ECLI:NL:OGHACMB:2014:58

Uitspraak

Registratienrs. Ghis 67829 – AR 643/12 – H 59/14

Uitspraak: 16 september 2014

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Vonnis in de zaak van:

de naamloze vennootschap JOSSY MOTORS N.V.,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk eiseres, thans appellante,

hierna te noemen: Jossy Motors,

gemachtigde: mr. G. de Hoogd,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon SERVICIO DI LIMPIESA DI ARUBA,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde,

hierna te noemen: Serlimar,

gemachtigde: mr. A.A.D.A. Carlo.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA), wordt verwezen naar het tussen partijen in de zaak met nummer AR 643 van 2012 gewezen en op 10 april 2013 uitgesproken vonnis. De inhoud van dat vonnis geldt als hier ingevoegd.

1.2.

Jossy Motors is door op 20 mei 2013 een akte van appel in te dienen in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 1 juli 2013 ingekomen memorie van grieven heeft zij een grief voorgedragen en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen integraal zal toewijzen, met verwijzing van Serlimar in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

1.3.

Serlimar heeft in een memorie van antwoord het hoger beroep van Jossy Motors bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Jossy Motors in de kosten.

1.4.

Op 19 augustus 2014, de voor schriftelijk pleidooi nader bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd.

1.5.

Vonnis is bepaald op heden.

2.De ontvankelijkheid

Jossy Motors is tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kan daarin in zoverre worden ontvangen.

3.De grieven

Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.Beoordeling

4.1.

Serlimar heeft de levering in huurkoop van twaalf afvalinzamelingsvoertuigen aanbesteed. Zij heeft vier ondernemers, waaronder niet Jossy Motors, uitgenodigd een aanbod te doen. Jossy Motors stelt dat zij ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding en vordert schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.2.

Serlimar is ingesteld bij de
Landsverordening van 24 februari 2005 houdende instelling van een publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid bezittende instantie met de naam Servicio di Limpiesa di Aruba, AB 2005 no. 5. De artikelen 25 en 26 van de
Comptabiliteitsverordening 1989(AB 1989 no. 73), betreffende openbare aanbesteding, onderhandse aanbesteding en gunning uit de hand, en het
Landsbesluit openbare aanbestedingen(AB 1996 no. 58), ter uitvoering van artikel 25 lid 4
Comptabiliteitsverordening 1989, zijn op Serlimar niet van toepassing.

4.3.

Serlimar mag, als rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, bevoegdheden die haar naar burgerlijk recht toekomen – zoals hier de bevoegdheid tot aanbesteding en gunning van een werk – niet uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiek recht. Dit brengt mede dat de rechter deze bevoegdheidsuitoefening dient te toetsen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ongeacht of deze geschreven of ongeschreven recht opleveren. Vgl. HR 24 april 1992, NJ 1993, 232,
Provincie Zeeland v. Hoondert. Serlimar is bovendien, zo dit al toegevoegde waarde heeft, gebonden aan de door Jossy Motors ingeroepen algemene beginselen van aanbestedingsrecht.

4.4.

Tegen de vordering van Jossy Motors heeft Serlimar het volgende verweer gevoerd (conclusie van antwoord, p. 4, onder 2.7 en 2.8):

2.7.

Serlimar heeft een beroep gedaan op de expertise van de Dienst Openbare Werken Aruba. In verband met de urgentie van het probleem en de noodzaak voor een structurele oplossing op korte termijn, is gekozen voor een onderhandse aanbesteding met een beperkte aantal partijen, waarbij alleen die partijen worden uitgenodigd, waarvan Serlimar (mede op advies van DOW) de overtuiging had bekomen, dat deze partijen voldoen aan het volgende algemene profiel:

- de partij dient de officiële vertegenwoordiger te zijn van een goed bekende leverancier van inzameltrucks;

- de partij dient over een goed geoutilleerde garage te beschikken, die in staat is de te leveren inzameltrucks te onderhouden;

- de partij dient een behoorlijke voorraad onderdelen te kunnen aanhouden om een degelijk onderhoud van de voertuigen te faciliteren;

- de partij dient financieel solide te zijn om zelf de levering van de voertuigen middels huurkoop te kunnen financieren;

- en de partij dient in staat te zijn de voertuigen op korte termijn te leveren; dit laatste randvoorwaarde woog zwaar bij de autonome identificatie van partijen die potentieel in aanmerking kwamen om uitgenodigd te worden;

2.8.

De partijen die zijn uitgenodigd zijn de partijen met wie Serlimar in het kader van de uitvoering van de onderhandse aan besteding heeft gecorrespondeerd. (…).

4.5.

Naar aanleiding van de conclusie van repliek (onder 4), waarin Jossy Motors zich afvroeg waarom zij niet aan de criteria/dit profiel voldeed, stelde Serlimar in haar conclusie van dupliek (p. 4, onder 6):

(…) Bij de voorbereiding van de onderhandse aanbesteding en de formulering van het profiel van partijen die voor uitnodiging in aanmerking zouden komen – Serlimar is bij de voorbereiding en uitvoering geadviseerd door de Dienst Openbare Werken – is Jossy Motors niet geïdentificeerd als een potentiële gegadigde. Dc traditie waarop Jossy Motors zich beroept, heeft zich tijdens bedoelde voorbereiding bepaald niet gemanifesteerd. Jossy Motors doet het voorkomen alsof zij algemeen bekend staat als een van de grootste autodealers in Aruba, maar die beeldvorming in de conclusie van repliek valt moeilijk te rijmen met de werkelijkheid. Garage Centraal Aruba N.V. Jolley Holding Aruba N.V. (alias Topcar), R.E. Yrausquin & Sons, en Autounie N.V. (alias Garage Cordia) zijn onmiskennelijk de grootste
playersop de Arubaanse truckmarkt. Serlimar heeft de uitgenodigde partijen geïdentificeerd op basis van eigen onderzoek (met input van Dienst Openbare Werken) dat heeft vastgesteld dat zij voldeden aan de criteria om in aanmerking te komen voor een uitnodiging om een offerte uit te brengen. Jossy Motors stelt dat (…) blijkt dat de lengte van de tijd van vestiging van een automobielbedrijf een van de criteria was voor de uitnodiging. Echter, dit valt niet af te leiden uit het stuk. (…) Het door Jossy Motors voorgestane overeenstemmend verband tussen haar en de uitgenodigde partijen, dat ontleend wordt aan louter de duur van vestiging, gaat niet op.

4.6.

Hierop heeft Jossy Motors in hoger beroep niet gemotiveerd gereageerd. Aldus staat niet vast dat Serlimar in strijd heeft gehandeld met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur of aanbestedingsrecht. Bij een onderhandse aanbesteding is de aanbesteder in beginsel vrij daarvoor zelf de partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijving biedt. Het niet-uitnodigen van een bekende gegadigde kan evenwel onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Aangezien, gelet op het voorgaande, niet kan worden aangenomen dat Jossy Motors aan de geschiktheidseisen voldeed, is in dit geval onvoldoende gesteld om onrechtmatig handelen ven Serlimar te kunnen aannemen.

4.7.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis moet, met verbetering van gronden, worden bevestigd. Jossy Motors dient de kosten van het hoger beroep te dragen.

5.Beslissing

Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt Jossy Motors in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van Serlimar gevallen en tot op heden begroot op Afl. 5.100,= aan gemachtigdensalaris en Afl. 193,= aan verschotten.

Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, E.A. Saleh en G.C.C. Lewin, leden van het Hof, en ter openbare terechtzitting van 16 september 2014 in Aruba uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.