in rov. 4.11 van het bestreden vonnis heeft aangenomen dat Banco di Caribe het bestuur over de vennootschappen altijd aan [betrokkene 1] heeft overgelaten, ook nadat zij de aandelen van de vennootschappen in fiduciaire eigendom had verkregen.
De stelling van [appellanten] dat degene die alle aandelen van een vennootschap in fiduciaire eigendom houdt, mede in het belang van die vennootschap moet handelen, is te algemeen om te kunnen dienen als voldoende grondslag voor een schending van de zorgplicht van Banco di Caribe. Het Hof kan ook niet inzien wat de verwijzing naar HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2701, RvdW 2011/1507, bijdraagt aan het betoog van [appellanten]
2.2
Grief 4 mist doel.
2.21
Grief 5 is gericht tegen alles wat het GEA onder het kopje "4. de beoordeling" heeft overwogen. De grief zelf voldoet daarmee niet aan het kenbaarheidsvereiste.
2.22
In de toelichting op de grief klagen [appellanten] onder meer over het oordeel van het GEA (in rov. 4.6) dat zij de hoogte van de vordering onvoldoende hebben weersproken. Ter toelichting op hun betwisting voeren zij aan dat op een lening van (volgens [appellanten]) NAf 13 miljoen een bedrag van NAf 24 miljoen is betaald (inclusief ongespecificeerde veilingopbrengsten en "niet teruggedraaide renten"). Dit argument heeft het GEA onder ogen gezien. Het Hof verenigt zich met het oordeel van het GEA dat [appellanten] met dit argument onvoldoende zijn ingegaan op het betoog van Banco di Caribe over oplopende schulden waarover rente is berekend, dat onderbouwd is met sluitende mutatieoverzichten (rov. 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis).
2.23
Verder betogen [appellanten] dat zij niet kunnen worden aangemerkt als professionele wederpartijen van Banco di Caribe. Zij hebben een beroep gedaan op HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, NJ 2014/496. Eerstgenoemde zaak ging over een groep beleggers die via een stichting procedeerde tegen een bank, omdat de bank niet was nagegaan of een rekeninghouder in strijd met de wet handelde door zonder vergunning als vermogensbeheerder op te treden. De tweede zaak ging over een man die zijn expertisebedrijf had verkocht en een deel van zijn aldus verkregen vermogen bij een bank had belegd. Die situaties zijn niet vergelijkbaar met een situatie als de onderhavige, waarin vennootschappen die een real estate-bedrijf uitoefenen, een fitness-centrum en een restaurant exploiteren en andere handel verrichten, kredietfaciliteiten van een bank hebben verkregen ter financiering van hun activiteiten. Het Hof verenigt zich met het oordeel van het GEA in rov 4.10 van het bestreden vonnis dat de [betrokkene 1]-groep bestaat uit vennootschappen die door een ervaren zakenman worden aangestuurd en dat ervan mag worden uitgegaan dat [appellanten] naar behoren in staat waren voor zichzelf op te komen en risico's in te schatten en af te wegen.
2.24
Verder hebben [appellanten] geklaagd over de verwerping van het GEA van hun betoog dat de consolidatie van de schulden ongeoorloofd was.
Naar het Hof begrijpt, houdt de stelling van [appellanten] in hoger beroep (hier) in dat [appellanten] met de consolidatie akkoord zijn gegaan in het vertrouwen dat Banco di Caribe tot herfinanciering zou overgaan, en dat deze consolidatie ongedaan moet worden gemaakt, omdat gebleken is dat Banco di Caribe niet bereid was tot herfinanciering over te gaan.
2.25
Dit betoog faalt. De 'group collateral'-overeenkomst stamt uit 2007.
Er was toen reeds sprake van aanvullende voorwaarden van Banco di Caribe ten opzichte van 2004. Deze aanvullende voorwaarden waren voor Banco di Caribe op dat moment voldoende om de financiering voort te zetten. [appellanten] mochten daaraan niet het vertrouwen ontlenen dat de financiering ook daarna zou worden voortgezet als zij niet zouden voldoen aan de voorwaarden met betrekking tot de "balloon payment" (zie rov. 2.6 hiervoor). Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de
'group collateral'-overeenkomst geen voldoende grondslag was om de gestelde consolidatie in de boeken van Banco di Caribe door te voeren (de toelichting op grief 3 klaagt hier wel over, maar zonder enige motivering).
Voor zover de pleitnota in hoger beroep van [appellanten] nieuwe stellingen bevat over de consolidering (een "foefje", volgens [appellanten]), is dat tardief.
2.26
Voor het overige falen de in de toelichting op grief 5 vervatte klachten op de gronden die het Hof reeds heeft genoemd bij de bespreking van de overige grieven.
2.27
Grief 6 richt zich tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het Hof is echter van oordeel dat een belangenafweging de uitvoerbaarverklaring bij voorraad rechtvaardigde.
2.28
Voor het overige faalt grief 6 bij gebrek aan zelfstandig belang.
2.29
De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bevestigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Banco di Caribe gevallen en tot op heden begroot op NAf 358,91 aan verschotten en NAf 27.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en M.W. Scholte, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 20 maart 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.