Uitspraak
Zaaknummer: KG 403/2006
Datum vonnis: 28 mei 2009
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN
zittingsplaats Curaçao
VONNIS
in het kort geding van
1. STICHTING HUMANITAIRE ZORG CURAÇAO,
gevestigd en kantoorhoudende op Curaçao,
2. STICHTING SCHOON MILIEU OP CURAÇAO,
gevestigd en kantoorhoudende op Curaçao,
3. [namen van andere eisers],
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
allen wonende op Curaçao, en
27. OPUS MARINE SERVICE @ PISCADERABAAI N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende op Curaçao,
eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: Humanitaire Zorg c.s.,
gemachtigde: mr. S.A. in ’t Veld,
tegen:
de vennootschap naar Venezolaans recht
REFINERIA ISLA (CURAZAO) S.A.,
nevengevestigd op Curaçao,
gedaagde,
hierna te noemen: Refineria Isla,
gemachtigden: mrs. L.M. Virginia en T.L. Claassens.
1. Het verdere verloop van de procedure
1.1 Voor de aan dit vonnis voorafgegane procedure wordt verwezen naar:
- het vonnis van dit Gerecht van 30 november 2006, waarin op de incidentele vordering van een der toenmalige medegedaagden, het Land de Nederlandse Antillen, de oproeping in vrijwaring is toegestaan van PDVSA;
- het vonnis van dit Gerecht van 1 februari 2007, waarin de incidentele vordering van Refineria Isla dat het Gerecht op voorhand zichzelf onbevoegd althans Humanitaire Zorg c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren, is afgewezen;
- het vonnis van dit Gerecht van 2 maart 2007, waarin de vorderingen van Humanitaire Zorg c.s. tegen de andere gedaagden dan Refineria Isla, evenals de vordering in de vrijwaringszaak van het Land tegen PDVSA, zijn afgewezen en waarin in de hoofdzaak tussen partijen een gedeelte van het gevorderde is afgewezen en partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de benoeming van (een) deskundige(n) met betrekking tot het verder, onder I.i, gevorderde;
- het op het vonnis van 2 maart 2007 betrekking hebbende herstelvonnis van 19 maart 2007;
- het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (“het Hof”) van 30 oktober 2007, waarin het vonnis van 2 maart 2007 is bevestigd met een andere formulering van de ten minste aan de deskundige(n) voor te leggen vragen;
- het vonnis van dit Gerecht van 10 december 2007 houdende de benoeming van ing. E.P. Feringa en ing. C.P.J. Weemaes, medewerkers van de Stichting Advisering bestuursrechtspraak en Ruimtelijke Ordening (“StAB”), als deskundigen, de formulering van de door hen te beantwoorden vragen en de bepaling van een door Refineria Isla te betalen voorschot op de kosten van deze deskundigen;
- het (eerste) concept-deskundigenbericht van 11 april 2008, de reacties van beide partijen daarop van 28 mei 2008 en het definitieve (eerste) deskundigenbericht van 16 juni 2008;
- de aantekeningen van de voortzetting van de mondelinge behandeling ter zitting van dit Gerecht van 30 juni 2008 waarbij onder andere aan de deskundigen de opdracht tot nader onderzoek is gegeven, als vastgelegd in het e-mailbericht van dit Gerecht aan de deskundigen en aan partijen van 22 juli 2008, en de op die zitting door de deskundigen gehouden presentaties en door de gemachtigden van partijen gehouden pleidooien;
- het tussenvonnis van dit Gerecht van 1 oktober 2008 houdende de vaststelling van een nader door Refineria Isla te betalen voorschot op de kosten van de deskundigen;
- het (tweede) concept-deskundigenbericht van StAB van 23 januari 2009, de reacties van partijen daarop van 23 februari 2009 (Humanitaire Zorg c.s.) en 24 februari 2009 (Refineria Isla) en het definitieve (tweede) deskundigenbericht van StAB van 10 maart 2009;
- de aantekeningen van de voortzetting van de mondelinge behandeling ter zitting van dit Gerecht van 27 maart 2009 en de op die zitting door de deskundigen gehouden presentaties en door partijen en hun gemachtigden bij pleidooi gegeven toelichtingen op hun standpunten.
1.2 Vonnis is ter zitting van 27 maart 2009, onder mededeling van die datum aan partijen, bepaald op 28 mei 2009.
2. De verdere beoordeling
<i>2.1 De eiswijziging en de nagekomen producties en stellingen van eisers</i>
2.1.1 Humanitaire Zorg c.s. hebben de dag voor de zitting van 27 maart 2009, juist binnen de termijn van art. 52 Procesreglement Pro, nadere producties overgelegd, een eiswijziging aangekondigd en de komst naar de zitting van een eigen deskundige, ir. M. Ruijter, in het vooruitzicht gesteld. Humanitaire Zorg c.s. hebben aan het begin van de zitting bij de toelating van één en ander gepersisteerd en Refineria Isla heeft er op de voet van art. 109 lid 1 Rv Pro bezwaar tegen gemaakt.
2.1.2 In het - zonodig - in de beoordeling betrekken van de nadere producties heeft Refineria Isla uiteindelijk berust.
2.1.3 Hetgeen Humanitaire Zorg c.s. eiswijziging noemen, is door het Gerecht na een korte schorsing van de mondelinge behandeling van 27 maart 2009 grotendeels niet als zodanig gekwalificeerd. Het Gerecht blijft bij dit oordeel. De onderdelen (ii), (iii), (v) en (vi) ervan zijn immers alternatieve, door de deskundigen in hun eerste bericht reeds gesuggereerde en door Humanitaire Zorg c.s. thans kennelijk meer dan andere gewenste, maatregelen om te voldoen aan het onder I.(i) in het inleidend verzoekschrift gevorderde en vormen derhalve thans geen wijziging, laat staan een vermeerdering, van de eis. De onderdelen (vii) en (viii) van hetgeen Humanitaire Zorg c.s. eiswijziging noemen, waren reeds als deelvordering opgenomen in het inleidend verzoekschrift en zijn in het vonnis van 2 maart 2007 - anders dan het Gerecht ter zitting van 27 maart 2009 mét partijen per abuis heeft aangenomen: niet in de vorm van een bindende eindbeslissing waarop onder omstandigheden kan worden teruggekomen maar bij uitdrukkelijk dictum, vergelijk pag. 11/12 onder I.(ii) en (iii) met pag. 23 onder dezelfde nummers - afgewezen. Over die onderdelen van het gevorderde kan niet bij wege van voorlopige voorziening nogmaals worden beslist. Onderdeel (iv) van hetgeen Humanitaire Zorg c.s. eiswijziging noemen kan inderdaad als zodanig worden gekwalificeerd en is toelaatbaar, in aanmerking genomen de - reeds in het vonnis van het Hof van 30 oktober 2007 opgenomen en in het vonnis van 10 december 2007 herhaalde - opdracht aan de deskundigen om ook over het fakkelen te rapporteren en de uitgebreidheid waarmee daaraan is voldaan. Op grond hiervan viel een aanvulling van de eis op dit onderdeel te verwachten en kan Refineria Isla daardoor naar objectieve maatstaven niet zijn overvallen.
2.1.4 Hetgeen de heer Ruijter als onderdeel van het pleidooi van de gemachtigde van Humanitaire Zorg c.s. naar voren heeft gebracht, laat het Gerecht bij zijn beoordeling buiten beschouwing. Hier is sprake van commentaar op het concept van het tweede deskundigenbericht waarvoor het Gerecht een termijn had gesteld zodat het door de deskundigen op relevantie zou kunnen worden beoordeeld en, indien relevant bevonden, in de definitieve versie zou kunnen worden verwerkt. Het commentaar is na het verstrijken van die termijn naar voren gebracht. Hetgeen de heer Ruijter ter zitting, ondersteund door tot dat moment bij het Gerecht en Refineria Isla onbekende lichtbeelden, naar voren heeft gebracht, is overigens te beschouwen als gegevens waarover Refineria Isla zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten zodat er geen oordeel in haar nadeel op kan worden gebaseerd.
<i>2.2 De beide deskundigenberichten in algemene zin</i>
2.2.1 Partijen hebben gedurende een maand de gelegenheid gehad om aan de deskundigen vragen te stellen en opmerkingen te maken naar aanleiding van het concept van hun tweede bericht, gedateerd 23 januari 2009, dat op 26 januari 2009 aan partijen is gezonden. Van deze gelegenheid hebben partijen gebruik gemaakt en hun commentaren zijn door de deskundigen, voor zover door hen relevant bevonden, verwerkt in de definitieve versie van hun tweede bericht, gedateerd 10 maart 2009 en onmiddellijk aan partijen gezonden. Het tweede deskundigenbericht is vervolgens door de opstellers ervan ter zitting van 27 maart 2009 toegelicht, hetgeen (behoudens het hiervoor onder 2.1.4 besproken commentaar van de heer Ruijter) niet heeft geleid tot opmerkingen en vragen van partijen die voor het Gerecht grond vormen om aan de juistheid van de conclusies van de deskundigen te twijfelen. Het voorgaande lijdt slechts uitzondering voor de opmerkingen van Refineria Isla over het onderwerp “het zwavelgehalte in de cokes”, waarop hierna onder 2.6 zal worden ingegaan.
2.2.2 Ten aanzien van (het concept van) het eerste deskundigenbericht is een zelfde procedure gevolgd als ten aanzien van (het concept van) het tweede, met als resultaat dat de toelichting van de deskundigen ter zitting van 30 juni 2008 niet leidde tot opmerkingen en vragen van partijen die voor het Gerecht grond vormen om aan de juistheid van de conclusies van de deskundigen te twijfelen. Dit laatste leed slechts uitzondering voor de opmerkingen van Refineria Isla over de in het Aermod-programma gehanteerde weergegevens, waarop de deskundigen na de uitbreiding van hun opdracht in hun tweede bericht uitvoerig zijn ingegaan.
2.2.3 Met deze beide uitzonderingen maakt derhalve het Gerecht de conclusies van de deskundigen in hun beide berichten tot zijn voorlopig oordeel. Bij de beoordeling van de vordering zal hierna, voor zoveel nodig, op onderdelen van de beide deskundigen-berichten worden ingegaan.
<i>2.3 De immissie van andere stoffen dan SO2</i>
2.3.1 Gevorderd is Refineria Isla te bevelen de overschrijding van de immissienormen zoals opgenomen in de aan haar verleende Hindervergunning te staken en gestaakt te houden. De Hindervergunning, met name het daarvan deel uitmakende Attachment F, bevat normen voor de concentratie in de lucht op leefniveau van SO2 (zwaveldioxide) en TSP (fijn stof) en daarnaast van koolmonoxide (CO), stikstofdioxide (NO2), lood en ozon (O3).
2.3.2 De deskundigen hebben, voordien (in de fase van het concept) en nadien (ter zitting van 30 juni 2008) door partijen niet bestreden, in hun eerste bericht van 16 juni 2008 (pag. 13) de vraag van het Gerecht <i>“Welke andere stoffen naast zwaveldioxide en fijn stof dienen gemeten te worden om te beoordelen of de immisie op leefniveau blijft binnen de grenzen van Attachment F?”</i> als volgt beantwoord. Hetzij is meting van die andere stoffen niet relevant omdat ze niet meer worden uitgestoten (lood), hetzij is zonder meting vast te stellen dat de bijdrage aan de immissie van die stoffen door Refineria Isla onder de norm blijft (CO en O3), hetzij is de bijdrage van Isla aan de concentratie op leefniveau beperkt in vergelijking met die van het verkeer terwijl bovendien aannemelijk is dat de concentraties op leefniveau onder de norm blijven (NO2).
2.3.3 Voor TSP heeft te gelden dat, naar de niet bestreden bevindingen van de deskundigen, de immissienormen daarvoor, althans door de reguliere emissie van Refineria Isla (exclusief het fakkelen, zie daarvoor onder 2.11 hierna), reeds ten tijde van het eerste deskundigenbericht (pag. 10, 4e alinea, antwoord op vragen I.1 t/m 3) niet werden overschreden. Thans worden ze te minder overschreden, nu Refineria Isla sedertdien maatregelen heeft genomen ter beperking van de emissie van SO2 die ook van gunstige invloed zijn op die van TSP (eerste deskundigenbericht pag. 10, 1e en 4e alinea; tweede deskundigenbericht pag. 7/8 en pag. 16, 1e alinea). Het moge juist zijn dat de norm voor TSP onvoldoende bescherming biedt tegen gezondheidsschade (eerste deskundigenbericht, pag. 10, 4e alinea) maar de krachtens de Hindervergunning geldende norm voor immissie, niet een gewenste of toekomstige norm, vormt de toetssteen voor onrechtmatigheid van de bijdrage daaraan door Refineria Isla (vonnis van 2 maart 2007, r.o. 4.7 en 4.8; bevestigd in het vonnis van het Hof van 30 oktober 2007, r.o. 2.12).
2.3.4 Aan de orde is, althans voor wat betreft de reguliere (exclusief de emissie die wordt veroorzaakt door het fakkelen) emissie van Refineria Isla en de immissie die deze benedenwinds van de raffinaderij tot gevolg heeft, thans dus slechts de stof SO2, en uitsluitend daarover hebben de deskundigen en ook partijen zich ter zitting van 27 maart 2009 uitgelaten.
<i>2.4 De immissie van SO2; dagmaximum en jaargemiddelde</i>
2.4.1 De Hindervergunning kent voor de immissie van SO2 twee normen: een maximaal jaargemiddelde van 80 µg/m3 dat niet mag worden overschreden en een dagmaximum van 365 µg/m3 dat niet meer dan eenmaal per jaar mag worden overschreden (zie ook het vonnis van 2 maart 2007, r.o. 4.4). Onvoldoende aannemelijk om er enig oordeel aan te verbinden is dat thans, na realisatie van (onderdelen van) het <i>Isla refinery upgrading program</i> (“IRUP”) - anders derhalve dan ten tijde van het vonnis van 2 maart 2007, zie r.o. 4.4 - mede als gevolg van de reguliere emissie door Refineria Isla het dagmaximum meer dan eenmaal per jaar wordt overschreden. Verwezen wordt naar de conclusies van de deskundigen in hun eerste bericht, met name pag. 41, 1e alinea.
2.4.2 Aan de orde is dus verder, afgezien van de immissie die wordt veroorzaakt door het affakkelen van gassen (waarover nader onder 2.11), de vraag of de jaargemiddelde norm voor SO2 wordt overschreden (mede) door Refineria Isla op een wijze en in een mate die jegens Humanitaire Zorg c.s. als onrechtmatig dient te worden gekwalificeerd en die, na afweging van de betrokken belangen, verboden dient te worden.
<i>2.5 De plek waar aan de norm voor SO2 dient te worden voldaan</i>
2.5.1 Partijen verschillen erover van mening op welke plek aan de jaargemiddelde immissienorm van 80 µg/m3 voor SO2 dient te worden voldaan. Naar de mening van Humanitaire Zorg c.s. dient die plek te zijn het hoogst belaste punt juist buiten het terrein van de raffinaderij, te weten de joodse begraafplaats “Beth Chaim”, een plek waar niemand woont of gedurende langer dan ten hoogste enkele uren achtereen verblijft en die overdag voor het publiek (in de praktijk: eenmalige bezoekers, vooral toeristen) toegankelijk is. Naar de mening van Refineria Isla dient die plek te zijn het hoogst belaste punt in bewoond gebied. Als zodanig hebben de deskundigen, door partijen niet betwist, nader aangewezen: Marchena aan de Nijlweg (tweede deskundigenbericht, pag. 18, onder 10.1.2).
2.5.2 Art. 3.0 van Attachment F, in het hoofdstuk <i>General Provisions</i>, bepaalt: <i>“”Ambient air” means that portion of the atmosphere, external to buildings, to which the general public has access”</i>, en art. 6.3, in het hoofdstuk <i>Air Quality</i>, bepaalt: <i>“Pollutant: Sulfur Oxides; Measured As: Sulfur Dioxide; Ambient Air Quality Standard (micrograms per cubic meter): 80; Averaging Period: Annual Arithmetic Mean; Allowable Excursions: None”</i>. Tot de joodse begraafplaats heeft ieder die dat wil <i>(the general public)</i> toegang. Het Gerecht zal die plek hanteren als de plek waar aan de jaargemiddelde norm voor SO2 dient te worden voldaan, gelet op de definitie van <i>ambient air</i> in het reeds door zijn plaatsing in Attachment F, bij de algemene bepalingen, op de in een later hoofdstuk opgenomen luchtkwaliteitsnormen toepasselijke art. 3.0. Refineria Isla heeft ter ondersteuning van haar standpunt - samengevat - gesteld dat, nu (zie 2.4.2 hiervoor) nog slechts de al dan niet overschrijding van een jaargemiddelde norm onderwerp van geschil is, het zogenoemde relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW Pro eraan in de weg staat dat voor de beoordeling of haar handelen de norm overschrijdt acht wordt gelagen op hypothetische schade, aan personen die met dat handelen (de uitstoot van SO2) gedurende ten hoogste enkele uren per jaar te maken hebben en die de norm derhalve niet beoogt te beschermen. Deze redenering is onjuist. Bij een norm als de onderhavige - strekkende ter bescherming van de veiligheid en gezondheid van de bevolking in het algemeen, op de wet gebaseerd en na onderzoek van alternatieven gesteld door de overheid, opgenomen in de Hindervergunning en ten overvloede bij overeenkomst (de <i>Government Agreement</i>, zie het vonnis van 2 maart 2007, r.o. 2.5) aanvaard door degene tot wie de norm zich richt - moet de voldoening aan het relativiteitsvereiste worden verondersteld bij de normstelling te zijn meegewogen en daarin te zijn opgenomen, en past het de rechter niet daaraan, anders dan onder bijzondere omstandigheden, die niet zijn aangevoerd, nadere voorwaarden te stellen.
2.5.3 Een reden te meer om voor de toetsing of de immissie - althans de bijdrage van Refineria Isla daaraan - aan de norm voldoet te kiezen voor de locatie “Beth Chaim” is dat daar voornamelijk emisssie van de zeer nabij gelegen raffinaderij neerkomt. De emissie van CUC komt, door de langere schoorsteen van de BOO-centrale, over het algemeen verderop neer.
<i>2.6 Het zwavelgehalte in de cokes</i>
2.6.1 De deskundigen hebben, na toelating door het Gerecht van de strikt genomen buiten de termijn (tweede deskundigenbericht, pag. 3 onder 3.3) door Refineria Isla ingediende productie <i>“SO2 and flaring reduction short and mid term program”</i> van 30 augustus 2008, genummerd en verder te noemen StAB-11, een alternatieve berekening van de SO2-immissie voor 2007 gemaakt op basis van de aanname dat het zwavelgehalte in de cokes niet (zoals aangenomen in het eerste deskundigenbericht) 3,47% bedraagt maar 1,02%. De cokes is een afvalproduct van een bij de raffinage gebruikte katalysator; het reinigen van die katalysator voor hergebruik gebeurt in de zogenoemde FCCU (<i>cat cracker</i>) en daarbij komt een hoeveelheid gasvormig zwavel vrij die dus afhankelijk is van het zwavelgehalte van die cokes. Uitgaande van de juistheid van het document StAB-11 en afgezien van verdere emissie beperkende maatregelen (als bedoeld in 2.7.2 hierna) bedraagt de bijdrage van Refineria Isla aan de immissie van SO2 ter plaatse van de joodse begraafplaats in het referentiejaar 2007 73,4 µg/m3, tegen 99,1 µg/m3 uitgaande van een zwavelgehalte van 3,5% (tweede deskundigenbericht, paragraaf 10.1.1). Dat scheelt aanzienlijk en de vraag is derhalve of van de in het document StAB-11 gepresenteerde “nieuwe inzichten” kan worden uitgegaan.
2.6.2 Het Gerecht beantwoordt deze vraag ontkennend. Refineria Isla heeft tot en met het einde van de zitting van 27 maart 2009 - waar zij kopie van haar brief gedateerd 31 maart 2008 aan de Milieudienst van het eilandgebied Curaçao heeft overgelegd maar niet de daarbij volgens haar aan de Milieudienst gezonden meetgegevens (<i>“2007 SO2 and TSP Annual Air Quality Report”</i>) waaruit zou blijken dat de gemeten immissie van SO2 op de joodse begraafplaats zelfs lager is dan door StAB op basis van een zwavelgehalte in de cokes van 1% berekend - geweigerd aan Humanitaire Zorg c.s. enige inzage in haar metingen te verschaffen. Als haar metingen een zo gunstig resultaat voor wat betreft de immissie van SO2 en TSP laten zien als zij thans pretendeert, had het voor de hand gelegen dat Refineria Isla, ook in haar eigen belang, die inzage had verschaft. Door dit niettemin te weigeren, wekt Refineria Isla de schijn dat haar meetresultaten niet zo gunstig zijn als zij het ter zitting heeft doen voorkomen maar een ernstiger immissie van SO2 en TSP laten zien dan de deskundigen berekend hebben. Het Gerecht maakt uit een en ander de volgende gevolgtrekking. Een document in haar eigen voordeel dat zij wél verkiest over te leggen, afkomstig van een partij die voor het overige haar verplichting (art. 18c Rv) de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig, naar waarheid en in een zo vroeg mogelijk stadium aan te voeren niet nakomt, kan niet zonder meer voor juist worden gehouden. Deze gevolgtrekking wordt niet anders op grond van de door Refineria Isla als reactie op het concept van het tweede deskundigenbericht overgelegde brieven en berekeningen (brief van de gemachtigde van Refineria Isla aan het Gerecht van 24 februari 2009, bijlagen 4 en 5), die immers zijn opgesteld door Grace Davidson, de leverancier van het product Super DeSox dat bedoeld is de emissie van SO2 van de FCCU te verminderen, in samenwerking met de afnemer daarvan, Refineria Isla, die beiden bij een gunstig resultaat van hun berekeningen belang hebben.
2.6.3 Omdat, binnen het kader van dit kort geding, veeleer van aannemelijkheden dan van vaststaande feiten moet worden uitgegaan en een constant zwavelgehalte in de cokes van 3,5% evenmin als één van 1% zonder meer aannemelijk is, zal het Gerecht voorshands uitgaan van een zwavelgehalte van gemiddeld 2%. Op basis van dit uitgangspunt hebben de deskundigen, kort voor de zitting van 27 maart 2009 en in hun tweede bericht daarom niet verwerkt (wel in de StAB-presentatie ter zitting, pagina’s 25 t/m 28) een berekening van de SO2- immissie door Refineria Isla gemaakt, die dan op het hierboven onder 2.5.2 bepaalde meetpunt juist boven de 80 µg/m3 ligt, afgezien van door Refineria Isla sinds het eerste deskundigenbericht al dan niet genomen maatregelen om de uitstoot van SO2 te verminderen, waarover nader onder 2.7.2.
<i>2.7 De door Refineria Isla sinds de aanvang van de procedure getroffen maatregelen</i>
2.7.1 Voorop staat in dit verband de destijds ook door Refineria Isla niet bestreden conclusie van de deskundigen in hun eerste bericht, overeenkomend met het oordeel in het vonnis van dit Gerecht van 2 maart 2007 en dat van het Hof van 30 oktober 2007, dat de norm voor SO2 van 80 µg/m3 - zelfs ervan uitgaande dat deze in zijn geheel voor Refineria Isla beschikbaar is - fors werd overschreden (eerste deskundigenbericht, paragraaf 8.5, pag. 43). Om de aan Refineria Isla toe te rekenen SO2-immissie voor het referentiejaar 2007 terug te brengen tot die norm zou een reductie van de berekende SO2-emmissie met 16,8 kiloton per jaar, van 28,3 tot 11,5 kiloton per jaar, nodig zijn geweest (eerste deskundigenbericht, pag. 9). In zoverre is, terugkijkend naar het moment dat de vordering aanhangig werd gemaakt - deze procedure loopt sinds eind 2006 - Refineria Isla reeds te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Als thans de omstandigheden zodanig zijn veranderd dat de vordering niet toewijsbaar is, dan moet dat liggen aan in de tussentijd door Refineria Isla genomen maatregelen ter beperking van de SO2-emissie. Hierover het volgende.
2.7.2 Volgens Refineria Isla zijn als onderdeel van het IRUP de volgende, de SO2-emissie beperkende, maatregelen genomen:
a. rendement SRU’s van 94 naar 98 %,
b. SWS stabiel opereren,
c. DeSOx additief toevoegen bij cat cracker,
ten aanzien waarvan het Gerecht op grond van Refineria Isla’s toelichting ter zitting het volgende constateert:
ad a. volgens Refineria Isla ter zitting van 27 maart 2009 is de “Super Claus” pas sinds het 4e kwartaal van 2008 beschikbaar en in bedrijf; op 30 juni 2008 (pleitnota gemachtigde onder 136) waren volgens Refineria Isla de superclaus units van SRU’s 3 en 4 reeds operationeel;
ad b. volgens Refineria Isla ter zitting van 27 maart 2009 werd zuur gas tot voor kort afgefakkeld en is dat pas sinds 27 februari 2009 niet meer nodig omdat het in de SWS (sour water stripper) wordt verwerkt; op 30 juni 2008 (pleitnota gemachtigde onder 136) zou de sour water stripper tegen het einde van dat jaar zijn afgerond;
ad c. volgens Refineria Isla ter zitting van 27 maart 2009 wordt pas sinds 6 februari 2009 als standaardprocedure DeSOx toegevoegd aan de cat cracker; op 30 juni 2008 (pleitnota gemachtigde onder 136) zou dat tegen het einde van dat jaar het geval zijn.
Gelet op de uitvoering door Refineria Isla van deze drie SO2-emissie beperkende maatregelen, in weerwil van toezeggingen op de eerdere mondelinge behandeling (telkens) pas vlak voor de voortzetting daarvan en zonder bewijs van die uitvoering, kan het Gerecht, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 2.6.2 reeds is overwogen, er niet zonder meer van uitgaan dat Refineria Isla alle maatregelen heeft genomen die zij zegt te hebben genomen en dat deze de SO2-emissiereductie tot gevolg hebben die Refineria Isla zegt dat ze tot gevolg hebben. Maar zelfs wanneer er, veronderstellenderwijs, van wordt uitgegaan dat hetgeen Refineria Isla in dit verband heeft aangevoerd volledig juist is, blijft sprake van een onrechtmatige norm-overschrijding die verboden kan en moet worden, zoals hierna onder 2.8 resp. 2.9 te overwegen.
<i>2.8 De overschrijding van de norm voor SO2-immissie</i>
2.8.1 Beide partijen leken er ter zitting van 27 maart 2009 van uit te gaan dat de conclusie van de deskundigen dat Refineria Isla (wanneer zekere voorwaarden, als hiervoor onder 2.6.1 en 2.7.2 genoemd, zijn vervuld, in meerdere of mindere mate) “individueel gezien aan de norm voldoet” (zie o.a. tweede deskundigenbericht onder 8.2, pag. 16) meebrengt dat de onrechtmatigheid van haar SO2-emissie is opgeheven. Deze veronderstelling is onjuist.
2.8.2 In het vonnis van het Hof van 30 oktober 2007 (r.o. 5.4) wordt overwogen:
<i>“Gelet hierop ligt het voor de hand dat de luchtkwaliteitsstandaard van 80 µg/m3 (jaargemiddelde waarde) voor zwaveldioxide wordt gehanteerd als minimale beoordelingsmaatstaf voor onrechtmatig handelen jegens de bewoners benedenwinds van de raffinaderij, doch wel met dien verstande dat – mede gelet op het feit dat ook CUC krachtens haar Hindervergunning gebonden is aan Attachment F en op het hierna te citeren artikel 15.6 onderdeel D van Attachment F – die immissienorm van 80 µg/m3 heeft te gelden als zwaveldioxide-grenswaarde voor Isla, CUC en de twee dieselcentrales van Aqualectra gezamenlijk”</i>. Art. 15.6 onderdeel D van Attachment F bepaalt: <i>“An owner or operator of the first source to be licensed in an area under this regulation shall not be allowed to consume the entire available AAQS.”</i>
Verderop overweegt het Hof: <i>“Gelet op de zojuist geciteerde bepaling is voor Isla dan ook niet (langer) de volledige 80 µg/m3 beschikbaar”</i>. In r.o. 6.9 gaat het Hof ervan uit dat het aandeel van Refineria Isla in de immissie van SO2 benedenwinds van de raffinaderij ten minste 59% bedraagt. Dit is, in aanmerking genomen dat het om een schatting ging, voldoende in overeenstemming met de latere berekening door de deskundigen in hun bericht in de LAR-procedure 2006/196 van 11 maart 2009, waarop beide partijen zich in hun pleitnota’s voor de zitting van 27 maart 2009 hebben beroepen (Refineria Isla onder 45; Humanitaire Zorg c.s. onder 7.1) en waarin (tabel op pag. 12) het aandeel van Isla ten opzichte van dat van CUC wordt berekend op ca. 3:1 in scenario A (met een zwavelgehalte in de cokes van 3,5% en zonder de maatregelen
genoemd hierboven onder 2.7.2).
2.8.3 Bij de voor Isla gunstigste veronderstellingen - waarvan het Gerecht gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6.2 en 2.7.2 is overwogen voorshands niet kan uitgaan - namelijk een zwavelgehalte in de cokes van 1%, volledige uitvoering van IRUP en permanente toevoeging van DeSOx aan de FCCU, bedraagt de totale immissie op de toetslocatie (“Beth Chaim”, zie 2.5.2 hierboven) van Refineria Isla en CUC gezamenlijk nog altijd 88 µg/m3 (zie ook het deskundigenbericht in de LAR-procedure van 11 maart 2009, pag. 24). Daar moeten nog de immissies veroorzaakt door Aqualectra, het wegverkeer en de scheepvaart van meer dan 20 µg/m3 (vonnis van 2 maart 2007, r.o. 4.8) bij worden opgeteld. In die - fictieve althans voorshands niet aannemelijke - situatie bedraagt de immissie van SO2 op het relevante meetpunt ruim 110 µg/m3, bij een norm van 80, en duurt dus de onrechtmatige situatie die Refineria Isla (behoudens de uitkomst van de te maken belangenafweging, waarover hierna onder 2.9) gehouden is te beëindigen voort. Bij (zie 2.6.2 en 2.7.2 hierboven) realistischer veronderstellingen omtrent het zwavelgehalte van de cokes en de uitvoering en effectiviteit van de maatregelen die Refineria Isla stelt reeds te hebben genomen, bedraagt de door de verschillende emittenten gezamenlijk veroorzaakte immissie ter plaatse van “Beth Chaim” ca.130 µg/m3, en bestaat er te meer grond Refineria Isla te bevelen haar aandeel daarin te reduceren. Bij deze veronderstellingen wordt overigens ook ter plaatse van de door Refineria Isla voorgestane toetsingslocatie (zie 2.5.1 hiervoor) de norm voor immissie, die daar en dan ca. 110 µg/m3 bedraagt, fors overschreden.
<i>2.9 De belangenafweging</i>
In haar pleidooi op de zitting van 30 juni 2008 (pleitnota nrs. 43 t/m 60) heeft Refineria Isla de rampspoed geschetst die Curaçao zal treffen bij sluiting van de raffinaderij. Daarop is Refineria Isla in haar pleidooi op de zitting van 27 maart 2009 niet teruggekomen. Voor zover daaruit al niet kan worden afgeleid dat Refineria Isla haar argumenten in die belangenafweging heeft laten varen, verwerpt het Gerecht ze, althans luidt zijn oordeel dat de door Refineria Isla aangevoerde belangen dienen te wijken voor het belang van eisers en degenen wier belang zij behartigen, om van verdere (risico’s van) inbreuken op hun gezondheid gevrijwaard te blijven. Verwezen wordt naar hetgeen in het vonnis van 2 maart 2007 onder 4.10 en 4.11 is overwogen. Thans kan daaraan worden toegevoegd dat de beide deskundigenrapporten, hoezeer partijen de juistheid daarvan op andere onderdelen ook hebben bestreden, het gedeelde inzicht hebben opgeleverd dat de investeringen die nodig zijn om de raffinaderij te exploiteren met voldoening aan de milieunormen bij lange na niet de door Refineria Isla aanvankelijk begrote US$ 1,5 miljard hoeven te bedragen maar een bedrag in de orde van grootte van US$ 100 miljoen (tweede deskundigenbericht, bijlage 30), dat Refineria Isla bovendien naar eigen zeggen al voor een deel heeft uitgegeven in het kader van IRUP en waar, voorshands moeilijk te begroten maar in potentie grote, financiële voordelen tegenover staan. Als Refineria Isla voor een investering in deze orde van grootte “wegloopt”, ligt de schuld aan de economische gevolgen die Curaçao daarvan mogelijkerwijs zal ondervinden niet bij een ander.
<i>2.10 De veroordeling ter zake de overschrijding van de SO2- norm en de wijze waarop daaraan moet worden voldaan</i>
Refineria Isla wordt op grond van bovenstaande overwegingen veroordeeld om de overschrijding van de immissienorm voor SO2 te staken en gestaakt te houden. Refineria Isla heeft (pleitaantekeningen van haar gemachtigde voor de zitting van 30 juni 2009, onder 109) bepleit dat zij hoe dan ook moet worden vrijgelaten in de keuze van SO2- emissie reducerende maatregelen. Het Gerecht volgt haar hierin. Doelstelling van de opdracht aan de deskundigen was, inzicht te verkrijgen in de mogelijkheden om de immissie van SO2 terug te brengen tot de norm, de daarmee gemoeide kosten en de daarvoor benodigde tijd. De mogelijkheden zijn door de deskundigen voldoende specifiek aangeduid, de kosten zijn van Refineria Isla te vergen (zie hiervoor onder 2.9) en het tijdsbeslag hoeft - mede in aanmerking genomen de tijd die reeds is verstreken sinds de vordering werd ingediend - niet langer dan een jaar te zijn, als bij wijziging van eis van 27 maart 2009 (onderdeel II) gevorderd. De keuze is aan Refineria Isla; reden om die aan haar op te leggen zoals Humanitaire Zorg c.s. in hun akte genoemd wijziging van eis hebben bepleit, ziet het Gerecht niet. De dwangsom moet, gelet op het belang van eisers dat aan de veroordeling wordt voldaan, de draagkracht van Refineria Isla en het feit dat het (telkens) gaat om voldoening aan een gemiddelde jaarnorm die naar de aard ervan pas achteraf kan worden beoordeeld, aanzienlijk zijn om een voldoende prikkel tot nakoming te vormen. De gevorderde NAF. 10.000.000,- per dag is dus niet toewijsbaar en overigens exorbitant. De dwangsom wordt vastgesteld als hierna te vermelden. Voor maximering ziet het Gerecht geen grond, evenmin als voor het achterwege laten van de in kort geding gebruikelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad, in aanmerking nemende de ruime termijn waarin aan de veroordeling moet worden voldaan.
<i>2.11 Het fakkelen van gassen</i>
2.11.1 De Hindervergunning en Attachment F bevatten geen bepalingen waaruit een maximum - waarvan overschrijding reeds daardoor een onrechtmatige daad zou opleveren - voor frequentie, duur en intensiteit van het affakkelen van gassen kan worden afgeleid. Uit de bepalingen die de Hindervergunning (artikelen 2.19 t/m 2.21 en 21), Attachment F (artikelen 9.4 en 9.5) en indirect de <i>Government Agreement</i> (preambule
art. 10; art. 6.1) met betrekking tot dit onderwerp wél bevatten, vloeit voort dat de intentie van zowel de verlener (het Eilandgebied Curaçao) als de houder (Refineria Isla) van de Hindervergunning was, het fakkelen te beperken tot noodsituaties. Bijvoorbeeld art. 2.20 Hindervergunning, <i>“Ter voldoening aan het bepaalde in Attachment F moet de hoeveelheid en frequentie van afvoer naar de fakkels zo veel mogelijk worden beperkt”</i>, laat geen andere conclusie toe. Aan deze in het belang van de volksgezondheid gekozen, en als verplichting vastgelegde, intentie kan Refineria Isla worden gehouden, ook door eisers. Ook de deskundigen zijn van oordeel dat fakkelen bedoeld is, en wereldwijd slechts wordt gebruikt, als noodmaatregel en dat men het structureel en vrijwel zonder onderbreking fakkelen, zoals Refineria Isla ten tijde van het vonnis van het Hof van 30 oktober 2007 (zie r.o. 8.7) deed, “niet moet willen”. Refineria Isla heeft dat oordeel niet bestreden. Niettemin wordt door Refineria Isla nog altijd nagenoeg continu, niet zelden met als gevolg enorme roetuitstoot en bijvoorbeeld de noodgedwongen sluiting van scholen (zie laatstelijk dagblad Amigoe van 17 februari 2009), gefakkeld, zoals vrijwel elke inwoner van Curaçao zal beamen.
2.11.2 Vast staat (vonnis van het Hof van 30 oktober 2007, r.o. 7.3; tweede presentatie deskundigen ter zitting van 27 maart 2009, pag. 1 en 2 ) dat juist bij het fakkelen veel van het gevaarlijke fijn stof (TSP) vrijkomt. Voor de immissie daarvan bevat Attachment F in art. 6.3 wel een norm: <i>“Pollutant: Particulate Matter; Measured as: TSP; Ambient Air Quality Standard (micrograms per cubic meter): 150; Averaging Period: 24-hour; Allowable Excursions: Five percent of the total calendar days”</i>. Bij het ontbreken van een voldoende concrete norm voor het fakkelen en van de wens of mogelijkheid van het Gerecht (zie ook onder 2.10 hiervoor) om aan Refineria Isla concrete maatregelen op te leggen die zij zou moeten nemen om enige normoverschrijding te beëindigen, kan beperking van het fakkelen voorshands slechts worden bereikt langs de indirecte weg van Refineria Isla te bevelen te voldoen aan de norm voor TSP. De daartoe, althans ter beperking van het fakkelen, in met name het eerste deskundigenbericht geschetste mogelijkheden zijn ruim en de kosten zijn beperkt, althans het minimaliseren van het fakkelen en het anderszins inzetten van de gassen levert zelfs financieel voordeel op (tweede presentatie van de deskundigen ter zitting van 30 juni 2008, laatste pagina). Van Refineria Isla kan zonder meer worden gevergd dat zij bewerkstelligt dat aan de norm voor TSP wordt voldaan en zij heeft dat ook niet betwist; sterker nog: zij meent dat daaraan reeds wordt voldaan.
2.11.3 Deze beslissing vloeit overigens mede voort uit het reeds bij inleidend verzoekschrift onder I.1 gevorderde, zodat de wijziging van eis van Humanitaire Zorg c.s. wat dit betreft verder onbesproken kan blijven.
<i>2.12 De veroordeling ter zake de overschrijding van de TSP- norm en de wijze waarop daaraan moet worden voldaan </i>
Het wordt Refineria Isla op grond van bovenstaande overwegingen verboden om de immissienorm voor TSP, van 150 µg/m3 als 24-uursgemiddelde ter plaatse van “Beth Chaim”, vaker dan (365 x 5% =) 18 maal per jaar te overschrijden. Wat betreft de plek waar aan de norm moet worden voldaan geldt te meer (nu het om een daggemiddelde norm gaat) en wat betreft de te maken belangenafweging geldt evenzeer hetgeen hiervoor onder 2.5 resp. 2.9 ter zake van SO2 is overwogen. De dwangsom dient ook hier, op de gronden genoemd onder 2.10, aanzienlijk te zijn om effectief te zijn, en anders dan bij SO2 te worden gesteld op elke normoverschrijding omdat hier de norm is gegoten in de vorm van een maximaal daggemiddelde met een maximaal aantal jaarlijkse overschrijdingen. Ook hier kan de termijn waarop aan de veroordeling kan en moet worden voldaan, worden bepaald als hierna te vermelden en wordt de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
<i>2.12 De proceskosten </i>
Refineria Isla wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de aan de zijde van Humanitaire Zorg c.s. gemaakte proceskosten en in de kosten van de deskundigen, die Refineria Isla overigens (pleitnota 27 maart 2009 onder 61) heeft aangeboden ongeacht de uitslag van deze procedure voor haar rekening te nemen.
De beslissing
Het Gerecht:
veroordeelt Refineria Isla om ingaande het jaar 2010 de overschrijding van de immissienorm voor SO2, van 80 µg/m3 als jaargemiddelde ter plaatse van “Beth Chaim”, te beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAF. 5.000.000,- voor elk jaar vanaf 2010 dat deze norm mocht blijken te zijn overschreden;
verbiedt Refineria Isla om vanaf het jaar 2010 de immissienorm voor TSP, van 150 µg/m3 als 24-uursgemiddelde ter plaatse van “Beth Chaim”, vaker dan 18 maal per jaar te overschrijden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAF. 500.000,- voor elke overtreding van dit verbod;
veroordeelt Refineria Isla in de proceskosten van Humanitaire Zorg c.s., tot de datum van dit vonnis begroot op NAF. 450,- aan griffierecht, NAF. 194,- aan verschotten en NAF. 15.000,- aan salaris voor de gemachtigde, en in de kosten van de deskundigen ten bedrage van € 35.437,70, waarvan is voldaan € 21.248,03 zodat € 14.189,67 te betalen resteert;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2009.