ECLI:NL:OGHACMB:2017:146

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2017 Vonnis no.:

Registratienummer: KG 82461/17 - H 42/17

Uitspraak: 12 december 2017

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in kort geding in de zaak van:

1. de stichting particulier fonds

RSA PRIVATE FOUNDATION,

2. de naamloze vennootschap

CORPORATE AGENTS N.V.,

3. de naamloze vennootschap

COVENANT MANAGERS N.V.,

alle gevestigd in Curaçao,

oorspronkelijk gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,

thans appellantes in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

gemachtigden: mrs. R.F. van den Heuvel en R.B. van Hees,

tegen

1.
Gavin Cecil GAINSFORD q.q.,

kantoorhoudende te Johannesburg, Zuid-Afrika,

2.
Mario Paul WALTERS q.q.,

kantoorhoudende te Kaapstad, Zuid-Afrika,

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van

[BETROKKENE 1],

oorspronkelijk eisers in conventie, verweerders in reconventie,

thans geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

gemachtigde: mr. Th. Aardenburg.

De partijen worden hierna RSA, Corporate Agents, Covenant Managers en de curatoren genoemd. RSA, Corporate Agents en Covenant Managers worden gezamenlijk ook RSA c.s. genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Bij akte van appel, tevens houdende memorie van grieven, van 9 mei 2017 zijn RSA c.s. in hoger beroep gekomen van het in kort geding tussen partijen gewezen en op 5 mei 2017 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: GEA) en hebben zij twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe, verkort weergegeven, dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van de curatoren alsnog geheel zal afwijzen en die van RSA c.s. alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de curatoren in de proceskosten in beide instanties, met nakosten, rente en terugbetaling, uitvoerbaar bij voorraad.

1.2

Bij vonnis van 30 mei 2017 heeft het Hof op vordering van RSA c.s. de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis gedeeltelijk geschorst.

1.3

Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, hebben de curatoren de grieven van RSA c.s. bestreden, zelf hoger beroep ingesteld en een grief aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe, verkort weergegeven, dat het Hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen, het door het GEA afgewezen deel van hun vorderingen alsnog zal toewijzen (althans een andere bestuurder van RSA zal benoemen) en het bestreden vonnis voor het overige zal bevestigen, met veroordeling van RSA c.s. in de proceskosten in beide instanties.

1.4

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben RSA c.s. de grief van de curatoren bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van de curatoren in de kosten daarvan, met rente, uitvoerbaar bij voorraad.

1.5

Op 31 oktober 2017 is de zaak mondeling bepleit. De advocaten van beide zijden hebben gepleit aan de hand van pleitnotities, waarvan zij exemplaren hebben overgelegd. Van tevoren waren er van beide zijden producties toegezonden. Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.

2.De beoordeling

2.1

Bij het pleidooi in hoger beroep hebben RSA c.s. het Hof verzocht de producties van de curatoren geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing te laten. Dit verzoek wordt afgewezen. De curatoren hebben in hun gedingstukken en bij het pleidooi op een zodanige wijze naar de producties verwezen dat voor het Hof duidelijk is welke stellingen ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor RSA c.s. duidelijk is waartegen zij zich dienen te verweren. De producties zijn op een toegankelijke wijze vormgegeven en zo tijdig overgelegd dat RSA c.s. voldoende gelegenheid hebben gehad om er kennis van te nemen en het verweer ertegen voor te bereiden. Aannemelijk is dat de producties bij de brief van mr. Aardenburg van 26 oktober 2017 niet op vrijdagmiddag, maar op donderdag op het kantoor van de advocaten van RSA c.s. zijn bezorgd. RSA c.s. hebben ook daadwerkelijk verweer tegen de inhoud van de producties gevoerd.

2.2

In dit kort geding kan van het volgende worden uitgegaan.

2.2.1

Bij vonnissen van het Western Cape High Court, Kaapstad, Zuid-Afrika, van 20 mei 2011 en 5 juli 2011 is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) op verzoek van de Zuid-Afrikaanse rechtspersoon

Megacube Mining (Pty) Ltd (hierna: Megacube) in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curatoren tot "joint trustees" over zijn "insolvent estate".

2.2.2

Megacube heeft blijkens een vaststellingsovereenkomst en een vonnis van het South Gauteng High Court, Johannesburg, Zuid-Afrika, van 5 april 2011 een vordering op [betrokkene 1] van in totaal circa USD 18,7 miljoen, vermeerderd met rente en kosten.

De vaststellingsovereenkomst vermeldt:

"[[betrokkene 1]] consents to judgment in the amount of R88 588 862.96 [ongeveer USD 6,3 miljoen, Hof] (...) plus costs of suit. The said amount (...) shall be payable by the defendant by no later than 31 December 2010; (...)"

Het vonnis vermeldt:

"[[betrokkene 1]] shall pay to [Megacube] the amount of R170 886 698.68 [ongeveer USD 12,4 miljoen, Hof] (...)."

2.2.3 [

betrokkene 1] heeft in 2009 een structuur van rechtspersonen doen opzetten, waarvan rechtspersonen deel uitmaken die gevestigd zijn in Curaçao (RSA) en op de Britse Maagdeneilanden (Anticus Ltd en CIMS Group Ltd).

2.2.4

RSA is een stichting particulier fonds (SPF) naar het recht van Curaçao. Zij is bij notariële akte van 25 juni 2009 opgericht door Corporate Agents, in opdracht van [betrokkene 1]. Corporate Agents is gelieerd aan een trustkantoor in Curaçao. Covenant Managers is de enige bestuurder van RSA. Corporate Agents en Covenant Managers zijn gevestigd aan hetzelfde adres en worden bestuurd door dezelfde bestuurders.

2.2.5

De statuten van RSA bepalen onder meer:

"
PURPOSE

Article 2

1. The purpose of the foundation is to make distributions out of its assets to such institutions and persons as the board may determine and to provide assistance to such institutions and persons by means of loans, granting securities, annuity contracts and the like.

2. (...)

MANAGEMENT

Article 5

1. The supervisory board shall appoint the directors (...). If no supervisory board has been appointed, the Founder shall appoint the directors (...).

2. A director may at all times, with or without cause, be suspended or dismissed by the individual or entity who is authorized to appoint directors at that time.

(...)

FOUNDER'S AUTHORITIES

Article 10

1. The Founder's authorities are personal, cannot be exercised by any other person, and do not devolve unto his successors in inheritance. During his bankruptcy the authorities of the Founder are suspended. In the event the Founder's authority temporarily cannot be exercised, then the same will temporarily be exercised by the board. In the event the Founder's authorities should cease, then the same will pass to the board.

2. The Founder may, however, appoint one or more successors, being either (a) natural person(s) or (a) legal entity(ies), who shall (...) take the place and stead of the original Founder, including the authority to appoint a successor.

3. (...)"

2.2.6

Op 3 juli 2009 heeft [betrokkene 1] een "source of wealth declaration" ondertekend (hierna: de source of wealth declaration). Hierin staat onder meer:

"I, the undersigned, declare that I am the ultimate beneficial owner of RSA PRIVATE FOUNDATION and ANTICUS, LTD. and its present and future assets; (...)"

2.2.7

Op 13 juli 2009 heeft [betrokkene 1] een aan RSA (ter attentie van de bestuurders) gerichte "Letter of Wishes" ondertekend (hierna: de letter of wishes). Hierin staat onder meer:

"The Undersigned, Mr. [betrokkene 1], acting as sole holder of the Founders Authorities for [RSA], does herewith set forth his/
herwishes regarding the management of the assets of [RSA] and the appointment of Board Members of [RSA].

During my life I do have sole control authorities on the assets (either contributed or distributed) of [RSA].

If I will either die, become missing or incapacitated, mentally ill, temporary or permanently insolvent/bankrupt sufficient written proof thereof from acknowlegded and proper authorities should be provided to the Board Members of [RSA]. As then my wife Mrs. [betrokkene 2] takes over full Founders authorities and the subsequent control authorities.

The following instructions would apply:

(...)

I realize that you are not legally bound to follow these wishes and I acknowledge that you are able at all times to use the powers and discretions given to you under the terms of the instrument creating the foundation."

De letter of wishes is "for acceptance and acknowledgement" ondertekend door iemand, aangeduid als "board member".

2.2.8 [

betrokkene 1] heeft geen medewerking verleend aan de curatoren.

2.2.9

Bij "order" van 8 maart 2017 heeft de Eastern Caribbean Supreme Court in the High Court of Justice, Britse Maagdeneilanden, een "worldwide freezing injunction" uitgevaardigd tegen onder meer RSA, met een verbod om bestanddelen aan het vermogen te onttrekken als nader in de order vermeld, en een bevel om opgave te doen van de samenstelling van het vermogen. Deze beslissing is op 5 april 2017 aan RSA betekend. RSA heeft niet aan het bevel voldaan.

2.2.10

Op 9 maart 2017 hebben de curatoren met verlof van het GEA bewijsbeslag doen leggen op de administratie van RSA en een bewaarder aangesteld. In het beslagrekest is hetgeen beslagen dient te worden als volgt omschreven:

"de administratie van RSA die zich bevindt te Curaçao op het adres [adres], meer in het bijzonder: alle gegevensdragers (elektronisch en fysiek) met informatie die betrekking heeft op RSA en haar vermogensbestanddelen (historisch en actueel), alsmede op alle overige informatie die gerekwestreerden ter beschikking hebben die verband houdt met [betrokkene 1], Anticus en CIMS Group, waaronder doch niet beperkt tot correspondentie met één van deze partijen of één van hun vertegenwoordigers, de jaarrekeningen van RSA en alle overige documenten waaruit blijkt welke activa door RSA, Anticus en CIMS Group worden gehouden en de herkomst daarvan".

2.2.11

Bij brief van 29 maart 2017 hebben de curatoren RSA en Covenant Managers gesommeerd de boeken open te leggen en medewerking te verlenen aan het terugtreden van Covenant Manager als bestuurder van RSA en de benoeming van de curatoren tot enig bestuurders van RSA. Aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.

2.3

In dit kort geding heeft het GEA op vordering van de curatoren, zakelijk weergegeven, RSA c.s. verboden goederen aan haar vermogen of aan het verhaal van de curatoren te onttrekken en hen bevolen de boeken van RSA open te leggen. De vordering van de curatoren om Covenant Managers te ontslaan als bestuurder van RSA en de curatoren tot bestuurders van RSA te benoemen, heeft het GEA afgewezen. De reconventionele vorderingen van RSA c.s. tot opheffing van het bewijsbeslag en teruggave van de beslagen bescheiden heeft het GEA ook afgewezen.

Het hoger beroep van RSA c.s. is gericht tegen de toewijzingen in conventie en de afwijzingen in reconventie. Het incidenteel hoger beroep van de curatoren is gericht tegen de afwijzing in conventie.

2.4

Bij pleidooi in hoger beroep hebben RSA c.s. een beroep gedaan op de exceptio plurium litis consortium. Volgens hen dienen de curatoren niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat [betrokkene 1] niet ook is opgeroepen om in rechte te verschijnen.

Dit beroep faalt. Voor het slagen van een beroep op de exceptio plurium litis consortium is nodig dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, d.w.z. dat een rechtsverhouding in geschil is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit geval voldoet niet aan die maatstaf: het is mogelijk de vorderingen tegen RSA c.s. toe te wijzen zonder dat enig verbod of bevel aan [betrokkene 1] gegeven wordt.

2.5

Het Hof zal thans de grieven van RSA c.s. bespreken.

2.6

Op grief 1 van RSA c.s. komt het Hof hieronder terug (rov. 2.41).

2.7

Bij grief 2 hebben RSA c.s. betoogd dat de curatoren niet bevoegd zijn om in Curaçao op te treden.

2.8

De enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] failliet is verklaard op basis van de vordering van één schuldeiser, hetgeen naar Zuid-Afrikaans recht mogelijk is, terwijl naar Curaçaos recht voor faillietverklaring is vereist dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft, brengt niet mee dat de uitspraken van de Zuid-Afrikaanse rechter tot faillietverklaring van [betrokkene 1] tot stand zijn gekomen op een wijze die in strijd is met de Curaçaose openbare orde. Daarom kunnen de curatoren in beginsel beheers- en beschikkingshandelingen verrichten met betrekking tot in Curaçao aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort, mits zij daartoe naar het recht van Zuid-Afrika bevoegd zijn.

2.9

De curatoren hebben een opinie van 2 maart 2017 overgelegd (productie 4 bij inleidend verzoekschrift, eerste bijlage) waarin in paragraaf 26 het volgende staat vermeld:

"In order to administer any of the insolvent's property located in a foreign country (...), the trustees ordinarily would require recognition as such under the relevant foreign law."

Dit betekent niet dat de curatoren naar Zuid-Afrikaans recht eerst een formele erkenning door de Curaçaose rechter van de faillietverklaring of van hun hoedanigheid van curator moeten verzoeken en verkrijgen, voordat zij in Curaçao enige bevoegdheid kunnen uitoefenen, maar slechts dat zij hun bevoegdheden in Curaçao uitsluitend kunnen uitoefenen, voor zover het recht van Curaçao dat toelaat. Dat betekent niet meer dan dat voldaan moet zijn aan hetgeen hiervoor in rov. 2.8 is overwogen, d.w.z. dat sprake moet zijn van in Curaçao aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort. Of daarvan in dit geval sprake is, komt hierna bij de behandeling van de grieven 3 en 4 aan de orde.

2.1

Bij pleidooi in hoger beroep hebben RSA c.s. betoogd dat de curatoren niet bevoegd zijn in Curaçao op te treden, omdat zij zich niet tot de Zuid-Afrikaanse rechter hebben gewend, opdat deze de Curaçaose rechter zou verzoeken tot erkenning over te gaan. Een dergelijke rechtsgang is echter niet nodig om de curatoren naar het recht van Zuid-Afrika bevoegd te achten beheers- en beschikkingshandelingen in een ander land te verrichten, in gevallen waarin het recht van dat andere land zich daartegen niet verzet en het recht van dat andere land een dergelijke rechtsgang niet voorschrijft, zoals in dit geval. Een dergelijke rechtsgang dient bovendien niet ter bescherming van het belang van de failliet wiens vermogen zich buiten Zuid-Afrika bevindt, maar ter bescherming van het belang van de gezamenlijke schuldeisers (of de enige schuldeiser) dat geen onnodige kosten ten laste van de boedel worden gemaakt. Het betoog wordt verworpen.

2.11

Grief 2 faalt deels op grond van het voorgaande en voor het overige bij gebrek aan zelfstandige betekenis.

2.12

De grieven 3 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling en hebben betrekking op het volgende. Het GEA heeft overwogen dat de oprichtersrechten in RSA hebben te gelden als een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW. Naar het oordeel van het GEA behoort dit vermogensrecht tot de failliete boedel, althans behoort het recht van [betrokkene 1] op levering van dit vermogensrecht daartoe. De in de letter of wishes opgenomen voorziening dat in geval van faillissement van [betrokkene 1] zijn echtgenote de oprichtersrechten overneemt, staat daaraan niet in de weg, aldus het GEA. De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen deze overwegingen en oordelen.

2.13

Niet van belang is of, en zo ja, in hoeverre deze overwegingen en oordelen van het GEA ontoelaatbare verrassingsbeslissingen inhouden, of buiten de grenzen van de rechtsstrijd in eerste aanleg gelegen zijn. Zij liggen binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. Er is in hoger beroep voldoende gelegenheid geweest daarover een partijdebat te voeren, hetgeen ook is gebeurd.

2.14

Beoordeeld dient te worden wat tussen [betrokkene 1] enerzijds en

RSA c.s. anderzijds is overeengekomen. Uit overeenkomsten kunnen immers vermogensrechten voortvloeien. Hiertoe moeten de statuten van RSA in samenhang beschouwd worden met de source of wealth declaration en de letter of wishes. Daarbij is ook de aard van de dienstverlening van een trustkantoor van belang, omdat die nadere invulling geeft aan hetgeen geacht moet worden tussen [betrokkene 1] enerzijds en RSA c.s. anderzijds te zijn overeengekomen, gelet op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mogen verwachten en moeten begrijpen in verband met de aard van de dienstverlening.

2.15

De statuten van RSA vermelden in art. 2 niets waaruit kan worden afgeleid dat het doel van RSA in enig opzicht afwijkt van het doel de belangen van de ultimate beneficial owner te dienen bij het maken van "distributions out of its assets". De bevoegdheden die art. 5 van de statuten aan de oprichter toekent, geven de oprichter volledige zeggenschap over RSA. Art. 10 lid 2 van de statuten maakt het mogelijk dat deze bevoegdheden worden overgedragen aan de ultimate beneficial owner. De combinatie van art. 5 en 10 van de statuten maakt het mogelijk de volledige zeggenschap over RSA aan de ultimate beneficial owner toe te kennen zonder dat deze in de statuten wordt genoemd.

Bij het pleidooi in hoger beroep heeft mr. Aardenburg opgemerkt dat de naam van de ultimate beneficial owner in de praktijk niet in de statuten van een stichting particulier fonds pleegt te worden genoemd, omdat deze statuten openbaar worden gemaakt. Het Hof merkt op dat voor de trust geldt dat de naam van de insteller of de begunstigde niet bekend behoeft te worden gemaakt (vergelijk art. 5 lid 2, tweede en derde zin, Handelsregisterverordening, zoals gewijzigd bij PB 2001 no. 67, met art. 21 lid 2 Handelsregisterbesluit 2009, PB 2009 no. 71).

2.16

De source of wealth declaration stelt buiten twijfel dat [betrokkene 1] ultimate beneficial owner van RSA is en blijft. Nu niets is aangevoerd ten betoge van het tegendeel, wordt dit geacht tussen [betrokkene 1] en RSA c.s. te zijn overeengekomen.

2.17

In de letter of wishes duidt [betrokkene 1] zichzelf aan als de "sole holder of the Founders Authorities". Dit betekent dat hij volgens die door RSA voor akkoord ondertekende brief geldt als degene die door de combinatie van art. 5 en 10 van de statuten de volledige zeggenschap over RSA heeft. Hij geeft in de brief ook "instructions". Weliswaar staat aan het slot van de letter of wishes dat RSA (of het bestuur van RSA) niet rechtens gebonden is aan de "wishes" van [betrokkene 1] en dat het bestuur van RSA zijn statutaire bevoegdheden kan uitoefenen, maar gelet op de inhoud van de statuten, zoals hiervoor in rov. 2.15 omschreven en gelet op de aard van de dienstverlening van een trustkantoor, komt daaraan in normale omstandigheden geen of geringe betekenis toe.

2.18

Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] een zodanige contractueel gevestigde zeggenschap heeft verkregen over RSA en over het vermogen van RSA dat sprake is van in Curaçao aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort, en dat de curatoren met betrekking tot dat vermogen beheers- en beschikkingshandelingen kunnen verrichten.

2.19

Door de faillietverklaring heeft [betrokkene 1] van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot de failliete boedel behorende vermogen verloren, en hebben de curatoren die beschikking en dat beheer verkregen.

De in de letter of wishes opgenomen voorziening dat in geval van faillissement van [betrokkene 1] zijn echtgenote de oprichtersrechten overneemt, is in strijd met deze regel van dwingend recht. Daarom staat die voorziening niet in de weg aan voornoemd oordeel.

2.2

De omstandigheid dat art. 10 lid 1 van de statuten vermeldt dat de oprichtersrechten persoonlijk zijn, staat aan voornoemd oordeel evenmin aan de weg. Deze vermelding doet er immers niet aan af dat [betrokkene 1] de zeggenschap over RSA heeft die hiervoor is omschreven.

De omstandigheid dat art. 10 lid 1 van de statuten vermeldt dat de oprichtersrechten worden opgeschort bij faillissement van de oprichter, staat aan voornoemd oordeel ook niet in de weg. Deze vermelding laat onverlet dat de faillietverklaring van [betrokkene 1] het dwingendrechtelijke gevolg heeft dat de curatoren met betrekking tot het vermogen van [betrokkene 1] beheers- en beschikkingshandelingen kunnen verrichten, ook waar dit de zeggenschap van [betrokkene 1] over RSA en het vermogen van RSA betreft.

2.21

Bij pleidooi in hoger beroep hebben RSA c.s. betoogd dat sprake is van rechten van [betrokkene 1] die naar hun aard hoogstpersoonlijk zijn. Dat kan niet als juist worden aanvaard. Er is geen reden om aan te nemen dat de zeggenschap die [betrokkene 1] heeft over RSA en over het vermogen van RSA, naar haar aard hoogstpersoonlijk is. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat deze gestelde hoogstpersoonlijke aard van de rechten in de weg zou staan aan toewijzing van de vorderingen van de curatoren.

2.22

Voor het hiervoor in rov. 2.18 gegeven oordeel is ook niet van belang dat er geen akte is aangetroffen waarbij oprichtersrechten van Corporate Agents aan [betrokkene 1] zijn overgedragen. Opnieuw geldt immers dat dit er niet aan af doet dat hij de hiervoor omschreven (contractueel gevestigde) zeggenschap heeft. Om dezelfde reden is niet van belang of een eventueel recht van [betrokkene 1] op levering van oprichtersrechten is verjaard.

2.23

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124 (Resort of the World/Maple Leaf), rov. 3.4.3, heeft de wetgever misbruik of oneigenlijk gebruik van de rechtsvorm stichting particulier fonds willen voorkomen. Met het oog daarop heeft hij deze stichtingsvorm ingebed in het algemene rechtspersonenrecht.

De wettelijke regeling van deze rechtsvorm bevat niets wat kan afdoen aan voornoemde oordelen.

Voor zover ernaar gestreefd is RSA als stichting particulier fonds zodanig vorm te geven en in te richten dat in geval van faillissement van [betrokkene 1] enerzijds de curatoren geen beheers- en beschikkingshandelingen zouden kunnen verrichten met betrekking tot het vermogen van RSA, maar anderzijds [betrokkene 1] wel de hiervoor omschreven zeggenschap over RSA en het vermogen van RSA zou behouden, biedt het algemene rechtspersonenrecht en ook deze stichtingsvorm geen ruimte voor die opzet.

Aan een vergelijking met de positie van een enig aandeelhouder in een besloten of naamloze vennootschap waagt het Hof zich niet.

2.24

Ook voor de beoordeling van de vragen of [betrokkene 1] recht op inzage in de administratie van RSA heeft, en of hij aan RSA een vervreemdingsverbod kan opleggen, moeten de statuten van RSA in samenhang beschouwd worden met de source of wealth declaration en de letter of wishes, en moet ook acht worden geslagen op de aard van de dienstverlening van een trustkantoor.

Op analoge gronden als hiervoor in rov. 2.14-2.18 zijn genoemd, moet geoordeeld worden dat [betrokkene 1] een zodanige zeggenschap over RSA en over het vermogen van RSA heeft verkregen, dat hij ook geacht moet worden (contractueel) recht te hebben op inzage in de administratie van RSA en dat hij bevoegd moet worden geacht aan RSA de bindende instructie te geven dat zij geen vermogensbestanddelen mogen vervreemden. Zijn faillissement brengt mee dat de curatoren dat recht en die bevoegdheid hebben verkregen. Dat valt onder hun bevoegdheid beheers- en beschikkingshandelingen te verrichten met betrekking tot het vermogen van [betrokkene 1].

2.25

Op grond van het voorgaande falen de grieven 3 en 4.

2.26

Grief 5 is gericht tegen het oordeel dat RSA onrechtmatig jegens de curatoren handelt door misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen RSA en [betrokkene 1].

2.27

Zoals hiervoor in rov. 2.2.2 is vermeld, moet als onvoldoende gemotiveerd betwist tot uitgangspunt worden genomen dat Megacube een vordering op [betrokkene 1] heeft van in totaal circa USD 18,7 miljoen, vermeerderd met rente en kosten. RSA c.s. kunnen niet volhouden dat zij dit niet weten. Ook weten zij dat [betrokkene 1] failliet is verklaard.

2.28

De curatoren hebben gesteld dat de vordering van Megacube op [betrokkene 1] verband houdt met door [betrokkene 1] en een zekere [betrokkene 3] verduisterde gelden en dat deze verduistering in 2008 is vastgesteld. Ter onderbouwing van die stellingen hebben zij verwezen naar de founding affidavit (productie 4 bij inleidend verzoekschrift). In dat geschrift is de door de curatoren gestelde verduistering nader omschreven onder de

nrs. 35-45. Daar wordt een door de curatoren gestelde gang van zaken beschreven met een volgens hen door [betrokkene 1] en [betrokkene 3] geopende geheime rekening.

In het licht hiervan is de betwisting van de verduistering met de enkele stelling dat RSA c.s. van [betrokkene 1] hebben begrepen dat geen sprake is van verduistering, maar van een fiscale kwestie waardoor Megacube niet is benadeeld, onvoldoende gemotiveerd. Indien [betrokkene 1] hierover meer kan verklaren, lag het op de weg van RSA c.s. om hun betwisting te onderbouwen met een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1], met wie zij stellen contact te onderhouden. Hiervoor is niet nodig dat [betrokkene 1] in deze procedure wordt opgeroepen. Het Hof gaat er daarom van uit dat sprake is geweest van verduistering. Bij dit oordeel is niet van belang welke bewijskracht aan een affidavit toekomt.

2.29

Ook de stellingen van de curatoren dat RSA in opdracht van [betrokkene 1] is opgericht en gebruikt om vermogen aan het verhaal en zicht van eerst Megacube en nu de curatoren te onttrekken, hebben RSA c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist. Hun enkele stelling dat zij voor zover mogelijk onderzoek hebben gedaan naar de beweringen van de curatoren en dat hun niet is gebleken dat de structuur wordt gebruikt voor onoorbare doeleinden, levert geen toereikende betwisting op. Bij pleidooi in hoger beroep hebben zij er nog op gewezen dat RSA lange tijd voor de totstandkoming van de Zuid-Afrikaanse vonnissen is opgericht en gesteld dat uit de letter of wishes blijkt dat RSA is opgericht in verband met estate planning, maar ook dat is niet toereikend, te minder nu volgens de curatoren de verduistering in 2008 is vastgesteld (zie rov. 2.28 hiervoor) en RSA in 2009 is opgericht (zie rov. 2.2.4 hiervoor). Overigens kan het Hof uit de letter of wishes niet afleiden dat RSA is opgericht in verband met estate planning. De doelomschrijving "estate planning" kan bovendien een eufemisme zijn voor het door de curatoren omschreven doel.

2.3

Het voorgaande is voldoende voor het voorshands oordeel in dit kort geding dat RSA onrechtmatig jegens de curatoren handelt door misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen RSA en [betrokkene 1].

Mogelijkerwijs hebben RSA c.s. aanvankelijk niet geweten van al voornoemde omstandigheden en mogelijkerwijs hebben zij aanvankelijk naar maatstaven van toezicht voldoende onderzoek ernaar gedaan, maar dat doet er niet aan af dat RSA (met de kennis van nu) thans onrechtmatig handelt jegens de curatoren door misbruik te maken van voornoemd identiteitsverschil.

2.31

De omstandigheden dat sprake is geweest van verduistering door [betrokkene 1], dat [betrokkene 1] geen medewerking aan de curatoren heeft verleend, dat RSA in opdracht van [betrokkene 1] is opgericht en dat [betrokkene 1] de ultimate beneficial owner van RSA is en blijft, leveren, gelet op de aard van de dienstverlening van een trustkantoor, voldoende belang op bij toewijzing van een vervreemdingsverbod. Bij dat oordeel kan in het midden blijven of de aard van dit belang omschreven moet worden als "gegronde vrees voor verduistering". Overigens leveren voornoemde omstandigheden wel degelijk gegronde vrees voor verduistering op (in civielrechtelijke zin, d.w.z. een redelijke verwachting dat vervreemding zal leiden tot onttrekking aan verhaal). De omstandigheid dat Corporate Agents en Covenant Managers onderdeel vormen van een gerenommeerde internationale verlener van trust- en managementdiensten, die onder toezicht staat, is onvoldoende voor een ander oordeel.

Het oordeel dat sprake is van misbruik van identiteitsverschil, brengt nog niet mee dat vereenzelviging aangewezen is als vorm van redres. Verweren die de rechtsfiguur misbruik van identiteitsverschil op één lijn stellen met de rechtsfiguur vereenzelviging, worden daarom verworpen.

2.32

De vraag of voldaan moet zijn aan de vereisten van art. 843a Rv, komt bij de behandeling van grief 6 aan de orde. Voor zover grief 5 daarop ingaat, faalt de grief bij gebrek aan zelfstandige betekenis. Voor het overige faalt grief 5 op grond van voorgaande overwegingen.

2.33

Grief 6 is gericht tegen het bevel tot openlegging van de boeken. De grief gaat uit van de rechtsopvatting dat een dergelijk bevel slechts kan worden gegeven indien voldaan is aan de vereisten van art. 843a Rv. Die rechtsopvatting is onjuist. Art. 843a Rv is geen exclusieve of limitatieve regeling. In dit geval kan het bevel reeds worden gebaseerd op de hiervoor in rov. 2.21 gegeven grond dat [betrokkene 1] recht heeft op inzage in de administratie van RSA en dat door zijn faillissement de curatoren dat recht hebben verkregen. Voor RSA komt daar de hiervoor in rov. 2.30 weergegeven grond bij dat RSA misbruik maakt van het identiteitsverschil met [betrokkene 1] door de boeken niet voor de curatoren open te leggen.

De grief faalt. Overigens is voldaan aan de vereisten van art. 843a Rv: zie de bespreking van grief 11.

2.34

Grief 7 betoogt dat sprake is van onvoldoende spoedeisend belang. Het Hof verwerpt de grief. Hoe langer het duurt voordat de boeken van RSA c.s. worden opengelegd, des te groter is het risico dat zal blijken dat er bestanddelen uit het vermogen van de failliete boedel onttrokken zijn.

2.35

Grief 8 bespreekt een belangenafweging. Het Hof acht het belang van de curatoren bij zowel het vervreemdingsverbod als het bevel tot openlegging van de boeken zo spoedeisend, dat het belang van RSA c.s. daarvoor moet wijken, zodat de beslissing ook geheel uitvoerbaar bij voorraad moet zijn. Het Hof ziet niet in waarom die beslissing de bijl aan de wortel van het wezen van de Curaçaose trustsector zou zetten. Andere gevallen waarin van trustkantoren gevraagd wordt mee te werken met faillissementscuratoren, zullen op hun eigen merites beoordeeld moeten worden.

2.36

Grief 9 betoogt dat het verbod te ruim en te vaag is geformuleerd. Ook deze grief slaagt niet. Het verbod zal in elk geval zijn werking verliezen als in een bodemzaak anders beslist wordt. Het Hof ziet ook geen aanleiding om een beperking aan te brengen in verband met de normale bedrijfsvoering van RSA, nu onvoldoende is aangevoerd om te kunnen oordelen dat RSA een relevante normale bedrijfsvoering heeft naast behartiging van het belang van haar ultimate beneficial owner door diens vermogen te beheren. Voor zover het verbod om goederen "in waarde te doen verminderen" tot onduidelijkheden leidt, kunnen die in een executiegeschil worden weggenomen.

2.37

Grief 10 is gericht tegen het opleggen van dwangsommen. Het Hof acht het aangewezen om dwangsommen op te leggen. Indien RSA c.s. vrijwillig aan het vonnis voldoen, zullen zij geen dwangsommen verbeuren.

2.38

Grief 11 gaat uit van de rechtsopvatting dat verlof voor bewijsbeslag slechts kan worden verleend indien voldaan is aan de vereisten van art. 843a Rv. Die rechtsopvatting is juist.

2.39

Het hiervoor omschreven recht van de curatoren op openlegging van de boeken rechtvaardigt dat van de curatoren redelijkerwijs niet kan worden verlangd dat ze de in beslag te nemen bescheiden preciezer omschrijven dan zij hebben gedaan. Alles wat onder die omschrijving valt, kan immers van belang zijn voor de uitoefening van de bevoegdheden van de curatoren in het faillissement van [betrokkene 1]. Hun recht op openlegging van de boeken, voortvloeiend uit de hoedanigheid van curator, vormt ook de rechtsbetrekking met het oog waarop het verlof om bewijsbeslag is gevraagd. Voorts hebben de curatoren voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang bij de beslaglegging hebben, dat de beslaglegging met het oog op dat belang noodzakelijk is, dat er gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden. [betrokkene 1] en RSA c.s. wensen immers niet mee te werken. Ook is aannemelijk dat de in beslag te nemen administratie van RSA zich onder RSA c.s. bevindt. Er is dus geen aanleiding voor opheffing van het bewijsbeslag. Ook hier geeft een belangenafweging geen aanleiding voor een ander oordeel. Grief 11 faalt dus.

2.4

Grief 12 mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven van RSA c.s.

2.41

Grief 1 faalt ook. De curatoren hebben er voldoende belang bij dat de voorzieningen ook tegen Corporate Agents worden uitgesproken, omdat daardoor buiten twijfel wordt gesteld dat ook Corporate Agents niets mag doen om de voorzieningen hun effectiviteit te ontnemen.

2.42

Alle grieven van RSA c.s. falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd, voor zover daarbij vorderingen in conventie zijn toegewezen en vorderingen in reconventie zijn afgewezen.

2.43

Het incidenteel appel betreft de afwijzing van de vordering tot vervanging van het bestuur van RSA.

2.44

Art. 2:55 jo. 2:276 lid 3 BW kunnen slechts worden toegepast in een procedure waarin (in een bodemzaak, in een procedure die met een beschikking eindigt) een verzoek als bedoeld in art. 2:55 lid 1 BW is gedaan. Deze artikelen geven dus geen bevoegdheden aan de kortgedingrechter. Laatstgenoemde kan echter wel een voorziening treffen die inhoudt dat een gedaagde moet gehengen en gedogen dat eiser een hem toekomende bevoegdheid uitoefent.

Op analoge gronden als hiervoor in rov. 2.14-2.18 zijn genoemd, moet geoordeeld worden dat [betrokkene 1] een zodanige zeggenschap over RSA en over het vermogen van RSA heeft verkregen, dat hij ook geacht moet worden (contractueel) recht te hebben op vervanging van het bestuur van RSA. Zijn faillissement brengt mee dat de curatoren dat recht hebben verkregen. Dat valt onder hun bevoegdheid beheers- en beschikkingshandelingen te verrichten met betrekking tot het vermogen van [betrokkene 1]. Het Hof kan RSA c.s. dus bevelen te gehengen en gedogen dat de curatoren het bestuur van RSA vervangen. In de vordering van de curatoren ligt een vordering daartoe besloten.

2.45

De curatoren hebben voldoende spoedeisend belang bij toewijzing van die vordering. Het valt niet te verwachten dat RSA c.s. vrijwillig meewerken aan vervanging van het bestuur van RSA. De overige verweren tegen toewijzing van deze vordering komen neer op verweren die hiervoor reeds verworpen zijn. De incidentele grief slaagt dus. Het bestreden vonnis moet gedeeltelijk worden vernietigd. De vordering zal alsnog worden toegewezen in de hierna te vermelden vorm.

2.46

RSA c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en van het incidenteel appel.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij het hierna te geven bevel niet is uitgesproken;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

beveelt RSA c.s. te gehengen en gedogen dat de curatoren Covenant Managers ontslaan als bestuurder van RSA en zichzelf benoemen tot bestuurders van RSA, op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAf 10.000,00 per keer voor iedere keer dat zij niet aan dit bevel voldoen, met een maximum van

NAf 500.000,00 per gedaagde in conventie;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt RSA c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curatoren gevallen en tot op heden begroot op NAf 376,50 aan verschotten en NAf 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao,

Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 12 december 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.