Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM202000060
Vonnis d.d. 17 augustus 2021
inzake
de naamloze vennootschap
KISHCO TRADING COMPANY N.V,
gevestigd in Sint Maarten,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna: “Kishco”,
gemachtigde: mr. P.P. SOONS,
tegen
RBC ROYAL BANK N.V.,
gevestigd in Sint Maarten,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna: “de Bank”,
gemachtigde: mr. M.M. HOFMAN-RUIGROK,
1.Het procesverloop
1.1.
Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties, ontvangen op 16 januari 2020,
conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties,
conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties,
akte rectificatie houdende een aanvullende productie met toelichting,
conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties,
conclusie van dupliek in reconventie,
akte houdende overlegging stukken van de Bank,
akte uitlating producties.
1.2.
Op 1 september 2020 heeft het Gerecht de incidentele vordering van de Bank afgewezen. Bij beschikking in hoger beroep is beslist dat de Bank tegen dit incidentele vonnis hoger beroep mag instellen. Partijen zijn het erover eens dat desalniettemin in eerste aanleg kan worden voort geprocedeerd.
1.3.
Het vonnis is nader bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
De Bank heeft aan Kishco, en aan haar gelieerde vennootschappen, sinds 2007 geldleningen verstrekt en als zekerheid daarvoor meerdere rechten van hypotheek verkregen op onroerende zaken toebehorende aan Kishco en een derde partij. Het kredietarrangement is regelmatig herzien, vanwege verzuim van Kishco om de verschuldigde betalingen tijdig en volledig te betalen, voor het laatst op 17 november 2016 door middel van Commitment Letter van de Bank aan Kishco die door haar voor akkoord is ondertekend.
2.2.
In de Commitment Letter komt de volgende passage voor:
“All costs and expenses including but not limited to the preparation, enforcement, administration, court costs, Bank’s legal counsel review of the documentation, legal fees, appraiser’s fees, if any out of court collection charges, with a minimum of 20% of the outstanding amount, associated with this credit facility shall be for the borrower’s account regardless of whether this credit facility after acceptance of commitment is ultimately used or not. The Borrower therefore authorizes the Bank to charge any of the Borrower’s related accounts for any such costs which may even be added to the existing debts.”
“All costs and expenses including but not limited to the preparation, enforcement, administration, court costs, Bank’s legal counsel review of the documentation, legal fees, appraiser’s fees, if any out of court collection charges, with a minimum of 20% of the outstanding amount, associated with this credit facility shall be for the borrower’s account regardless of whether this credit facility after acceptance of commitment is ultimately used or not. The Borrower therefore authorizes the Bank to charge any of the Borrower’s related accounts for any such costs which may even be added to the existing debts.”
2.3.
In de Algemene Voorwaarden van de Bank komt het volgende beding voor:
“All costs incurred by the Bank, resulting from the relationship with the Customer, including those incurred for legal counsel, and also extrajudicial costs, will be for at the Customer’s expense, within the limits of the General Terms and Conditions, except if, in proceedings between the Bank and the Customer in the event of a court decision or arbitral award, the Bank has been ordered to pay the costs. The Customer, therefore, authorizes the Ban hereby to debit any random account related to the Customer for all costs resulting from this relationship, irrespective of increasing the possible debt. (…).”
2.4.
Bij brief van 30 mei 2017 constateert de Bank dat Kishco weer in verzuim is met de nakoming van haar betalingen, eist zij alle verschuldigde bedragen op en wordt Kishco een executieveiling in het vooruitzicht gesteld. Dezelfde mededeling wordt herhaald in de brieven van de Bank van 8 november 2018 en 15 januari 2019 aan Kishco. Bij brief van 18 maart 2019 kondigt de door de Bank ingeschakelde notaris aan Kishco aan dat op 16 mei 2019 de executieveiling zal plaatsvinden. Bij brief van 17 april 2019 meldt de advocaat van de Bank onder andere het volgende aan de advocaat van Kishco:
“Please be informed that – in addition to the scheduled auction – our client also will engage two real estate agents in order to further market the mentioned properties.”
“Please be informed that – in addition to the scheduled auction – our client also will engage two real estate agents in order to further market the mentioned properties.”
2.5.
Op 14 mei 2019 heeft de Bank vertegenwoordigd door haar advocaat mr. Bruns, namens Kishco, een Real Estate-Broker Agreement (hierna: de Agreement) gesloten met Kaypee Realty N.V., h.o.d.n. Century 21 Island Realty (hierna: Century 21). Deze ziet op de als zekerheid voor de door de derde-hypotheekgever aan de Bank verhypothekeerde onroerende zaken. De veiling hiervoor was gepland op 23 mei 2019 en de eerste publicatie heeft op 23 april 2019 plaatsgevonden. De opdracht aan Century 21 wordt als volgt omschreven in artikel 3:
“Broker and Seller will enter into this Agreement whereby Broker will market the following Properties and whereby Broker will obtain bids for a possible sale (…), which bids will be sent to the Seller for review and consideration (…). In case the Brokers obtains a (private) bid after the notarial auction process for the Properties has been started, court approval will be requested with the Court of First Instance in accordance with article 3:268 Civil Code for said bid and to allow the Property to be sold via a quick sale prior to the auction and if this results in a successful sale & closing, the Broker will receive a commission fee of 6% of the purchase price and upon the further conditions set forth in article 5 of this agreement.”
“Broker and Seller will enter into this Agreement whereby Broker will market the following Properties and whereby Broker will obtain bids for a possible sale (…), which bids will be sent to the Seller for review and consideration (…). In case the Brokers obtains a (private) bid after the notarial auction process for the Properties has been started, court approval will be requested with the Court of First Instance in accordance with article 3:268 Civil Code for said bid and to allow the Property to be sold via a quick sale prior to the auction and if this results in a successful sale & closing, the Broker will receive a commission fee of 6% of the purchase price and upon the further conditions set forth in article 5 of this agreement.”
Artikel 5 luidt als volgt:
“Upon a successful closing of the sale of the Properties as a result of the marketing efforts of the Broker and obtaining a bid for the Seller, the Seller herewith agrees to pay a commission of 6% of the purchase price of the Properties (…) to the Broker.
“Upon a successful closing of the sale of the Properties as a result of the marketing efforts of the Broker and obtaining a bid for the Seller, the Seller herewith agrees to pay a commission of 6% of the purchase price of the Properties (…) to the Broker.
The commission fee is contingent on a successful closing, meaning an actual closing or title or consummation of sale, not on the broker’s production of a ready, willing and able purchaser. If no closing takes place for any reason, no commission will be due to the Broker. Whether or not the Seller accepts a written bid is to be determined solely by the Seller at its own discretion.
The Commission becomes due after the Broker effects a purchase agreement with regard to the Properties and will only be paid upon a successful closing at the notary, meaning upon a transfer of the title of the Properties and registration of such transfer at the Cadastre’s office and upon receipt of the full purchase price.
Seller hereby irrevocably authorizes the appointed notary to pay out to Broker the Commission of 6% of the purchase price and as further described in this article, upon finalization of the closing and registration at Cadastre.
Seller hereby irrevocably authorizes the appointed notary to pay out to Broker the aforementioned amount.”
Artikel 6:
“If during the duration period of this agreement the Properties is privately sold by its owner as a result of the owners’s efforts, or by other means, such as but not limited to the owners obtaining finance, or if the property will be sold publicly by means of the auction, or other means, the Broker will not receive commission.”
“If during the duration period of this agreement the Properties is privately sold by its owner as a result of the owners’s efforts, or by other means, such as but not limited to the owners obtaining finance, or if the property will be sold publicly by means of the auction, or other means, the Broker will not receive commission.”
2.6.
Door Global Private Fund Foundation (hierna: Global) wordt op 7 mei 2019 aan Century 21, door middel van een drietal ondertekende Offers to Purchase, kenbaar gemaakt dat zij USD 2,8 miljoen, USD 1.120.000 en USD 1.260.000 wil betalen voor de te veilen onroerende zaken.
2.7.
De veiling heeft voor 5 van de onroerende zaken (percelen A) een bedrag opgeleverd van USD 2.810.000,00 (inzetprijs: USD 2.800.000,00). Deze zijn gekocht door Global. De andere onroerende zaken (percelen B) zijn verkocht voor USD 1.150.000 (inzetprijs: USD 1.120.000) aan Budhrani. Totale opbrengst: USD 3.960.000,00.
2.8.
Bij brief van 16 mei 2019 heeft de Bank aan Kishco medegedeeld dat het totaal verschuldigde bedrag USD 3.984.026,35 beliep. Na de veiling was Kishco dus nog USD 24.026,35 verschuldigd.
2.9.
Bij brief van 21 mei 2019 is door de Bank aan Kishco medegedeeld dat nog ongeveer USD 280.000,00 openstaat vanwege makelaarscourtage en de juridische kosten die de Bank heeft gemaakt. De veiling van de onroerende zaak (van de derde-hypotheekgever; perceel C), waarop de Agreement ziet, zou niet doorgaan als dit bedrag zou worden voldaan aan de Bank.
2.10.
Op 22 mei 2019 heeft de Bank een cheque ontvangen voor USD 280.000,00 van … (hierna: [de statutair bestuurder). Hij is samen met zijn echtgenote de statutair bestuurder van Kishco. Kort na het verstrekken van de cheque is hij aan een hartaanval overleden. Met de afgifte van deze cheque is voorkomen dat de veiling van 23 mei 2019, betreffende de onroerende zaak van de derde-hypotheekgever, zou doorgaan. Deze cheque is door [de statutair bestuurder] gefinancierd door middel van een persoonlijke lening (leningsovereenkomst van 22 mei 2019) bij een zakenrelatie.
2.11.
Op 26 juni 2019 heeft de Bank, op grond van de Agreement twee betalingen van in totaal USD 237.000,00 aan Century 21 gedaan (USD 69.000,00 en USD 168.600,00), gelijk aan 6% van de veilingopbrengsten.
2.12.
Na sommatie heeft de Bank op 7 oktober 2019 aan Kishko het volgende bevestigd:
de Bank zal de USD 280.000,00 in mindering laten strekken op het uitstaande saldo van na de veiling,
het overblijvende bedrag wordt aan Kishko uitbetaald,
de hypotheek op onroerende zaak “D” wordt doorgehaald,
alle rekeningen van Kishko bij de bank worden beëindigd en de eventuele saldi worden aan haar uitgekeerd.
2.13.
De Bank heeft hieraan uitvoering gegeven.
3.Het geschil in conventie en in reconventie
3.1.
Kishco vordert dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende beslissingen neemt:
de Bank te bevelen om de afboekingen van de bankrekening van Kishco met rekeningnummer 8200000401065518 van 26 juni 2018, die betrekking hebben op de betaling van USD 69.000,00 en USD 168.600,00 aan Century 21, ongedaan te maken binnen 48 uur na datum van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom,
de Bank te veroordelen om USD 237.600,00 aan Kishco te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 juni 2019,
de Bank te veroordelen om USD 16.513,20 aan Kishco te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2019,
e Bank te veroordelen om USD 58.523,23 aan Kishco te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum indiening verzoekschrift,
de Bank te veroordelen om USD 13.991,44 aan Kishco te betalen,
de Bank te veroordelen om 12% rente per jaar, maandelijks samengesteld, te betalen over USD 241.085,19 vanaf 19 oktober 2019 tot en met de dag van volledige voldoening door de Bank van het bedrag van USD 237.600,00,
de Bank te veroordelen om aan Kishco de buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden (3 punten liquidatietarief), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 juni 2019,
de Bank te veroordelen tot vergoeding aan Kishco van de integrale proceskosten, begroot op 15% van het toe te wijzen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
3.2.
De Bank vordert dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende beslissingen neemt:
Kishco te veroordelen om binnen 24 uur na het wijzen van het vonnis een rectificatie te schrijven en te versturen aan de (gemachtigde van) de Bank inhoudende dat de stellingen dat
“RBC op frauduleuze wijze kosten ten laste van Kishco heeft gebracht en dat tengevolge hiervan de heer [de statutair bestuurder] is overleden, althans dat tussen deze twee gebeurtenissen een met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid nauwe relatie bestaat”in te trekken en daartoe een rectificatie op te stellen, op straffe van een dwangsom, kosten rechtens.
“RBC op frauduleuze wijze kosten ten laste van Kishco heeft gebracht en dat tengevolge hiervan de heer [de statutair bestuurder] is overleden, althans dat tussen deze twee gebeurtenissen een met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid nauwe relatie bestaat”in te trekken en daartoe een rectificatie op te stellen, op straffe van een dwangsom, kosten rechtens.
3.3.
Partijen verzoeken het Gerecht om de vorderingen van de andere partij af te wijzen, dan wel die partij in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling in de proceskosten.
4.De beoordeling in conventie en in reconventie
De makelaarscourtage
De argumenten van Kishco
4.1.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten beroept Kishco, kort en zakelijk weergegeven, zich op de volgende argumenten. De Bank heeft ten onrechte de makelaarscourtage en de advocaatkosten bij haar vordering op Kishco opgeteld. Deze bedragen zijn niet verschuldigd door Kishco. Dat is een onbevoegde handeling van de Bank als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2002 (NJ 2002, 118). Deze bedragen dienen daarom weer terug te vloeien in het vermogen van Kishco en de rechtsgrondslag daarvoor is nakoming van de rekeningcourant-verhouding die Kishco met de Bank heeft. Subsidiair beroept Kishco zich op onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking, wanprestatie en onrechtmatige daad. De bedingen omtrent de kosten in de Commitment Letter en in de Algemene Voorwaarden vormen om diverse redenen geen rechtsgrond om de makelaarscourtage in rekening te brengen. De Agreement ziet verder alleen op perceel C en niet op percelen A en B. Century 21 heeft niets gedaan om haar courtage te verdienen; het tijdsbestek was te kort, de door haar benaderde gegadigden verklaren schriftelijk juist niet benaderd te zijn door Century 21 en e.a.a. komt neer op oplichting van Kishco door (medewerkers van) de Bank in samenspanning met Century 21. Duidelijk is ook dat de vermeende inspanningen niet hebben geleid tot een hogere opbrengst als naar de inzetprijzen en de gerealiseerde opbrengst wordt gekeken, temeer nu vele weken van tevoren is gepubliceerd dat de veilingen zouden worden gehouden. Aldus is sprake van misbruik van bevoegdheid; ervan uitgaande dat de Bank wel namens Kishco de Agreement mocht aangaan. Tot slot doet Kishco een beroep erop dat de bedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onaanvaardbaar zijn.
De verweren van de Bank
4.2.
Kort en zakelijk weergegeven verweert de Bank zich als volgt. Uit de bedingen in de Commitment Letter en haar Algemene Voorwaarden volgt dat zij wel degelijk gerechtigd is de makelaarscourtage ten laste van Kishco te brengen. Bovendien is deze courtage duidelijk een kostenpost die verband houdt met de uitoefening van het recht van parate executie dat de Bank als hypotheekhouder heeft. Dat heeft zij ook bevoegdelijk gedaan door deze af te schrijven van de rekening van Kishco. Er is geen sprake van misbruik van bevoegdheid; Century 21 was al veel eerder bezig met de promotie en de marketing services.
Overwegingen
4.3.
De Agreement ziet blijkens haar tekst echter alleen op de onroerende zaken C. De onroerende zaken onder A en B worden niet genoemd. Wat betreft de onroerende zaken A en B geldt dus dat Century 21 niet is ingeschakeld om te bemiddelen bij de verkoop hiervan. Door de Bank worden geen, dan wel onvoldoende, feiten en omstandigheden gesteld om hier toch vanuit te mogen gaan.
4.4.
In artikel 3 van de Agreement staat dat als er een veiling is opgestart en Century 21 een onderhands bod weet te krijgen dan zal dat aan het Gerecht voor goedkeuring op grond van artikel 3:268 BW worden voorgelegd. Terecht wijst Kishco er op dat artikel 548 Rv voorschrijft dat een verzoek tot onderhandse verkoop hangende een executoriale verkoop van een verhypothekeerde zaak tot een week voor de veiling kan worden ingediend. Wat de onroerende zaken onder A en B betreft stond het bij ondertekening van de Agreement op 14 mei 2019 al vast dat deze dwingende wettelijke termijn nooit kan worden gehaald.
4.5.
Als de onroerende zaken A en B wel onderdeel zouden zijn van de wilsovereenstemming tussen de Bank en Century 21, is de Agreement dus in strijd met de wet, namelijk artikel 3:268 BW in verband met artikel 548 Rv. De Agreement is dan ook nietig op grond van artikel 40 lid 2 BW en de Bank kan reeds om deze reden de makelaarscourtage voor de onroerende zaken A en B niet voor rekening van Kishco brengen.
4.6.
Wat betreft de onroerende zaken onder C overweegt het Gerecht dat de termijn van een week voor de verkoop wel gehaald zou kunnen worden. Tussen 14 mei 2019 en 23 mei 2019 zitten immers 9 dagen. Maar dat zou betekenen dat uiterlijk 16 mei 2019 het verzoek had moeten worden ingediend. Het verzoek is nooit ingediend en daarom was Century 21 op grond van de Agreement niet gerechtigd tot de courtage. Bovendien is deze onroerende zaak niet verkocht maar is de hypothecaire lening afgelost (zie r.o. 2.12.) en dat is vanzelfsprekend niet het gevolg van de inspanningen van Century 21 maar door de aanzegging van de veiling.
4.7.
Door de Bank wordt nog aangevoerd dat Century 21 de nodige werkzaamheden heeft uitgevoerd. De Bank verwijst naar een lijst van personen en bedrijven die door Century 21 zouden zijn benaderd. Kishco brengt echter onderhandse verklaringen van een aantal van deze personen en bedrijven in het geding waaruit volgt dat zij nooit zijn benaderd door Century 21. Daar heeft de Bank niet dan wel onvoldoende op gereageerd zodat deze werkzaamheden niet zijn komen vast te staan. Bovendien, zo overweegt het Gerecht, gaat het om een courtage die afhankelijk is van het resultaat van de inspanningen van Century 21 en dus niet om het louter verrichten van werkzaamheden.
4.8.
Niet uit het oog moet worden verloren dat de Agreement in artikel 6 met zoveel woorden bepaalt dat in geval van een door Kishco geregelde financiering geen courtage is verschuldigd. Ook daarom had de Bank Kishco niet mogen belasten met de courtage. Het desalniettemin doorbelasten van deze courtage, en het niet ongedaan maken na de protesten van Kishco, is onrechtmatig jegens haar.
4.9.
Afgezien van deze overwegingen heeft nog het volgende te gelden. Met Kishco is het Gerecht van oordeel dat sprake is van een schending van de bijzondere zorgplicht die op de Bank rust en dat levert onrechtmatig handelen op. Dit wordt als volgt uitgelegd. De Bank heeft aan Kishco de executoriale verkoop aangezegd. Bij een dergelijke verkoop horen vanzelfsprekend de nodige kosten die de notaris maakt; honorarium, zaalhuur, publicatie enz. Die kosten blijken uit de veilingcondities waar Kishco aan is gebonden. Uit de veilingcondities blijkt echter niet van de makelaarscourtage. Kishco als debiteur hoefde er daarom geen rekening mee te houden dat de Bank ook nog eens een makelaar zou inschakelen om, zoals de Bank aanvoert, de executoriale verkoop te bevorderen. Dat zijn niet de kosten van executie waarmee Kishco in redelijkheid rekening hoefde te houden. Zij zijn bovendien van een dermate grote omvang dat de Bank had moeten beseffen dat Kishco in redelijkheid hiermee geen rekening behoefde te houden.
4.10.
De overige argumenten van Kishco hoeven niet te worden beoordeeld. Een en ander betekent dat de Bank gehouden is de makelaarscourtage van USD 237.000,00 aan Kishco terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover (vordering b van Kishco). Vordering a van Kishco wordt afgewezen. Uit r.o. 2.12. en 2.13. volgt immers dat de bankrekeningen van Kishco na haar sommatie door de Bank zijn beëindigd. Daarom heeft Kishco geen belang meer bij deze vordering.
4.11.
Dit oordeel houdt in dat ook de door de Bank over de USD 237.000,00 berekende interest van 18% niet is verschuldigd (vordering c van Kishco). Deze vordering, alsmede de daarover gevorderde wettelijke rente, wordt dus toegewezen.
Juridische kosten
4.12.
Door de Bank zijn gedurende de maanden juni en oktober 2019 7 debiteringen van de bankrekening van Kishco gedaan voor een bedrag van in totaal USD 58.523,23 (juni totaal USD 53.317,09 en oktober totaal USD 5.206,14). De vordering onder d. van Kischo ziet hierop.
De argumenten van Kishco
4.13.
Kort en zakelijk weergegeven voert Kishco het volgende aan. Kishco stelt dat zij geen toestemming heeft gegeven aan de Bank om deze bedragen van haar bankrekening af te schrijven en dus moeten ze worden terugbetaald. Kishco heeft om een specificatie van deze kosten gevraagd en daarvoor een beroep gedaan op artikel 843a Rv. De Bank is weigerachtig gebleven om deze kosten te onderbouwen. Ongeacht of de Bank contractueel gerechtigd was om deze kosten in rekening te brengen geldt dat deze weigering voldoende grond is om de Bank tot terugbetaling te veroordelen; er is immers geen feitelijke grondslag en dus is er sprake van onverschuldigde betaling. Sowieso moeten alle kosten verband houdende met de
“frauduleuze overeenkomst met Century 21”(alinea 7.10. verzoekschrift) terug worden betaald. De Bank kan zich om diverse redenen niet beroepen op de bedingen uit de Algemene Voorwaarden en de Commitment Letter. Bij repliek constateert Kishco dat de Bank volhardt in haar weigering ook maar enige onderbouwing van deze kosten te geven; zo is op 25 juni 2019 circa USD 53.000,00 betaald en Kishco heeft werkelijk geen idee waarom haar rekening voor dit bedrag is gedebiteerd en aan wie dit bedrag is betaald.
“frauduleuze overeenkomst met Century 21”(alinea 7.10. verzoekschrift) terug worden betaald. De Bank kan zich om diverse redenen niet beroepen op de bedingen uit de Algemene Voorwaarden en de Commitment Letter. Bij repliek constateert Kishco dat de Bank volhardt in haar weigering ook maar enige onderbouwing van deze kosten te geven; zo is op 25 juni 2019 circa USD 53.000,00 betaald en Kishco heeft werkelijk geen idee waarom haar rekening voor dit bedrag is gedebiteerd en aan wie dit bedrag is betaald.
De verweren van de Bank
4.14.
Kort en zakelijk weergegeven voert de Bank het volgende aan. Vanwege het verzuim van Kishco om tijdig en geheel te voldoen aan haar verplichtingen jegens de Bank was het nodig om de financieringen door de jaren heen te herstructureren en daar zijn juridische kosten voor gemaakt. Bij dupliek in conventie herhaalt de Bank dit verweer.
Overwegingen
4.15.
Voor de goede orde overweegt het Gerecht dat een vordering op grond van artikel 843a Rv niet is ingediend. In een sommatiebrief heeft Kishco alleen een beroep gedaan op dit artikel.
4.16.
Het Gerecht gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de Algemene Voorwaarden en het beding over de kosten in de Commitment Letter rechtsgeldig zijn overeengekomen. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat er dus een rechtsgrond voor het in rekening mogen brengen van juridische kosten door de Bank bestaat.
4.17.
Echter, op grond van artikel 6:2 BW dienen schuldeiser en schuldenaar zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze zorg ten opzichte van elkaar is door de Bank ook opgenomen in haar algemene voorwaarden:
“Duty of care. 7. The Bank shall exercise due care when providing services, and in its provision of services, the Bank shall take the Customer’s interests into account to the best of its abilities. (...).”Hierop baseert het Gerecht dat de Bank gehouden is aan Kishco als haar rekeninghouder uit te leggen welke bedragen zij aan wie en om welke reden ten laste van haar rekening betaalt. Omdat de Bank halsstarrig weigert deze specificatie te verschaffen, en daarvoor geen enkele reden geeft, oordeelt het Gerecht dat de Bank jegens Kishco in verzuim is geraakt met deze verbintenis. Dat levert een tekortkoming in de nakoming zijdens de Bank op die haar schadeplichtig maakt omdat het Gerecht, zonder de toelichting van de Bank, ervan uit moet gaan dat de Bank zonder enige feitelijke grond deze bedragen ten laste van de rekening van Kishco heeft gebracht. De schade bestaat uit het ingehouden bedrag plus de wettelijke rente hierover. Daarom is vordering d. van Kishco toewijsbaar.
“Duty of care. 7. The Bank shall exercise due care when providing services, and in its provision of services, the Bank shall take the Customer’s interests into account to the best of its abilities. (...).”Hierop baseert het Gerecht dat de Bank gehouden is aan Kishco als haar rekeninghouder uit te leggen welke bedragen zij aan wie en om welke reden ten laste van haar rekening betaalt. Omdat de Bank halsstarrig weigert deze specificatie te verschaffen, en daarvoor geen enkele reden geeft, oordeelt het Gerecht dat de Bank jegens Kishco in verzuim is geraakt met deze verbintenis. Dat levert een tekortkoming in de nakoming zijdens de Bank op die haar schadeplichtig maakt omdat het Gerecht, zonder de toelichting van de Bank, ervan uit moet gaan dat de Bank zonder enige feitelijke grond deze bedragen ten laste van de rekening van Kishco heeft gebracht. De schade bestaat uit het ingehouden bedrag plus de wettelijke rente hierover. Daarom is vordering d. van Kishco toewijsbaar.
Lening om de tweede veiling te voorkomen
4.18.
Door de statutaire bestuurders van Kishco is in privé op 22 mei 2019 een geldlening van USD 280.000,00 afgesloten om de cheque (zie r.o. 2.10.) te kunnen financieren. De vordering onder e. van Kishco ziet op de wettelijke rente over de periode 22 mei 2019 tot aan 18 oktober 2019 minus het positieve rekeningsaldo van USD 38.914,81 dat zij van de Bank terug heeft ontvangen en waarmee zij een deel van de lening heeft afgelost.
De argumenten van Kishco
4.19.
Kort en zakelijk voert Kishco het volgende aan. De heer en mevrouw [de statutair bestuurder] zijn ten behoeve van en voor rekening van Kishco een lening aangegaan om te voorkomen dat de door de derde hypotheekgever ondergezette onroerende zaken zouden worden geveild. Dat zou niet nodig zijn geweest als de Bank de makelaarscourtage niet ten laste van haar rekening courant zou hebben gebracht.
De verweren van de Bank
4.20.
Kort en zakelijk weergegeven verweert de Bank zich als volgt. Kishco heeft er zelf voor gekozen nog meer schulden aan te gaan. Als de tweede veiling was doorgegaan zou Kishco schuldenvrij zijn geweest. Deze vordering moet daarom worden afgewezen.
Overwegingen
4.21.
Het Gerecht overweegt ambtshalve het volgende. De heer en mevrouw [de statutair bestuurder] zijn de geldlening aangegaan. Uit de geldleningsovereenkomst volgt niet dat zij hebben gehandeld namens Kishco. Evenmin is in deze procedure een akte van cessie of een procesvolmacht overgelegd waaruit het Gerecht kan afleiden dat Kishco gerechtigd is om deze deelvordering in te stellen tegen de Bank. Evenmin is door Kishco een beroep gedaan op subrogatie. Dit betekent dat het Gerecht Kischo in deze vordering (onder e.) niet-ontvankelijk verklaart omdat zij niet vorderingsgerechtigd is. Hetzelfde geldt voor haar vordering onder f. die ziet op dezelfde renteclaim maar dan vanaf 19 oktober 2019.
Buitengerechtelijke incassokosten
De argumenten van Kishco
4.22.
Zij wijst op de uitgebreide correspondentie om betaling buiten rechte te verkrijgen en de vele pogingen om een schikking te beproeven.
Het verweer van Bank
4.23.
Deze kosten zijn niet verschuldigd omdat de vorderingen van Kishco moeten worden afgewezen. Ook omdat Kishco niets heeft gedaan om een regeling tot stand te brengen.
Overwegingen
4.24.
Het Gerecht heeft kennisgenomen van een uitgebreide correspondentie tussen de (voormalige) advocaten van Kishco en de advocaten van Bank. In die correspondentie protesteert Kishco tegen het in rekening brengen van de makelaarscourtage. Daarmee is gegeven dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die een vergoeding rechtvaardigen. Het Gerecht zal daarom de vergoeding toewijzen die wordt berekend op grond van het Procesreglement.
De proceskosten in conventie
4.25.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij moet de Bank in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Door Kishco wordt bepleit dat de Bank in de volledige kosten van rechtsbijstand moet worden veroordeeld. Zij heeft namelijk volhard in de frauduleuze betalingen aan Century 21, ondanks de schriftelijke sommaties van Kishco. Bovendien is het zeer waarschijnlijk dat als resultaat van deze acties de heer [de statutair bestuurder] aan de gevolgen van een hartaanval is overleden. Een en ander wordt door de Bank betwist.
4.26.
Het Gerecht oordeelt dat geen sprake is van “evidente ongegrondheid” van het verweer van Century 21 tegen de vorderingen van Kishco in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad (15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Daarom wordt de vordering strekkende tot volledige vergoeding van de proceskosten afgewezen.
De vordering van de Bank in reconventie
De argumenten van de Bank
4.27.
Kort en zakelijk weergegeven voert de Bank het volgende aan. De aantijging van Kishco (“de Bank heeft frauduleus gehandeld waardoor de heer [de statutair bestuurder] is overleden”) is onrechtmatig. Er is geen feitelijke basis voor en een dergelijke uitlating kan de reputatie van de Bank schaden.
Het verweer van Kishco
4.28.
Kishco voert tegen deze vordering van de Bank gemotiveerd verweer.
De overwegingen van het Gerecht
4.29.
Gelet op wat in dit vonnis is overwogen omtrent de in rekening gebrachte makelaarscourtage is het Gerecht niet van oordeel dat de term “frauduleus handelen” door Kishco niet had mogen worden gebruikt in de correspondentie met de Bank en in de processtukken van deze procedure. Belangrijker is echter dat bij repliek in reconventie de Bank wel stelt maar, tegenover de gemotiveerde betwisting van Kishco, niet aantoont dat de gewraakte uitlatingen zijn gepubliceerd in de zin van artikel 6:167 lid 1 BW. De reconventionele vordering van de Bank wordt daarom afgewezen.
4.30.
Als in het ongelijk gestelde partij wordt de Bank in de proceskosten veroordeeld.
5.De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in conventie:
veroordeelt de Bank tot betaling van de volgende bedragen aan Kishco:
USD 237.600,00 met de wettelijke rente hierover vanaf 26 juni 2019,
USD 16.513,20 met de wettelijke rente hierover vanaf 16 oktober 2019 en
USD 58.523,23 met de wettelijke rente hierover vanaf 16 januari 2020
tot aan de dag van algehele voldoening,
veroordeelt de Bank tot betaling aan Kishco van de buitengerechtelijke incassokosten van NAf. 5.250,00,
verklaart Kishco in haar vorderingen onder e. en f. niet-ontvankelijk,
rechtdoende in reconventie:
wijst de vorderingen van de Bank af,
rechtdoende in conventie en in reconventie:
veroordeelt de Bank in de proceskosten, aan de zijde van Kishco begroot op NAf. 296,50 aan oproepingskosten, NAf. 5.880,00 aan griffierecht en op NAf. 10.500,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 17 augustus 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.