ECLI:NL:OGHACMB:2017:231

Uitspraak

Strafzaken over 2017 | AV

Datum uitspraak: 28 augustus 2017

Zaaknummer: H 202/2016

Parketnummer: P-2015/08683

Tegenspraak

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

O N T N E M I N G S B E S L I S S I N G

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 25 november 2016 op de vordering ex artikel 1:77 van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen de veroordeelde:

[naam veroordeelde A],

geboren op [een datum in het jaar] 1967 in Nederland,

wonende in Aruba, [adres],

thans in Aruba gedetineerd.

Procesgang en onderzoek van de zaak

Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 23 september 2016 en 27 september 2017, zoals daarvan blijkt uit de processen-verbalen van die terechtzittingen, alsmede van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2017 in Aruba, die op 17 juli 2017 is voortgezet in Curaçao met behulp van een directe beeld- en geluidsverbinding met het gerechtsgebouw in Aruba.

Het Hof heeft kennis genomen van de vordering van de procureur-generaal, mr. F.A.P.M. van Deutekom, en van hetgeen door de veroordeelde en diens raadslieden, mrs. D.G. Kock, D.G. Illes en A. de Bie, naar voren is gebracht.

De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de schatting van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van Afl. 1.222.533,40 en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan het land Aruba.

In eerste aanleg is die schatting vastgesteld op een bedrag van Afl. 387.375,08 en is aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan het land Aruba.

Zowel de veroordeelde als de officier van justitie heeft hoger beroep ingesteld.

Beslissing waarvan beroep

De beslissing waarvan beroep kan niet in stand blijven, nu het Hof tot een ander oordeel komt.

Grondslag ontnemingsvordering

Bij vonnis van 31 juli 2017 is in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak (geregistreerd onder hetzelfde parketnummer en zaaknummer H 171/2016) ten aanzien van de veroordeelde onder meer bewezen verklaard dat:

hij in
of omstreeksde periode van 1 juni 2013 tot en met
3024juni 2015 in Aruba en
/ofNederland en
/ofVenezuela, tezamen en in vereniging met
een of meerander
(en
),
althans alleen, (telkens)van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt,
althans zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen,immers
heeft/hebben
hij,verdachte
,en
/ofzijn mededader
(s
) (telkens
)

(van)
een of meervoorwerp
(en
), te weten
een of meer (contante
)geldbedrag
(en
)tot een totaalbedrag van – circa – 23.352.500 euro (hoofdsom)
,en/of 2.833.340 euro (transport d.d.
23juni 2015)
,en/of 934.100 euro (commissie),
althans enig(e) (contante) geldbedrag(en)

a. a) de
werkelijke aard en/of herkomst en/of vindplaats en/of vervreemding en/ofverplaatsing verborgen en/of verhuld, en
/ofverborgen en
/ofverhuld wie de rechthebbende(n) op
dat/die voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
)was/waren en
/ofwie
dat/die voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
)voorhanden (heeft/hebben ge)had(den)

door (telkens)

(hoofdsom
en/oftransport d.d.
23juni 2015)

-
dat/die voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
) (heimelijk
)in ontvangst te nemen en
/of (vervolgens
)

-
dat/die voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
)in te pakken in (bruin) (pak)papier en
/ofte verpakken in plastic en
/ofte verstoppen in gemalen kip/kiprollade en
/ofdie gemalen kip/kiprollade in te vriezen en
/ofin dozen te verpakken en
/of (vervolgens
)

-
dat/die
(aldus verpakte
)voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
) (heimelijk
)op te slaan
(in koelvriesinstallaties
)(van het bedrijf [bedrijf 1] te Roermond, Nederland) en
/of (vervolgens
)

-
dat/die
(aldus verpakte
)voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
)in een
of meer(zee)container
(s)te plaatsen
(tussen andere producten
)en
/of (vervolgens
)

-
dat/die
(aldus verpakte
)voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
)te
(doen
)transporteren naar Aruba en/of (vervolgens)

-
dat/die
(aldus verpakte
)voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
) (heimelijk
)op te slaan
(in koelvriesinstallaties
) (die ter beschikking stonden van hem
,verdachte
,althans
het/zijn onderneming/restaurant [bedrijf 2]) en/of (vervolgens)

-
dat/die
(aldus verpakte
)voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
)(deels) over te dragen aan zijn, verdachtes
,mededader(s) en/of (deels) te (doen) transporteren naar Venezuela en/of
daarbij (telkens)

- die gemalen kip/kiprollade
(bij [bedrijf 1]
)te (doen) bestellen op naam van/door de onderneming [bedrijf 3] en
/ofte (doen) factureren door [bedrijf 1] aan [bedrijf 3] en
/ofin
(bij de transporten behorende
)douanedocumentatie op te (doen) nemen dat die gemalen kip/kiprollade bestemd was voor [bedrijf 3] en
/of

(commissie)

-
dat/die voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
) (heimelijk
)in ontvangst te nemen en/of (vervolgens)

-
dat/die voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
)in te pakken in (bruin) (pak)papier en/of te verpakken in plastic en/of (vervolgens)

-
dat/die voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
)(geheel of ten dele) in bewaring te geven bij zijn, verdachtes
,broer [broer verdachte A] en
/ofzijn, verdachtes
,zus [zus verdachte A] en/of

-
dat/die voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
) (door zijn, verdachtes, broer [broer verdachte A]
)(ten dele) meermalen,
althans eenmaal,in Nederland te laten overhandigen aan een
of meerperso
(o
)n
(en) ter uitbetaling (in andere valuta) aan hem, verdachte in Arubaen
/of

-
dat/die voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
)(ten dele) te verstoppen in gemalen kip/kiprollade en
/ofdie gemalen/kip/kiprollade in te vriezen en
/ofin dozen te verpakken en
/of(vervolgens)
dat/die
(aldus verpakte
)voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
) (heimelijk
)op te slaan
(in koelvriesinstallaties
)(van het bedrijf [bedrijf 1] te Roermond, Nederland) en
/of (vervolgens
) dat/die
(aldus verpakte
)voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
)in een
of meer(zee)container
(s)te plaatsen
(tussen andere producten
)en
/of (vervolgens
) dat/die
(aldus verpakte
)voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
)te
(doen
)transporteren naar Aruba
, onder meerten behoeve van hem, verdachte
,

en
/of

b) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen
en/of omgezeten/of van
dat/die voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
)gebruik gemaakt,

terwijl hij
en/ofzijn mededader(s)(telkens
)wist
(en)of begreepdat
dat/die voorwerp
(en
)/geldbedrag
(en
), onmiddellijk of middellijk, afkomstig
was/waren uit enig misdrijf.

Zoals uit de in dat vonnis opgenomen bewijsmiddelen blijkt, ziet dit bewezen verklaarde op het herhaaldelijk witwassen van geld in verband met het transporteren van grote contante geldbedragen in verborgen toestand, in de periode van 1 juni 2013 tot en met 24 juni 2015, en is met het bewezen verklaarde witwassen in totaal een getransporteerd geldbedrag gemoeid geweest van € 30.250.000,--.

Het bewezen verklaarde is gekwalificeerd als medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel was tot 15 februari 2014 geregeld in artikel 38e van het toenmalige Wetboek van Strafrecht van Aruba en sindsdien in artikel 1:77 van het huidige Wetboek van Strafrecht van Aruba. Het criterium in beide bepalingen is, voor zover het gaat om voordeel uit het bewezen verklaarde feit, gelijkluidend, namelijk of de veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat met de bewezen verklaarde handelwijze van de veroordeelde een groter bedrag aan in totaal getransporteerd geld is gemoeid dan in de bewezenverklaring tot uitdrukking is gebracht. Anders dan het Gerecht in eerste aanleg kennelijk meent, kan dat grotere bedrag worden betrokken in de berekening van het door de veroordeelde verkregen voordeel, nu dit grotere bedrag in rechtstreeks verband staat met het bewezen verklaarde feit en evenmin in strijd is met de letterlijke tekst van de bewezenverklaring.

Bewijsmiddelen

Het Hof legt de bewijsmiddelen die in de strafzaak voor het bewijs zijn gebezigd, ook ten grondslag aan zijn ontnemingsbeslissing. Omwille van de leesbaarheid zijn deze bewijsmiddelen als een aanvulling op deze beslissing opgenomen. Opgemerkt wordt dat waar over verdachte wordt gesproken, veroordeelde moet worden gelezen.

Vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

1.Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde gewoontewitwassen ten minste een bedrag aan € 1.210.000,-- heeft genoten.

Het Hof verwijst daarvoor naar hetgeen is overwogen in het vonnis dat in de strafzaak is gewezen.

Het Hof brengt in dat verband in herinnering dat op grond van de volgende notities die in de strafzaak in beslag zijn genomen, is berekend wat de veroordeelde aan commissiegelden heeft ontvangen:

pakket 1 = 80: 80.000,-- euro;
pakket 2 = 90: 90.000,-- euro;
pakket 3 = 80: 80.000,-- euro;
pakket 4 = 140 140.000,-- euro;
pakket 5 = 70 70.000,-- euro;
pakket 6 = 100 100.000,-- euro;
pakket 7 = 70 70.000,-- euro;
pakket 8 = 75 75.000,-- euro;
pakket 9 = 115 115.000,-- euro;
pakket 10 = 50 50.000,-- euro;
pakket 11 = 75 75.000,-- euro;
pakket 12 = 85 85.000,-- euro;
pakket 13 = 60 60.000,-- euro;

----------------------

1.090.000,-- euro.

In aanmerking moet worden genomen dat deze notities in oktober 2014 zijn gemaakt en dat [D] het geld voor de in dit onderzoek onderschepte container eerst in december 2014 heeft ontvangen. De commissie van de veroordeelde voor die container – zijnde € 120.000,-- euro (€ 73.000,-- in de container en € 47.000,-- bewaard door [D]) – zat dus niet in een van de dertien hiervoor beschreven pakketten.

2.Aangezien een betalingsverplichting ex artikel 1:77 van het Wetboek van Strafrecht – gelijk het geval is ten aanzien van andere vermogenssancties zoals een geldboete en een schadevergoedingsmaatregel – moet worden uitgedrukt in een wettig Arubaans betaalmiddel, zal het Hof de tegenwaarde van het voordeel in Arubaanse florijn berekenen. De tegenwaarde is afhankelijk van de wisselkoers; ten aanzien van de Arubaanse florijn bestaat ten opzichte van de euro immers geen vaste wisselkoers.

Bij de bepaling van de datum waarop de wisselkoers moet worden vastgesteld, dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. In dit geval is niet duidelijk geworden of, en zo ja, wanneer en welk deel van het voordeel, is omgewisseld, laat staan in welke valuta.

In zo’n onduidelijk geval moet naar het oordeel van het Hof worden uitgegaan van de wisselkoers op het moment van de voltooiing van het delict, tenzij dat tot een onredelijke uitkomst zou leiden. De wisselkoers was op de laatste dag van de bewezen verklaarde periode, 24 juni 2015, volgens de website wisselkoersen.nl (de website die ook in het ontnemingsrapport wordt gebruikt) gesteld op Afl. 2,0141.

Het Gerecht in eerste aanleg, de officier van justitie en de procureur-generaal zijn in hun berekeningen uitgegaan van een lagere wisselkoers, namelijk de wisselkoers op de datum waarop de berekeningen voor de ontnemingsrapporten zijn gemaakt (Afl. 1,9624 op 9 maart 2016). Het Hof ziet onvoldoende aanleiding hen daarin te volgen. Die datum is immers op geen enkele wijze gekoppeld aan het delict of aan een feitelijke omwisseling van geld. Bij de huidige (onbekende) stand van zaken zou de wisselkoers op het moment van de voltooiing van het delict alleen onredelijk zijn, indien die koers op het moment van de ontnemingsbeslissing substantieel lager zou zijn. Dat is niet het geval.

Het Hof gaat daarom uit van de wisselkoers van Afl. 2,0141 per euro. Het voordeel dat de veroordeelde heeft behaald, wordt daarom gesteld op Afl. 2.437.061,-- (€ 1.210.000,-- x Afl. 2,0141).

3.Op de opbrengst moeten de kosten in mindering worden gebracht die in een directe relatie staan tot het delict.

Het Hof is met het Gerecht in eerste aanleg, de procureur-generaal en de verdediging van oordeel dat de kosten van de kipproducten die dienden ter verhulling van het geld, als dergelijke kosten kunnen worden aangemerkt. Uit de stukken blijkt dat [bedrijf 1] in totaal een bedrag van € 12.969,33 aan kipproducten heeft gefactureerd aan [bedrijf 3], terwijl voldoende aannemelijk is geworden dat de veroordeelde deze kosten heeft betaald.^[1]De tegenwaarde van deze kosten is Afl. 26.121,53 (€ 12.969,33 x Afl. 2,0141).

Voorts is het Hof met de verdediging van oordeel dat ook bepaalde betalingen aan derden, als dergelijke kosten kunnen worden aangemerkt. Uit de bewijsmiddelen kan worden opgemaakt dat de commissiegelden van de veroordeelde zijn aangewend voor minimaal vier betalingen van € 50.000,-- aan een Chinese man, een betaling in Harderwijk van € 8.000,-- en een betaling van € 40.000,-- aan medeverdachte [M]). Het Hof acht aannemelijk dat deze betalingen kosten zijn die in een directe relatie staan tot het bewezen verklaarde. In totaal komt daarom ook een bedrag van € 248.000,--, met een tegenwaarde van Afl. 499.496,80 (€ 248.000,-- x Afl. 2,0141), voor aftrek in aanmerking.

Door de verdediging is niet aangevoerd welke andere kosten in een direct verband met het bewezen verklaarde zouden kunnen staan. Vanwege de in het dossier voorkomende reisbewegingen heeft het Hof zich desalniettemin voor de vraag gesteld of de daarvoor gemaakte reiskosten in zo’n verband tot het bewezen verklaarde staan. Daargelaten echter dat uit de stukken niet volgt hoe hoog de kosten zijn geweest, wordt dit verder bemoeilijkt doordat de reisbewegingen mede in het teken lijken te staan van een bezoek aan familie en vrienden. Het Hof is daarom tot de conclusie gekomen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat die kosten in een directe relatie staan tot het bewezen verklaarde.

4.Anders dan het Gerecht in eerste aanleg, de officier van justitie en de procureur-generaal is het Hof van oordeel dat de in beslag genomen c.q. verbeurd verklaarde geldbedragen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van de veroordeelde uit het bewezen verklaarde, niet in mindering moeten worden gebracht op de vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ten aanzien van die geldbedragen moet worden bezien of zij in mindering moeten worden gebracht op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting.

5.Aan de hand van het vorenstaande stelt het Hof vast dat de netto-opbrengst van de veroordeelde moet worden geschat op een bedrag van Afl. 1.911.242,67 (bruto-opbrengst van Afl. 2.437.061,-- minus kosten van Afl. 26.121,53 en Afl. 499.496,80).

Op te leggen betalingsverplichting

In de strafzaak van de veroordeelde is een geldbedrag van € 73.000,-- verbeurd verklaard en dat geldbedrag kan worden aangemerkt als opbrengst van de veroordeelde uit het bewezen verklaarde. De tegenwaarde van dat geldbedrag, zijnde Afl. 147.029,30 (€ 73.000,-- x Afl. 2,0141), moet naar het oordeel van het Hof op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting in mindering worden gebracht.

Anders dan het Gerecht in eerste aanleg, de officier van justitie en de procureur-generaal menen, geldt dat niet voor de geldbedragen die in Nederland onder de broer en zus van de veroordeelde in beslag zijn genomen. Die geldbedragen (€ 493.100,-- en € 157.550,--) kunnen weliswaar als opbrengst van de veroordeelde uit het bewezen verklaarde worden aangemerkt, maar zijn op grond van artikel 94a, tweede lid, van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering ter
“bewaring van het recht tot verhaal voor een (…) op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag (…) ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel”in beslag genomen en zijn dan ook niet verbeurd verklaard in de strafzaak. Dat betekent dat een betalingsverplichting moet worden opgelegd en dat vervolgens, nadat deze onherroepelijk is geworden, verhaal zal plaatsvinden op grond van artikel 574, eerste lid, van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. Dat geldt op grond van artikel 40 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden ook voor betalingsverplichtingen, zoals deze, die uit een in Aruba genomen ontnemingsbeslissing voortvloeien. De tegenwaarde van de in beslag genomen geldbedragen, zijnde Afl. 1.310.474,16 (€ 650.650,-- x Afl. 2,0141), zal daarom in een later stadium worden verrekend. Omwille van de duidelijkheid zal het Hof dit expliciet in de beslissing opnemen.

Resumerend komt het erop neer dat aan de veroordeelde een betalingsverplichting zal worden opgelegd van een bedrag van Afl. 1.764.413,37 ten behoeve van het land Aruba, met dien verstande dat voor een deel groot Afl. 1.310.474,16 verhaal dient plaats te vinden in Nederland vanwege de onder de broer en zus van de veroordeelde in beslag genomen geldbedragen.

Bij dit oordeel heeft het Hof rekening gehouden met de draagkracht van de veroordeelde, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Het Hof is bij de bepaling van de bijbehorende vervangende hechtenis uitgegaan van de bepalingen in het huidige Wetboek van Strafrecht van Aruba, nu deze voor de veroordeelde het meest gunstig zijn. Het maximum van de vervangende hechtenis is namelijk verlaagd van zes naar drie jaren. Het Hof zal de vervangende hechtenis bepalen op grond van het geldbedrag dat resteert na het hiervoor genoemde verhaal vanwege de in Nederland in beslag genomen geldbedragen, maar ook bij dat bedrag – een bedrag van Afl. 453.939,21 – past alleen de maximale vervangende hechtenis van drie jaren.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 1:59, 1:77 van het huidige Wetboek van Strafrecht van Aruba, het artikel 40 van het Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden en de artikelen 94a en 574 van het Wetboek van Strafvordering van Nederland.

BESLISSING

Het Hof:

vernietigt de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg en doet opnieuw recht als volgt;

stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde
wederrechtelijk verkregen voordeelwordt geschat, vast op
Afl. 1.911.442,67(een miljoen negenhonderdelfduizend vierhonderdtweeënveertig Arubaanse florijn en zevenenzestig centen);

legt de veroordeelde
de verplichting op tot betaling aan het land Aruba, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, van een bedrag van
Afl. 1.764.413,37(een miljoen zevenhonderdvierenzestigduizend vierhonderddertien Arubaanse florijn en zevenendertig centen);

bepaalt dat voor een deel groot
Afl. 1.310.474,16(een miljoen driehonderdtienduizend vierhonderdvierenzeventig Arubaanse florijn en zestien centen)
verhaaldient plaats te vinden in Nederland vanwege daar onder de broer en zus van de veroordeelde in beslag genomen geldbedragen;

bepaalt dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van
3 (drie) jaren.

Deze beslissing is genomen door mrs. T.E. van der Spoel, G.C.C. Lewin en K.A.M. Lasten, leden van het Hof, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao, door middel van een directe beeld- en geluidsverbinding met het gerechtsgebouw in Aruba, uitgesproken op 28 augustus 2017.