Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM202001103/KG 2020/184
Vonnis in kort geding van 27 november 2020
inzake
1.[eiseres sub 1],
gevestigd in Sint Maarten,
-eiseres sub 1-,
2. [
[eiseres sub 2],
[eiseres sub 2],
wonende in Sint Maarten,
-eiseres sub 2-,
gemachtigden: mr. C.J. Koster en mr. R.F. Wouters,
tegen
1.
de publiekrechtelijke rechtspersoon UITVOERINGSORGAAN SOCIALE EN ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN,
de publiekrechtelijke rechtspersoon UITVOERINGSORGAAN SOCIALE EN ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN,
zetelende in Philipsburg in Sint Maarten,
-gedaagde sub 1-,
gemachtigden: mr. J. Veen en mr. F.N. Jansen,
2.de publiekrechtelijke rechtspersoon het LAND SINT MAARTEN,
zetelende in Philipsburg in Sint Maarten,
-gedaagde sub 2-,
niet verschenen,
3.de MINISTER VAN VOLKSGEZONDHEID SOCIALE ZAKEN EN ARBEID,
zetelende in Philipsburg in Sint Maarten,
-gedaagde sub 3-,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook ‘[eiseres sub 1]’, ‘[eiseres sub 2]’, ‘SZV’, ‘het Land’ en de ‘minister van VSA’ worden genoemd.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
Op 17 november 2020 hebben [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] een kort geding verzoekschrift met producties ter griffie van het Gerecht ingediend. Bij brief van 18 november 2020 heeft SZV producties ter griffie doen bezorgen. Op dezelfde datum hebben [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] een eisvermeerdering alsmede aanvullende producties ter griffie doen bezorgen. Ter zitting van 19 november 2020 hebben de gemachtigden de zaak bepleit aan de hand van aantekeningen die zij ook aan het Gerecht hebben overgelegd.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1. [
eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] drijven allebei een groothandel in medicijnen. [eiseres sub 2] doet dat eerst sedert augustus 2019. Het concern waartoe [ eiseres sub 2] behoort, omvat ook een apotheek.
2.2.
In opdracht van SZV heeft consultancybedrijf [I] op 13 mei 2019 het rapport ‘
Report SZV Survey cost price of imported medicines by importers on Sint Maarten’ tot stand gebracht. Het aan dit rapport ten grondslag liggend onderzoek betreft -zakelijk weergegeven- de kostprijs van medicijnen in Sint Maarten.
Report SZV Survey cost price of imported medicines by importers on Sint Maarten’ tot stand gebracht. Het aan dit rapport ten grondslag liggend onderzoek betreft -zakelijk weergegeven- de kostprijs van medicijnen in Sint Maarten.
2.3.
Bij brieven van 20 augustus 2019 bericht SZV aan [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] en aan alle andere in Sint Maarten opererende medicijngroothandelaren het volgende:
‘(…)
The current costs of pharmaceuticals on Sint Maarten are exceptionally high compared to our neighboring islands and The Netherlands. In order for Sint Maarten to maintain a sustainable healthcare system, these costs have to be reduced.
In order to reduce the pharmaceutical prices and guarantee fair pricing now and in the future, the Ministry of Public Health, Social Development and labor(…)
and(…)
SZV will be sending price requests to domestic and international wholesalers.
and(…)
SZV will be sending price requests to domestic and international wholesalers.
(…)
The Ministry of VSA and SZV appreciates the role of the domestic wholesalers in the pharmaceutical distribution chain. SZV prefers that the wholesalers continue their role in the distribution chain. It generates economic activity and employment. However, the pharmaceutical pricing should be competitive and fair, given the fact that the current wholesale price level results in a depletion SZV funds. If wholesalers are not cooperating in a competitive and fair pricing, SZV has no other option than to look for other possibilities to control pharmaceutical prices.
Please note that the Ministry of VSA and SZV are expecting significant prices reductions. Without the expected price reductions, the Ministry of VSA and SZV are forced to take additional and/or alternative measures to come to the desired price levels.
Planning
Please submit your information before September 16, 2019
(…)
On behalf of the Social and Health Insurances,
(…)’
2.4.
Bij brieven van 19 december 2019 bericht SZV aan [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] en aan alle andere in Sint Maarten opererende groothandelaren in medicijnen het volgende:
‘(…)
With reference to our letter of August 20, 2019(…) (
SZV)
would like to provide your company with additional information. Based on this additional information you are invited to submit your proposal.
SZV)
would like to provide your company with additional information. Based on this additional information you are invited to submit your proposal.
The aim of the proposal is to source a preferred supplier, who is able to deliver pharmaceuticals for a cost–effective price (Z-index plus a small mark-up) to Sint Maarten pharmacies.
(…)
The Z-index prices may be obtained fromwww.z-index.nl, or alternatively, contact can be made with a pharmacist who has access to the Z-index.
Submission of your proposal
We are looking forward to receiving your proposal. Please keep in mind that we would like to receive your Z-index mark-up percentage (see also our letter of August 20th).
If applicable, please elaborate in your proposal, how your company is going to arrange the hurricane stock and the delivery of narcotic products.
Please submit your proposal beforeJanuary 13, 2020in a password protected document and send the password onJanuary 14, 2020, to:
SZV
Attn.: Tender Committee SZV
(…)’
2.5.
Bij brief van 13 januari 2020 bericht [eiseres sub 2] SZV het volgende:
‘(…)
Dear Tender Committee,
According to your letter of December 19th, 2019, it is a pleasure for us to present our proposal.
This proposal contents:
[eiseres sub 2]
Price request markup
Hurricane stock
Narcotic products
Closure.
(…)’
2.6. [
eiseres sub 1] heeft geen bieding uitgebracht.
2.7.
Bij brief van 10 februari 2020 bericht SZV aan [eiseres sub 2] het volgende:
‘(…)
By comparing the mark up percentages, it turned out that other wholesalers were able to offer their services at a more competitive rate.
Therefore, SZV has started the process of finalizing the contract with another wholesaler. If anything, unexpected happens in this process we might refer back to your proposal.
(…)
On behalf of the Social and Health Insurances,
(…)’
2.8.
In mei 2020 hebben SZV en medicijngroothandelaar [O] een samenwerkingsovereenkomst gesloten waaraan vanaf 1 december 2020 dan wel 1 januari 2021 uitvoering moet worden gegeven.
2.9.
Bij brief van 11 september 2020 bericht SZV aan alle ‘wholesalers’ het volgende:
‘(…)
Subject: Preferred wholesaler Pharmaceuticals
(…)
The collaborative effort on “Pharmaceutical Cost Containment Program (PCCP)” between the Social and Health Insurances (USZV) and the Ministry of Public Health, Social Development and Labour has been ongoing since the year 2018. We have now reached an important step in the realization of significant cost savings as it pertains to pharmaceuticals, which is a main cost driver in our healthcare system.
We would hereby like to inform that [O] has been selected as the preferred wholesaler for the delivery of pharmaceuticals.
Pharmaceuticals will be delivered to pharmacies on Sint Maarten at the Z-index price plus a mark-up percentage to cover all additional costs associated with the delivery thereof on Sint Maarten. SZV will update the pharmaceuticals reimbursement fees accordingly. Please note that sourcing certain pharmaceuticals regionally (from another wholesaler) is possible, if their price is below the Z-index plus mark-up.
We are aiming to implement the contract and start delivering pharmaceuticals through the preferred supplier per November 1st/ Q4 2020.
In order to allow wholesalers to prepare for mentioned changes we want to inform your company as detailed as possible and well in advance. Please note that we are inviting your company to continue delivering pharmaceuticals in the following cases:
- Pharmaceuticals delivered at pharmacies at a lower price than Z-index plus 9,2%
- Pharmaceuticals which are not in the Z-index and currently being reimbursed by SZV
- Especially pharmaceuticals that are lower priced in our region due to price policy of manufacturers (e.g. HIV).
(…)
G.A. Carty, Director
(…)’
3.Het geschil
3.1. [
eiseres sub 1
]en [eiseres sub 2] vorderen
na vermeerdering van de eis-zakelijk weergegeven- dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis (i) gedaagden sub 1-3 veroordeelt de inschrijving van [O] ongeldig te verklaren dan wel de inschrijving in te trekken (ii) gedaagden sub 1-3 verbiedt een overeenkomst aan te gaan ter zake van het ‘preferred suppliership’ (iii) gedaagden sub 1-3 verbiedt uitvoering te geven aan de overeenkomst met [O] (iv) gedaagden sub 1-3 veroordeelt de samenwerkingsovereenkomst met [O] te verstrekken (v) gedaagden sub 1-3 gebiedt om de ingangsdatum van deze overeenkomst op ‘
zijn vroegst te stellen op 1 mei 2021’ (vi) gedaagden sub 1-3 verbiedt uitvoering te geven aan het ‘preferred suppliership’ van [O], sub (i) – (vi) op straffe van een dwangsom, en (vii) gedaagden sub 1-3 veroordeelt in de proceskosten.
]en [eiseres sub 2] vorderen
na vermeerdering van de eis-zakelijk weergegeven- dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis (i) gedaagden sub 1-3 veroordeelt de inschrijving van [O] ongeldig te verklaren dan wel de inschrijving in te trekken (ii) gedaagden sub 1-3 verbiedt een overeenkomst aan te gaan ter zake van het ‘preferred suppliership’ (iii) gedaagden sub 1-3 verbiedt uitvoering te geven aan de overeenkomst met [O] (iv) gedaagden sub 1-3 veroordeelt de samenwerkingsovereenkomst met [O] te verstrekken (v) gedaagden sub 1-3 gebiedt om de ingangsdatum van deze overeenkomst op ‘
zijn vroegst te stellen op 1 mei 2021’ (vi) gedaagden sub 1-3 verbiedt uitvoering te geven aan het ‘preferred suppliership’ van [O], sub (i) – (vi) op straffe van een dwangsom, en (vii) gedaagden sub 1-3 veroordeelt in de proceskosten.
3.2. [
eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] leggen aan de vordering ten grondslag dat gedaagden sub 1-3 bij de aanbesteding van de ‘preferred suppliership’ van medicijnen fouten hebben gemaakt. Zij hebben hierbij onder meer het transparantiebeginsel, gelijkheidsbeginsel, proportionaliteitsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden. Schending van deze beginselen is jegens [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] onrechtmatig. Ook menen zij dat SZV door de aanwijzing van een ‘preferred supplier’ de medicijnmarkt in Sint Maarten ingrijpend wijzigt en dat SZV een monopolie voor de ‘preferred supplier’ tot stand brengt. Dat is nadelig voor [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] omdat hun aandeel op deze markt hierdoor aanzienlijk zal verkleinen. Hierdoor zullen zij omzetschade lijden. De introductie van een ‘preferred supplier’ is een ‘game changer’ waarvan de gevolgen voor [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] nu pas duidelijk worden, zonder dat het wettelijke regime is aangepast. Uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst is jegens [eiseres sub 2] en [ eiseres sub 1] dan ook onrechtmatig. De samenwerkingsovereenkomst is overigens -zonder aanpassing van wettelijke regelingen- wegens strijd met de wet nietig, aldus [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1].
3.3.
SZV voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.4.
Het Land en de minister van VSA zijn niet verschenen hoewel zij op de door de wet voorgeschreven wijze zijn opgeroepen. Tegen hen zal het Gerecht verstek verlenen.
4.De beoordeling
algemeen
4.1.
De aard van de vordering brengt een spoedeisend belang mee.
4.2.
Een vordering is in kort geding alleen toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat op grond van de stellingen van de aanlegger en de hieraan gegeven schriftelijke onderbouwing de bodemrechter tot toewijzing van de vordering zal overgaan.
4.3.
Het Gerecht is van oordeel dat het ambt van minister van VSA niet met succes in het geding kan worden betrokken. Ambten kunnen niet in een civiel geding worden betrokken, tenzij de wet anders bepaalt. Gesteld noch gebleken is dat de wet anders bepaalt. Voor zover de vordering tegen het ambt van de minister van VSA is ingesteld, kunnen [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] dus niet in hun vordering worden ontvangen.
4.4.
Het Gerecht zal ambtshalve zijn absolute bevoegdheid moeten onderzoeken. Het geschil bestaat onder meer hieruit dat SZV in mei 2020 de samenwerkingsovereenkomst met [O] heeft gesloten en niet met een van de eisende partijen. De beslissing van SZV om
nietmet [eiseres sub 1] en/of [eiseres sub 2] te contracteren, is naar het oordeel van het Gerecht (i) een feitelijke handeling -immers niet gericht op enig rechtsgevolg- of (ii) een privaatrechtelijke rechtshandeling. Van een beschikking in de zin van artikel 3 van de Lar is geen sprake; de beslissing van SZV is immers geen publiekrechtelijke rechtshandeling. Zou in navolging van jurisprudentie van het GHvJ wel van een beschikking moeten worden gesproken, dan is deze beschikking op grond van artikel 7 lid 2 onder f van de Lar niet appellabel nu het gaat om een beschikking die strekt tot voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. Ook niet op grond van de in artikel 7 lid 2 onder f van de Lar geformuleerde uitzondering is de weigering van SZV om met [eiseres sub 2] of [eiseres sub 1] te contracteren appellabel. Deze weigering is immers geen beschikking houdende een weigering een beschikking tot het aangaan van een privaatrechtelijke rechtshandeling goed te keuren. Alleen tegen die weigering van een (ander) ambt om de voorbereidingsbeschikking goed te keuren, staat blijkens de bewoordingen van de bepaling van artikel 7 lid 2 onder f van de Lar beroep op de Lar-rechter open. Daaronder valt dus niet de beschikking van een publiekrechtelijke ambt om geen privaatrechtelijke overeenkomst aan te gaan. De gunningsbeslissing van SZV, positief of negatief, is dan ook onttrokken aan de bevoegdheid van de Lar-rechter terwijl niet is gebleken dat een andere bestuursrechter in dezen bevoegdheid toekomt, zodat de civiele rechter zich over de vordering dient te ontfermen.
nietmet [eiseres sub 1] en/of [eiseres sub 2] te contracteren, is naar het oordeel van het Gerecht (i) een feitelijke handeling -immers niet gericht op enig rechtsgevolg- of (ii) een privaatrechtelijke rechtshandeling. Van een beschikking in de zin van artikel 3 van de Lar is geen sprake; de beslissing van SZV is immers geen publiekrechtelijke rechtshandeling. Zou in navolging van jurisprudentie van het GHvJ wel van een beschikking moeten worden gesproken, dan is deze beschikking op grond van artikel 7 lid 2 onder f van de Lar niet appellabel nu het gaat om een beschikking die strekt tot voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. Ook niet op grond van de in artikel 7 lid 2 onder f van de Lar geformuleerde uitzondering is de weigering van SZV om met [eiseres sub 2] of [eiseres sub 1] te contracteren appellabel. Deze weigering is immers geen beschikking houdende een weigering een beschikking tot het aangaan van een privaatrechtelijke rechtshandeling goed te keuren. Alleen tegen die weigering van een (ander) ambt om de voorbereidingsbeschikking goed te keuren, staat blijkens de bewoordingen van de bepaling van artikel 7 lid 2 onder f van de Lar beroep op de Lar-rechter open. Daaronder valt dus niet de beschikking van een publiekrechtelijke ambt om geen privaatrechtelijke overeenkomst aan te gaan. De gunningsbeslissing van SZV, positief of negatief, is dan ook onttrokken aan de bevoegdheid van de Lar-rechter terwijl niet is gebleken dat een andere bestuursrechter in dezen bevoegdheid toekomt, zodat de civiele rechter zich over de vordering dient te ontfermen.
4.5.
Uit de bepaling van artikel 47 van de Comptabiliteitslandsverordening volgt dat het Land de uitvoering van werken en het inkopen van goederen of diensten openbaar moet aanbesteden. Openbare aanbesteding is niet vereist indien de geprojecteerde besteding in geval van de inkoop van diensten of goederen het bedrag van NAf 50.000,00 niet te boven gaat, of in geval van de uitvoering van werken het bedrag van NAf 150.000,00 niet te boven gaat. Afwijking van deze regels is mogelijk bij landsbesluit. Het Gerecht stelt voorshands vast dat deze regels alleen op het Land van toepassing zijn, zodat op het Land een aanbestedingsplicht rust, en niet op SZV. Overigens zijn in Sint Maarten geen bijzondere aanbestedingsregels van toepassing, ook niet op grond van de Landsverordening Uitvoeringsorgaan Sociale en Ziektekostenverzekeringen. Deze vaststelling laat echter onverlet dat beginselen van aanbestedingsrecht mogen worden toegepast bij de beoordeling of het Land en/of SZV jegens [eiseres sub 2] en/of [eiseres sub 1] onrechtmatig hebben gehandeld, voor zover die van toepassing zijn.
aanbesteding?
4.6.
Hierna zal het Gerecht eerst de vraag beantwoorden of SZV en het Land als aanbesteders kunnen gelden, in die zin dat – ook als geen aanbestedingsplicht geldt - in dit geval de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn.
4.7.
Aanbesteding dient betrekking te hebben op de inkoop van goederen of diensten of de uitvoering van werken. Gelet op de wettelijke taak van SZV om medicijnen te (doen) verstrekken en de aflevering van medicijnen aan patiënten aan apothekers te vergoeden, is het Gerecht voorshands van oordeel dat SZV door de brief van 19 december 2019 groothandelaren uitnodigt om een bod uit te brengen ‘
for a cost-effective price’ van medicijnen om zodoende in aanmerking te komen voor het ‘preferred suppliership’ van medicijnen in Sint Maarten (hierna ook: ‘de aanbesteding van de PSO’). Nu SZV zelfs een eigen ‘Tender Committee SZV’ tot stand heeft gebracht aan welke commissie de biedingen bekend moeten worden gemaakt, is het Gerecht voorshands van oordeel dat het SZV hiermee beoogt een dienst - namelijk leveringen van medicijnen door de ‘preferred supplier’ - in te kopen. Nu SZV de inkoop van die dienst heeft vormgegeven als een aanbesteding, dient zij als aanbesteder te worden beschouwd.
for a cost-effective price’ van medicijnen om zodoende in aanmerking te komen voor het ‘preferred suppliership’ van medicijnen in Sint Maarten (hierna ook: ‘de aanbesteding van de PSO’). Nu SZV zelfs een eigen ‘Tender Committee SZV’ tot stand heeft gebracht aan welke commissie de biedingen bekend moeten worden gemaakt, is het Gerecht voorshands van oordeel dat het SZV hiermee beoogt een dienst - namelijk leveringen van medicijnen door de ‘preferred supplier’ - in te kopen. Nu SZV de inkoop van die dienst heeft vormgegeven als een aanbesteding, dient zij als aanbesteder te worden beschouwd.
4.8.
Het Gerecht is voorshands van oordeel dat het Land niet de aanbesteder van deze dienst is. Ongetwijfeld is het Land een belanghebbende partij bij het PCCP (zie ook de brief van 11 september 2019 onder 2.9), maar dat betekent nog niet dat het Land ook de (mede-)aanbesteder is. Immers, alle brieven betrekkelijk tot de aanbesteding van de PSO zijn slechts uitgegaan vanwege SZV. Er is over deze aanbesteding geen enkel bericht van het Land in het geding gebracht en ook verder is niet gebleken dat het Land bij de aanbesteding van de PSO is betrokken. Nu blijkens de stellingen van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] de inzet van dit kort geding alleen is de aanbesteding van de PSO en de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst tussen SZV en [O], zal het Gerecht de vordering tegen het Land afwijzen.
fouten bij de aanbesteding?
4.9. [
eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] voeren aan dat SZV fouten heeft gemaakt bij de aanbesteding van de PSO en dat (de uitvoering van) de samenwerkingsovereenkomst met [O] jegens hen onrechtmatig is.
4.10.
Voorshands is het Gerecht van oordeel dat niet valt in te zien op welke gronden SZV in verband met de aanbesteding van de PSO onrechtmatig jegens [eiseres sub 1] heeft gehandeld. Immers, [eiseres sub 1] heeft niet aan de aanbesteding van de PSO deelgenomen. Zij heeft geen bieding uitgebracht, terwijl [eiseres sub 1] gelijk alle andere groothandelaren is gevraagd naar informatie over haar Z-index met mark-up en ook [eiseres sub 1] vervolgens is uitgenodigd om een bieding uit te brengen. Niet gesteld of gebleken is dat SZV [eiseres sub 1] op een andere wijze heeft behandeld dan andere groothandelaren. Nu [eiseres sub 1] er voor heeft gekozen om niet deel te nemen aan de aanbesteding van de PSO, is het Gerecht voorshands van oordeel dat zij zich niet met vrucht kan beroepen op een eventuele schending van beginselen van aanbestedingsrecht en/of algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze eventueel geschonden normen strekken niet tot bescherming van de belangen van [eiseres sub 1] die zich niet heeft ingeschreven.
4.11.
Het voorgaande laat overigens onverlet dat het [eiseres sub 1] toekomt om de stelling in te nemen dat de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst jegens haar onrechtmatig is. Het Gerecht komt hierop nog terug.
4.12. [
eiseres sub 2] heeft wel een bieding uitgebracht. Zij kan zich wel beklagen over de vermeende fouten bij de aanbesteding van de PSO. De opdracht is haar niet gegund.
4.13.
De meest verstrekkende klacht van [eiseres sub 2] is dat SZV niet duidelijk heeft gemaakt wat SZV met het ‘preferred suppliership’ bedoelt. SZV heeft geen inzicht gegeven in de voorwaarden waaronder SZV voornemens was met de ‘preferred supplier’ te contracteren. Hierdoor heeft SZV niet alleen beginselen van aanbestedingsrecht geschonden maar ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook doet [eiseres sub 2] beroep op de zogenoemde precontractuele goede trouw.
4.14.
Het Gerecht overweegt dat schending van een van deze beginselen of schending van de precontractuele goede trouw een onrechtmatige daad van SZV jegens [eiseres sub 2] kan zijn.
4.15.
Naar het voorlopige oordeel van het Gerecht heeft SZV in het kader van de aanbesteding inderdaad niet duidelijk gemaakt wat het ‘preferred suppliership’ nu precies inhoudt en welke rechten en verplichtingen uit deze samenwerking zouden volgen. Alleen met ‘hindsight’ en met de uiteindelijke samenwerkingsovereenkomst in de hand kan daarover uitsluitsel worden gegeven, maar alleen de contractspartijen beschikken over deze overeenkomst. Wel duidelijk is -en dat moest het ook voor [eiseres sub 2] zijn- dat SZV met de aanbesteding van de PSO beoogt de prijzen van medicijnen in Sint Maarten te verlagen, zodat SZV minder aan apothekers hoeft te vergoeden. Daartoe strekt ook de brief van 20 augustus 2019 van SZV aan de groothandelaren waarin SZV aan hen bericht dat de prijzen van medicijnen in Sint Maarten te hoog te zijn en dat maatregelen zullen volgen om deze prijzen te verlagen als de groothandel zelf geen verantwoordelijkheid neemt. Ook uit de brief van 19 december 2019 kan [eiseres sub 2] afleiden dat het doel van de aanbesteding van de PSO prijsreductie van medicijnen is.
4.16.
Of [eiseres sub 2] met succes kan betogen dat SZV hierdoor het ‘transparantiebeginsel’ heeft geschonden en dat SZV hierdoor jegens [eiseres sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld, kan in het midden blijven. Dit handelen zal niet kunnen leiden tot toewijzing van een of meer van de verzochte voorzieningen. Immers, [eiseres sub 2] stelt zich op het standpunt dat (de bepalingen/omvang van) de aanbesteding van meet af aan onduidelijk is geweest maar heeft zich niet eerder beklaagd dan op 23 oktober 2020, terwijl bovendien SZV haar al op 10 februari 2020 schriftelijk op de hoogte had gesteld dat de opdracht aan een ander is gegund. Het Gerecht is dan ook van oordeel dat [eiseres sub 2] zich hierover (veel) te laat beklaagt. [eiseres sub 2] had dat eerder kunnen en ook moeten doen. De toelichting dat [eiseres sub 2] niet eerder klaagde omdat zij nog kans dacht te maken op het ‘preferred suppliership’ door middel van een andere inschrijver, doet daar niet aan af.
4.17.
Zulks geldt ook voor het beroep op de schending van de andere beginselen. Geheel ten overvloede overweegt het Gerecht hierover dan nog het volgende.
4.18.
Het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel kan niet tot toewijzing van de vordering leiden omdat [eiseres sub 2] nalaat uiteen te zetten op welke gronden SZV haar anders heeft behandeld dan de andere groothandelaren. Niet aannemelijk is gemaakt dat voor [eiseres sub 2] andere voorwaarden golden dan voor andere inschrijvers. [eiseres sub 2] heeft naar het voorlopige oordeel van het Gerecht dezelfde kansen gekregen als de andere groothandelaren.
4.19.
Aan het beroep op schending van het proportionaliteitsbeginsel legt [eiseres sub 2] de stelling ten grondslag dat zij geen inzicht heeft gehad in de zogenoemde Z-index omdat de kosten daarvoor te hoog zijn. Het Gerecht passeert ook dit betoog. Immers, [eiseres sub 2] -ook apotheker- heeft toegang tot die zogenoemde Z-index, zodat zij geen kosten heeft hoeven te maken om toegang tot deze index te krijgen.
4.20. [
eiseres sub 2] voert nog aan dat haar aanbieding gunstiger was dan de aanbieding van [O] aan wie SZV de opdracht heeft gegund. Deze stelling weerspreekt SZV. SZV wijst op de bijlage van haar productie 12 waaruit volgt dat de mark-up substantieel hoger is dan de 12,5% die [O] aanbiedt. Uit deze bijlage volgt namelijk een mark-up van minimaal 18% van [eiseres sub 2]. Ook in dit kader is dus geen sprake van schending van een van de beginselen.
beperking van de mededinging?
4.21. [
eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] betogen dat de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst zal leiden tot een beperking van de mededinging op de medicijnmarkt in Sint Maarten. [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] halen in dit verband ook het advies van 13 mei 2019 van [I] aan waaruit volgt (zie de tweede aanbeveling) dat SZV met alle middelen dient te voorkomen dat een private partij alle medicijnen in Sint Maarten importeert en distribueert. Volgens [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] zal uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst leiden tot een monopoliepositie van [O]. [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] zullen als gevolg van de aanwijzing van de ‘preferred supplier’ een aanzienlijk marktaandeel verliezen en omzetschade lijden. Volgens [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] is de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst jegens hen dan ook onrechtmatig. Bij pleidooi hebben zij ook nog gewezen op het recente bericht van SZV aan de Pharmacy Association Sint Maarten waarin is vermeld dat de receptregelvergoeding voor apothekers zal worden verhoogd van NAf 7,00 naar NAf 16,95 op voorwaarde dat 80% van de medicijnen zal worden gekocht van de ‘preferred wholesaler’: [O].
4.22.
Het Gerecht is met [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] voorshands van oordeel dat de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst feitelijk zal leiden tot een dominante positie van [O] op de Sint Maartense medicijnmarkt. Uit het recente bericht van SZV aan de apothekersvereniging blijkt dat SZV hier ook bewust naar streeft. Immers, een financiële stimulans wordt aan apothekers in het vooruitzicht gesteld als zij 80% van de medicijnen van [O] zullen afnemen. Het Gerecht acht aannemelijk dat deze uitvoering ten koste zal gaan van het marktaandeel van de overige marktpartijen. Hierdoor zullen zij hoogstwaarschijnlijk omzetschade lijden. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn wanneer de overige groothandelaren in staat zullen zijn medicijnen aan apothekers aan te bieden voor een prijs die onder de prijs van [O] ligt. Alsdan zouden zij hun marktaandeel kunnen behouden. Een dergelijk neerwaartse prijsaanpassing door de huidige groothandelaren is echter niet op korte termijn te verwachten en het is bovendien maar de vraag of dat van hen mag worden verwacht. De apothekers zullen -gelet op de incentives van SZV- de bulk van de medicijnen hoogstwaarschijnlijk van [O] afnemen.
4.23.
Het is aan de bodemrechter om te oordelen of dit handelen van SZV onrechtmatig is. Het Gerecht is namelijk in het kader van deze kortgedingprocedure onvoldoende ingelicht over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst en de hierin opgenomen voorwaarden waaronder [O] op de medicijnmarkt in Sint Maarten zal opereren.
4.24.
Als evenwel wordt verondersteld dat deze beperking van de mededinging als gevolg van de uitvoering van de samenwerking met [O] jegens [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] onrechtmatig is, zal het Gerecht desondanks -ook op grond van de bepaling van artikel 6:168 BW- de verzochte voorzieningen weigeren. Immers, het belang van SZV om op kortst mogelijke termijn in de medicijnmarkt in te grijpen weegt zwaarder dan de particuliere financiële belangen van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1]. SZV heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat (i) de prijzen van medicijnen in Sint Maarten (veel) hoger zijn dan in omringende landen en Nederland, (ii) SZV als gevolg hiervan te kampen heeft met negatieve reserves die met andere ‘geldpotten’ van SZV moeten worden gecompenseerd, (iii) ondanks herhaaldelijk aandringen van SZV marktpartijen zelf tot op heden niet zijn overgegaan tot prijsverlaging en kennelijk ook niet van zins zijn om hiertoe uit eigen beweging over te gaan, en dat (iv) het ingrijpen op de huidige markt door SZV, door een ‘preferred supplier’ aan te wijzen, op jaarbasis een besparing van ongeveer NAf 10.000.000,00 oplevert. Daar komt nog bij dat SZV reeds gebonden is aan de in mei 2020 met [O] gesloten samenwerkingsovereenkomst, terwijl onduidelijk is gebleven waarom [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] niet eerder om rechterlijk ingrijpen hebben verzocht.
4.25.
Op grond van het voorgaande is het Gerecht voorshands van oordeel dat uitvoering van de samenwerking met [O] op de geplande data is gerechtvaardigd ook al zal dit ten koste gaan van de omzet van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1]. Het voorgaande laat overigens de
eventueleschadeplichtigheid van SZV onverlet. Of daarvan sprake is, is ter beoordeling aan de bodemrechter die desgevorderd zal moeten beoordelen of de wijzing op de medicijnmarkt behoort tot het normale ondernemersrisico of niet. Een voorschot op schadevergoeding hebben [eiseres sub 2] en/of [ eiseres sub 1] in dit geding niet gevorderd.
eventueleschadeplichtigheid van SZV onverlet. Of daarvan sprake is, is ter beoordeling aan de bodemrechter die desgevorderd zal moeten beoordelen of de wijzing op de medicijnmarkt behoort tot het normale ondernemersrisico of niet. Een voorschot op schadevergoeding hebben [eiseres sub 2] en/of [ eiseres sub 1] in dit geding niet gevorderd.
vordering ex artikel 843a Rv
4.26.
Het Gerecht is van oordeel dat [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] een rechtmatig belang hebben bij afgifte van een afschrift van de samenwerkingsovereenkomst. Immers, uit de inhoud van deze overeenkomst kan worden vastgesteld wat het ‘preferred suppliership’ van [O] nu precies inhoudt. De inhoud van de overeenkomst zal inzicht kunnen bieden of, en zo ja, op welke wijze SZV door de introductie op deze markt van de ‘preferred supplier’ inbreuk maakt op de vrije mededinging van de medicijnmarkt in Sint Maarten. Zou afgifte achterwege blijven, dan zou SZV in de bodemzaak onredelijk worden bevoordeeld. Dat de vordering in dit kort geding grotendeels wordt afgewezen, brengt niet mee dat geen rechtmatig belang bestaat bij de afgifte van een afschrift (vergelijk HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251). Ook aan de overige vereisten van artikel 843a Rv wordt voldaan. Overigens mogen op het te verstrekken afschrift van de samenwerkingsovereenkomst de bepalingen die ‘gevoelige’ bedrijfsinformatie van [O] bevatten ‘zwart’ worden gemaakt. Hierdoor kan worden voorkomen dat de concurrentie ook over deze informatie zal beschikken. Dat is gewichtige reden als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv. Het afschrift -met zwarte gemaakte bepalingen- zal aan een van de gemachtigden van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] moeten worden verstrekt.
proceskosten
4.27.
Als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partijen zullen [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld die aan de zijde van SZV kunnen worden begroot op NAf 3.000,00 aan salaris voor de gemachtigden.
4.28.
Ook zullen [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] in de proceskosten van het Land en de minister van VSA worden veroordeeld die tot op heden kunnen worden begroot op nihil.
5.De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in kort geding
5.1.
verklaart [eiseres sub 2] en [ eiseres sub 1] in de vordering tegen de minister van VSA niet ontvankelijk;
5.2.
beveelt SZV om
binnen 7 dagen na betekening van dit vonniseen afschrift van de samenwerkingsovereenkomst met [O] aan een van de gemachtigden van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] te verstrekken met dien verstande dat bepalingen die inzicht geven in ‘gevoelige’ bedrijfsinformatie van [O] ‘zwart’ mogen worden gemaakt op verbeurte van een dwangsom van NAf 1.000,00 voor elke dag dat SZV dit bevel niet naleeft tot een maximum van NAf 25.000,00;
binnen 7 dagen na betekening van dit vonniseen afschrift van de samenwerkingsovereenkomst met [O] aan een van de gemachtigden van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] te verstrekken met dien verstande dat bepalingen die inzicht geven in ‘gevoelige’ bedrijfsinformatie van [O] ‘zwart’ mogen worden gemaakt op verbeurte van een dwangsom van NAf 1.000,00 voor elke dag dat SZV dit bevel niet naleeft tot een maximum van NAf 25.000,00;
5.3.
verklaart dit bevel uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde;
5.5.
veroordeelt [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] uitvoerbaar bij voorraad en hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de proceskosten die tot op heden aan de zijde van SZV kunnen worden begroot op NAf 3.000,00, te vermeerderen met na-kosten van NAf 250,00, zonder betekening, en NAf 400,00 na betekening van dit vonnis en deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden dan wel de betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, en die aan de zijde van het Land en de minister van VSA op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.T.M. Luijks, rechter, en op 27 november 2020 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.