ECLI:NL:OGEAM:2017:18

Uitspraak

Vonnis van 18 april 2017

Zaaknummer: AR 2015/91

Vonnisnr.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN

Vonnis

in de zaak van

de besloten vennootschap [de aannemer],

gevestigd te Sint Maarten,

eiseres,

gemachtigde: mr. M.R. Hammoud

tegen

de openbare rechtspersoon HET LAND SINT MAARTEN,

wonende te Sint Maarten,

gedaagde,

gemachtigde: mr. R.F. Gibson jr.

Partijen worden aangeduid als “[de aannemer]” en “het Land”, tenzij hierna anders blijkt.

1.De procedure

1.1

Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

verzoekschrift met producties d.d. 8 juli 2015,

conclusie van antwoord,

conclusie van repliek met producties,

conclusie van dupliek met producties,

akte uitlating producties,

akte uitlating regeling van [de aannemer],

brief van 20 mei 2016 met producties namens [de aannemer],

brief van 12 december 2016 met producties namens het Land,

akte eiswijziging van het Land,

pleitnota namens [de aannemer],

pleitnota namens het Land.

1.2.

Het pleidooi heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 15 december 2016. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.

1.3.

Hierna is vonnis bepaald.

2.Kern van het geschil

2.1.

Het Land heeft na een aanbestedingsprocedure [de aannemer] geselecteerd, zoals blijkt uit de brief van 15 mei 2009 van het Land aan [de aannemer]. Partijen zijn vervolgens in onderhandeling getreden met het doel wilsovereenstemming te bereiken over, kort gezegd, een overeenkomst tot de bouw en exploitatie van een afvalverwerkingsfabriek op Sint Maarten. Het was de bedoeling dat deze fabriek door de verwerking van het afval ook energie zou opwekken die aan het lokale energiebedrijf (GEBE) zou worden geleverd tegen betaling door GEBE aan een licentiehouder, een speciaal op te richten vennootschap, te weten Agrisoil, later vervangen door Sustainable Waste Services B.V., hierna: SWS. Op 19 december 2011 heeft het Land de onderhandelingen afgebroken door middel van zijn brief aan [de aannemer] van die datum. [de aannemer] stelt dat het afbreken van deze onderhandelingen niet was toegestaan zonder dat het Land de door haar gemaakte kosten zou vergoeden. Dat weigerde het Land. In deze procedure vordert [de aannemer] de door haar ondervonden schade als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen door het Land.

3.De feiten

3.1.

Na een aanbestedingsprocedure heeft het Eilandgebied Sint Maarten Nederlandse Antillen (de rechtsvoorganger van het Land) bij brief van 15 mei 2009 aan [de aannemer] onder andere bericht dat haar voorstel voldoende informatie oplevert om de
“negotiation phase”voort te zetten:
“…we hereby invite you to enter into the negotiations with regard to the contract for the design finance, build, own, operate and transfer of a solid waste processing facility in Sint Maarten.”, door partijen (en nu ook door het Gerecht) ook wel aangeduid als: DFBO.

3.2.

Tussen de rechtsvoorganger van het Land en [de aannemer] komt op 20 mei 2009 een Statement of Indemnification (hierna: de SI) tot stand. Dat is een vereiste om de “negotiation phase” voort te zetten. Daarin wordt de rechtsvoorganger van het Land aangeduid als “The Employer” en [de aannemer] als “the Contractor”. In de SI komen onder andere de volgende bepalingen voor:

“(2) Parties shall, in mutual consultation, strive in accordance with the principles of good faith, towards the conclusion of the contract for the execution of the project by the Contractor. Parties agree that until such time as the contract has been negotiated and agreed, they shall have no obligations towards each other, except as otherwise determined in the Statement of Indemnity.

(3) In the event parties, notwithstanding good faith efforts to that effect, shall not be able to agree on the contract for the project within six months from the date hereof:

a. the Employer shall thereafter be free to act at his discretion, on the condition that he, should he wish to terminate the negotiations with the Contractor, inform the latter in writing, giving the reasons for the termination of the negotiations and at the same time releasing the Contractor unconditionally from any possible price binding offers or as the case may be, parts of offers made by the Contractor;

b. the Employer shall have no obligation whatsoever to compensate the Contractor for possible expenses incurred of damages sustained, and

c. the Contractor shall in no way obstruct the Employer in his efforts to come to an agreement with regard to the execution of the project by another party, nor shall he influence the content of the price offer(s) of another party nor shall he impede the execution of the project by another party.

(4) In the event the Contactor shall not be able to evidence to the Employer within six months from the date hereof that the Contractor has secured the capital needed in order to carry out the project in full (equity investment contributions, external financing of the investment, issuance of the required performance bond and/or bank guarantees), and the Employer for reason of such failure in good faith decides to terminate the negotiations or refuses to sign the contract with the Contractor, the cost and expenses incurred by the Employer with regard to the negotiations and development of the (draft) contract shall be compensated by the Contractor, up to a maximum of $ 250,000.

(5) The Employer guarantees confidentiality of the price offer of the Contractor in the event the negotiations do not result in a contract with the Contractor.”

3.3.

Bij brief van [de aannemer] van 9 november 2009 aan het Land wordt onder andere het volgende bericht:

“Please be aware that the deadline of receipt of the information was November 5th 2009, and that we have not received any part of the requested information, except a draft Letter of Comfort (…).

The absence of the required information:

Seriously hampers the project schedule and deadlines;

Seriously affects the Terms and Conditions of the senior debt funders, as risks are considered to be (too) high.

We therefore kindly but urgently request that you provide the information as soon as possible.

Finally, may we express our serious concerns about the feasibility of the project schedule and deadlines due to the above mentioned delay which is not attributable to [de aannemer].”

3.4.

Bij e-mail van het Land aan [de aannemer] d.d. 9 november 2009 (in reactie op een eerdere brief van [de aannemer] d.d. 22 oktober 2009) wordt onder andere het volgende bericht:

“(…)

First of all we would like to mention that according to all bid documents, [de aannemer]) is responsible to obtain the financing. Where possible and appropriate, Agrisoil and or the [rechtsvoorganger van het Land, GEA] are most willing to assist. However it can not be that Agrisoil/[rechtsvoorganger van het Land] has to take over certain responsibilities pertaining to these financing arrangements as a result of the requested additional information. We believe that obtaining the financing is the sole responsibility of [de aannemer]. (…)”

3.5.

Bij brief van 26 november 2009 van [de aannemer] aan het Land wordt onder andere het volgende bericht:

“Extension Contract Negotiation Period

Considering the fruitful Contract Meetings of last week, and our mutual understanding to strive towards a just and fair conclusion of the contract, we shall have the contract package ready for signing by Januari 31, 2010.

We could however, agree to an extension of the contract signing date latest until March 31, 2010, as we are no longer able to confirm our offer after March 31, 2010 due to validity term constraints from sub-contractors and financers point of view.

Evidence Capital Needed Secured

In principal we have finalized the arrangements for securing the capital needed in order to carry out the project in full.

We therefore, kindly request to confirm that we have met our obligation to secure the necessary capital, and that clause 4 of the Statement of Indemnification (compensation clause) shall be annulled.”

3.6.

Bij brief van 8 december 2009 van [de aannemer] aan het Land wordt onder andere het volgende bericht:

“After discussing your response with our financial advisor, most of the required information is now provided for in the DBFMO agreement. The only issue pending is a Business Plan of Agrisoil describing the revenue generators and collection procedures, not excluding:

Government budget for waste 2010-2030,

Collection of Tipping fee C&D;

Income from Energy;

Involvement of GEBE, not excluding: (…)”

3.7.

Bij brief van 13 april 2010 van de rechtsvoorganger van het Land worden de termijnen uit de SI op verzoek van [de aannemer] verlengd voor bepaalde tijd. Datzelfde gebeurt bij brieven van 10 en 28 januari 2011 van (inmiddels) het Land (Ministerie van VROMI).

3.8.

Bij e-mail van [de heer A] (door de rechtsvoorganger van het Land aangewezen als voorzitter van het Steering Committee) aan [de aannemer] d.d. 16 mei 2010 wordt onder andere het volgende bericht:

- “
“Ik stel voor dat we morgenmiddag samen (…) het DBFMO contract nog een keer doornemen om de tekstuele aanpassingen sinds de vorige keer aan te passen. Vervolgens kun je het contract dan ineen schuiven. Zowel …. als ….. hebben daar nu behoefte aan om nog een keer het geheel eens goed op consistentie door te lezen. [de gedeputeerde] kunnen we dan ook de Engelse vertaling geven.

De laatste discussiepunten zijn volgens mij: (…).”

- er volgt een opsomming van zes punten.

3.9.

Bij e-mail van 3 juni 2010 van [de aannemer] (de heer B) aan [de heer A] wordt het volgende bericht:

“Laat ik even voorop stellen dat de meeste wijzigingen zijn veroorzaakt door jullie, door het veranderen van het betalingsmechanisme.

Ik krijg steeds meer de indruk dat het jou niet veel uitmaakt wanneer dit proces eindelijk tot een einde komt. Ik wil er nogmaals op wijzen dat de NIB [National Investment Bank N.V., GEA], indien er geen overeenkomst is op IC niveau per 21 juni, de rente percentages gaat verhogen. Ik hoef hier niet de gevolgen van uit te leggen hoop ik. Ten tweede als er 21 juni geen akkoord op IC niveau wordt bereikt, wanneer dan wel?

Ik bergijp er niks meer van.”

3.10.

Bij e-mail van [de heer A] aan [de aannemer] ([de heer B]) d.d. 1 september 2010 wordt onder andere het volgende bericht:

“Ga jij het contract nog bijwerken op basis van laatste commentaar ronde??

Zo ja wanneer kan ik de aangepaste versie tegemoet zien?? (..)”

3.11.

Bij e-mail van [de heer A] aan [de aannemer] ([de heer B]) d.d. 14 oktober 2010 wordt onder andere het volgende bericht:

“Bijgaand mijn opmerkingen t.a.v. het laatste concept DBFMO. Bekijk het even en laten we over overblijvende punten overleggen in laatste week oktober in NL. (…)”

3.12.

Bij e-mail van [de heer A] aan [de aannemer] en het Land d.d. 5 november 2010 wordt onder andere het volgende bericht:

“Hierbij de afspraken m.b.t. de openstaande discussiepunten en uitstaande acties. (…) We gaan dan proberen de laatste knopen door te hakken. (…).

De bedoeling is dat een op basis van de laatste afspraken aangepast DBFMO contract voor of uiterlijk p 11 november naar KEMA wordt verzonden zodat KEMA de aanpassingen in haar presentatie voor de minister kan verwerken. (…)”

3.13.

Bij e-mail van 10 november 2010 van [de heer A] aan [de aannemer] ([de heer B]) wordt onder andere het volgende bericht:

“Hierbij de aanpassingen voor contract en acties, zoals besproken met SWS en gisteren met ….. Een en ander is gemarkeerd weergegeven in eerdere documenten. Ik hoop dat je een en ander verwerkt in het DBFMO contract en morgen naar KEMA stuurt. (…) Ik denk dat we het meeste nu hebben getackled. Van belang is natuurlijk het idee van een 2nd opinion ten aanzien van de verzekerbaarheid en aansprakelijkheden. (…)”

3.14.

In een bericht d.d. 7 december 2010 in een digitale conferentie bericht de minister het volgende:

“(…) I have been diligently going over the work of Mr. [de heer A], KPMG and KEMA. I want to make a few issues very clear. Please do not confuse the acceptance of the above mentioned consultants as my approval or consent to go to parliament. This is a multi million $ project that will mean a great deal but I must be assured that it is in the best interest of my people and in line with contracts that have been negotiated before. Please do not get into any tantrum but that is the way it goes. I am getting the info surely but slowly as lots have been left out. Your investments thus far will come to fruition but now under my due diligence. So patience.”

3.15.

Bij e-mail van [de heer A] aan GEBE d.d. 10 januari 2011 wordt het volgende bericht:

“On December 3th 2010, I have send you the email below with regard to our meeting of November 30th 2010 with KEMA’s (…).

On the same date I send you the last draft of the PPA [Power Purchase Agreement, GEA], KEMA’s comments on the PPA as well as KEMA’s presentations (action points 1, 2 and 3).

Unfortunately I didn’t (yet) receive GEBE’s comments on the PPA (action point 4).

As you know the finalization of the PPA is now on the critical path of the project preparation phase.

Therefore I would like to propose a meeting for (…)

I request you hereby to send the comments of GEBE on the draft PPA asap!!”

3.16.

Bij e-mail van 7 maart 2011 van [de heer A] wordt onder andere het volgende aan [de aannemer] bericht:

“Geen idee wanneer en of we nog een reactie krijgen van GEBE.

Heb …..[CEO van GEBE, GEA]
nog een paar keer gemailed, maar geen reactie gekregen. (…)”

3.17.

Bij brief van 21 maart 2011 aan de Minister van VROMI (hierna: de Minister) bericht [de aannemer] (kort en zakelijk weergegeven) onder andere het volgende:

op 20 juni 2010 zijn de verlengde termijnen uit de SI tot een einde gekomen,
[de aannemer] en haar zakenpartner hebben bijna 3,9 miljoen US dollar in het project gestoken,
“Although we are near to conclusion of the DBFMO contract, it seems likely that from the Sint Maarten Government side it will not be possible to sign the DBFMO contract before March 31st 2011, due to the non-cooperation of GEBE on the approval of the final Money Flow and PPA and the ongoing financing studies. (…)”
[de aannemer] is nog steeds volledig gecommitteerd aan het project,
“However, having submitted our proposal almost 2.5 years ago and not having reached contract conclusion, raises some concerns regarding the currently anticipated timing of the project, subcontractors and suppliers commitment, inflation, financing, etcetera”,
[de aannemer] verzoekt om een bespreking met het Land.

3.18.

Bij e-mail van [de heer A] aan [de aannemer] ([de heer B]) d.d. 30 maart 2011 wordt onder andere het volgende bericht:

“Het kostte even wat tijd om de verschillende adviseurs naar de laatste aanpassingen in de DBFMO te laten kijken. Ik heb nu alle opmerkingen binnen en verwerkt in bijgevoegd document. (…)”

3.19.

Bij brief van 20 juli 2011 bericht de Minister onder andere het volgende aan [de aannemer]:

zijn conclusies betreffende een evaluatie die hij heeft gedaan van het project per 20 juli 2011,
“7. [de aannemer]’s role and responsibilities during construction of the plant have been reduced to that of a sub-contractor, which is not in the line with the bidding documents”,
“Based on our evaluation, we conclude that the risks related to the realization of the SWMPF[de afvalverwerkingsfabriek, GEA]
with a substantial overcapacity of +/- 20% and all the other afore mentioned risks are not in line with the original proposal/winning bidding documents and are not acceptable for government. Furthermore, it cannot be stated that the agreement cannot be signed solely because of lack of agreement on the PPA[Power Purchase Agreement, GEA]
with GEBE, nor that it is government’s (sole) responsibility to ensure GEBE cooperation, as your letter of March 21, 2011 seems to indicate”
“Considering the above, I propose to continue the negotiations for a DBFMO contract, under the following conditions:

a.
Negotiations continue on the basis of the terms and conditions of the Statement of Indemnification, which remain in full force and effect,

b.
Agreement with regard to the reduction of the net service fee for a cBOS installation with an annual capacity of maximum 70,000 ton and improved or extended separation of unburnable waste (glass, aluminum, steel),

c.
A complete insurance package to be reviewed by an independent insurance specialist

d.
No stabilization loan for first 3 years of operation

e.
Acceptance of IED regulations

f.
Agreement on availability reductions, less price for BOS waste processing and other remaining points of discussion (…)

g.
Proof of positive operational results with newly installed boiler in Dumphries

h.
Letter of intent form financial institution in accordance with stipulations in Statement of Indemnification

i.
[de aannemer] to be the main contractor for all works to be executed.

Please let me know within 10 days from today if you are willing to do so.”

3.20.

Bij brief van 21 september 2011 reageert [de aannemer] inhoudelijk op de brief van de Minister van 21 september 2011, betwist zij de evaluatie door de Minister en stelt zij zich beschikbaar voor overleg omtrent de voortgang. Onder andere komen in deze brief de volgende passages voor:

“The Way forward

From your explanation on plant capacity we understand that the government is now, contrary to the RFP[het aanbestedingsdocument, GEA]
, looking for a system with a long term annual maximum capacity of the cBOS installation of 70.000 ton and a Construction and Demolition (C&D) installation with a long term annual maximum capacity of 50.000 ton, in combination with optimal sorting techniques for glass, steel and aluminum. The Government expects that such a system will possibly lead to considerable lower and operational costs.”

“We are of the opinion that the government’s introduction of new criteria requires a balanced and fair Statement of Indemnification taking into account the significant cost presently made by parties.”

3.21.

Bij brief van 19 december 2011 reageert de Minister als volgt:

(…)

We both agree that during an extensive period of time parties have negotiated in good faith to develop and agree on a draft DBFMO-contract. We regret however to conclude that we disagree on serveral main subjects and important aspects with regard to the draft DBFMO contract.

The main points of our apparent disagreement are:

Lower caloric value: the extra annual costs of +/- $ 1.3 million as a result of lower caloric value caused by lower annual burnable waste volume are for the account of government. This lower burnable waste volume was a result of KEMA’s waste character investigation and was acknowledged by the Contractor in November 2010. Besides reducing the investment and annual costs of the cBOS-installation this is an opportune reason to scale down the capacity of the cBOS installation.
Proven technology: when the cBOS with electricity production was evaluated as the most feasible solution bases on the proposals submitted in October 2008, it was assumed that the cBOS with electricity production would be a proven technology. It also was suggested that the cBOS installation in Dumphries, which is the only comparable installation with the one proposed for St. Maarten, would be operational in the first months of 2009. We have learned that this cBOS installation will commence electricity production with the waste gases from the second chambers in the beginning of 2012 (3 years later). First operational data from the electricity production of the cBOS installation can be expected not earlier that mid-2012.
Contractor’s business case: We have strong reasons to believe that the projected electricity production of 61 GWH per year is too optimistic. If real electricity production will be substantially lower than anticipated the Contractor will lose considerable income during the total contract period of 20 years. This will have an important impact on the feasibility of Contractor’s business case, resulting in considerable risk for in first instance the Contractor and in second instance for government. Without operational data from the Dumphries plant, Contractor cannot substantiate the projected electricity production.
Responsibility during construction: Optimizing the structure of the Joint Venture does not implicate that the main contractor [de aannemer] can reduce its possibilities during construction to the level of a subcontractor. Considering the fact that the proposed partners in the joint venture and the proposed main contractor during construction Dick and Doof, do not have experience as contract partners with the realization of similar projects, the limited role of [de aannemer] during construction is not acceptable.
Decision procedure government: It has been clear from the beginning that government (…) must approve the outcome of the negotiations resulting in draft contracts and laws. As explained in my letter of July 21st 2011, the outcome of the negotiations as included in the draft DBFMO contract with the indicated risks for government are not acceptable.

Furthermore, in the month of October 2011 we learned from media coverage that the supplier of the cBOS installation, W2E USA, and its daughter company in the UK, have encountered financial and managerial problems. Meanwhile it has become clear to us that W2E USA, has recently gone into liquidation.

Since W2E USA is the supplier and patent holder of the cBOS system we were very surprised and do not understand that you did not inform us in time of these financial problems, which started in 2010, nor the following liquidation.

The omission of not informing us does not qualify you a ‘good faith’ partner in the negotiations.

Considering this omission, the fact that you have not evidenced to date that you have secured the capital needed in order to carry out the project in full, and the fact that we cannot seem to reach agreement on all issues in the negotiations, we unfortunately must conclude that we cannot responsibly continue the negotiations for the DBFMO contract or enter into same. I, therefore, hereby terminate the negotiations for the realization of the project in accordance with the signed statement of indemnification. You are released unconditionally from any possible price binding offers made by you. We reserve our right in regards compensation as per the statement of indemnification.”

3.22.

Bij brief van 5 maart 2012 bericht [de aannemer] onder andere het volgende aan de Minister:

verbazing over het besluit de onderhandelingen te beëindigen,
weerlegging van de inhoudelijke argumenten van de Minister, waaronder:
“We are of the opinion that the failure to complete this project as scheduled, and the failure of steering this project to a successful conclusion, is mainly caused by non-compliance of the government of Sint Maarten, as regards to:

o
Making financing of the project impossible by not signing a finalized DBFMO agreement after dragging negotiations for over 2,5 years (versus 2,5 months) by repeatedly changing decisions on agreed contract clauses, adjourn decisions on contract matters and consciously and purposely changing conditions. This despite numerous promises to conclude the contract. (…) The damages caused by delay of the Government are undeniable and remain to be fully measured.

o
Making financing of the project impossible by not delivering on its commitments regarding the Power Purchase Agreement drafts. After 6 months of submission on the Power Purchase Agreement to the 100% government owned Entity G.E.B.E. N.V. no reaction or response was received on any content of the document or path forward. This agreement accounted for approximately fifty percent of the fees collected to service the project’s 20 year contract. Your person and the Steering Committee chairman exercised clearly witnessed, but unsuccessful attempts to arrange for the conclusion of this Agreement.

o
Making financing of the project impossible by not delivering a conventional business plan for your collection scheme for the remainder fees through G.E.B.E.

o
Delivering ZERO data formally as basis to conclude on a reasonable finance package or present source of annual service funds

We conclude that your decision to termination the contract negotiations for the DBFMO contract for the SWMPF is a unilateral decision which is clearly taken without considering the mutual consultation and principles of good faith.”

[de aannemer] and [haar partner] have already invested a tremendous amount of money in the last 3 years on waste monitoring studies, financial advice and loan structuring services, independent engineering studies, legal costs, plant visits, etcetera in their good faith efforts to reach a conclusion for the contract.”

- een uitnodiging voor overleg over een minnelijke schikking.

3.23.

Bij brief van 21 juni 2012 van [de aannemer] aan het Land wordt onder andere het volgende bericht:

“As we did not receive any response to our letter of March 5, 2012, we hereby provide you with an overview of our total pre-contract costs, which amount Naf. 5.768.836,=. We request to meet with you on short notice to discuss how to reach an amicable solution for fair compensation of our costs to date.”

3.24.

Op 7 augustus 2013 hebben partijen een deelschikking bereikt over een bedrag dat het Land aan [de aannemer] dient te betalen voor de rapporten en ontwerpen die zij aan het Land in het kader van de aanbestedingsprocedure ter beschikking heeft gesteld. Deze zijn door het Land gebruikt in een nieuwe aanbestedingsprocedure zonder dat [de aannemer] daar toestemming voor had gegeven. Het Land verplicht zich ter zake NAf 1.056.181,00, vermeerderd met 15% aan kosten en winst, voor 11 april 2014 aan [de aannemer] te betalen.

3.25.

Gaande de onderhandelingen heeft [de aannemer] de grond, waarop de fabriek zou moeten komen, bouwrijp gemaakt op verzoek van het Land.

4.Het geschil

4.1.

Na wijziging van eis vordert [de aannemer] dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen zal nemen:

“Het Land Sint Maarten te veroordelen om aan [de aannemer] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ANG 60.730,00, welk bedrag gelijk is aan 5% aan belasting op bedrijfsomzetten gerekend over de inmiddels door het Land betaalde hoofdsom van ANG 1.214.608,10, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 april 2014, dan wel 15 december 2014, althans vanaf de datum van indiening van dit verzoekschrift, tot aan de dag van de algehele voldoening, en vermeerderd met ANG 2.000,00 aan door [de aannemer] gemaakte buitengerechtelijke kosten;
voor recht te verklaren dat het Land haar precontractuele verplichtingen jegens [de aannemer] heeft geschonden;
het Land te veroordelen tot betaling van ANG 4.554.227,90, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 december 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening;
het Land te veroordelen in de kosten dit geding met bepaling dat over de kostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van de datum van het in dezen te wijzen vonnis indien deze niet binnen een termijn van twee (2) weken nadien betaald wordt.”

4.2.

Het Land concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [de aannemer] in haar vorderingen, dan wel dat deze aan haar zullen worden ontzegd, met veroordeling van het Land in de proceskosten, zulks bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.

5.De argumenten van partijen

5.1.

Kort en zakelijk weergegeven voert [de aannemer] het volgende aan ter onderbouwing van haar vorderingen. De onderhandelingen tussen [de aannemer] en het Land verkeerden in een vergevorderde fase. Er is 2,5 jaar onderhandeld in plaats van de oorspronkelijk voorziene 6 maanden. KEMA, door het Land als adviseur ingeschakeld, schrijft in een rapport van 18 november 2011:
“Based on conceptual design data there is trust in the technical success changes of the project. Therefore there are in that field no objections to further contract finalization.”Op essentiële punten bestond al overeenstemming. Dat het niet tot contractsluiting is gekomen ligt geheel en al aan het Land. Bij repliek onder 2.18. vat [de aannemer] haar stellingen samen:
“Het Land heeft die onderhandelingen onrechtmatig afgebroken, omdat het volledig en slechts aan het Land te wijten is dat de DBFMO nooit is gesloten. Het Land ving het Project volslagen onvoorbereid aan, had niet voor de aanvang van het Project vastgesteld of GEBE – die door het Land een fundamentele rol was toebedeeld in het Project – welwillend tegenover het Project stond, en de door het Land ingestelde Steering Committee beschikte terzake over onvoldoende technische kennis en know-how. Voorts veroorzaakte het Land een vertraging van de onderhandelingen van zestien maanden, door de voor het Project vereiste regelgeving maar niet vast te stellen. Bovendien weigerde het Land om ten behoeve van de projectfinanciering voor de concessionaire een ondernemingsplan op te stellen of daaraan mee te werken, wijzigde zij eenzijdig fundamentele uitgangspunten van het Project, waardoor de financiële risico’s voor [de aannemer] werden vergroot, wijzigde zij eenzijdig veelvuldig de geldstromen de betalingsmechanismen van het Project, waardoor Projectfinanciers de financiële risico’s van het Project niet goed konden inschatten, wijzigde zij gedurende de onderhandelingen twee keer de concessionaire, en vergde zij van [de aannemer] lopende de onderhandelingen steeds weer aanvullende onderzoeken en rapporten, met substantieel budgetoverschrijdende kosten voor [de aannemer] als gevolg.”

5.2.

Kort en zakelijk weergegeven voert het Land aan dat zij gerechtigd was de onderhandelingen af te breken omdat: 1) in de SI voorbehouden zijn overeengekomen waarop zij zich mag beroepen, 2) over de essentialia nooit overeenstemming is bereikt, 3) [de aannemer] zelf niet aan de noodzakelijke vereisten voor het sluiten van de overeenkomst heeft voldaan en 4) er voorts onvoorziene omstandigheden waren die het afbreken van de onderhandelingen rechtvaardigen. Verder wordt de gevorderde schade naar aard en omvang betwist

6.De beoordeling

Inleiding

6.1.

In deze procedure vordert [de aannemer] schadevergoeding van het Land, daartoe stellende dat het Land in strijd met de redelijkheid en billijkheid die het jegens haar in acht had moeten nemen, althans onrechtmatig, heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken.

6.2.

In de literatuur (Asser 6-III, nr. 197) wordt onderscheid gemaakt tussen drie verschillende soorten schadevergoeding die bij afgebroken onderhandelingen kunnen worden gevorderd, te weten:

het positieve contractsbelang,

het negatieve contractsbelang en

de schade die wordt geleden doordat de andere partij misbruik maakt van gegevens, inlichtingen, tekeningen enz. die haar in het kader van de onderhandelingen door haar wederpartij zijn verschaft.

6.3.

Met positief contractsbelang wordt bedoeld de gederfde winst omdat het contract niet wordt binnengehaald. Met negatief contractsbelang wordt bedoeld de vergeefs gedane investeringen en gemaakte kosten. Wat categorie c inhoudt blijkt uit de vorige alinea.

6.4.

In deze zaak gaat het alleen om de categorieën b en c. Met categorie b corresponderen de vorderingen (2) en (3) van [de aannemer]. Vordering (1) van [de aannemer] ziet op categorie c. Het Gerecht zal in dit vonnis eerst ingaan op categorie b en daarna op categorie c.

Normen betreffende afgebroken onderhandelingenhet Het Het

6.5.

Uit het arrest Plas / Valburg (HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723) blijkt voor deze categorie de volgende regel:
“[een verplichting tot vergoeding van tijdens de onderhandelingen gemaakte kosten] … zelfs zou kunnen bestaan als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wél in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen.”

6.6.

Door het Land wordt, bij haar betwisting, een beroep gedaan op de regel uit het arrest MBO/De Ruijterij (HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481). Deze luidt als volgt:
“De klacht gaat terecht ervan uit dat, ingeval bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen over een te sluiten overeenkomst afbreekt, het gerechtvaardigde vertrouwen bestond dat die overeenkomst tot stand zou komen, dit niet onder alle omstandigheden behoeft te leiden tot de slotsom dat het afbreken onaanvaardbaar is. Rekening dient ook te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.”

6.7. [

de aannemer] stelt dat haar schade moet worden vergoed omdat de onderhandelingen zich in het stadium bevonden dat het Land niet meer vrij was de onderhandelingen af te breken. Het Land stelt dat dit niet het geval was omdat er geen
“totstandkomingsvertrouwen”bij [de aannemer] kan worden aangenomen en omdat er onvoorziene omstandigheden waren.

Het negatieve contractsbelang

6.8.

Wat betreft de gevorderde schadeposten maakt het Gerecht onderscheid tussen verschillende kostensoorten. Er zijn de zogenaamde “acquisitieve kosten”, te weten de kosten die [de aannemer] voor eigen rekening en risico heeft gemaakt om het contract binnen te halen. Die kunnen in principe niet voor rekening van het Land komen. Dan zijn er de kosten die hiervoor zijn gekenschetst als het negatieve contractsbelang en waarvoor dus eerst de discussie als vermeld in de vorige alinea dient te worden beslecht. Verder zijn er de andere kosten die door [de aannemer] op het verzoek van het Land zijn gemaakt en die het Land toch had moeten maken als het contract wel tot stand zou zijn gekomen. Of kosten die zijn gemaakt zonder rechtstreeks verband met het binnenhalen van het contract maar wel gaande de onderhandelingen op verzoek van het Land. Deze kosten dienen door het Land aan [de aannemer] te worden vergoed. Aan het einde van dit vonnis zal het Gerecht verder ingaan op de schade.

De Statement of Indemnification

6.9.

Eerst moet het Gerecht aandacht geven aan de SI. Beide partijen gaan uitgebreid in op de SI, in een primair, subsidiair en/of meer subsidiair verband. Partijen twisten over de precieze datum dat de SI niet meer geldt. Het Land stelt dat deze op 31 maart 2011 verliep en [de aannemer] stelt dat dit het geval was per 30 juni 2010. Beide partijen zijn het er dus over eens dat 19 december 2011 niet valt in enige verlengingsperiode van de SI.

6.10.

Het Gerecht is daarom van oordeel dat de SI dus geen gelding meer had ten tijde van de beëindigingsbrief van 19 december 2011. De verwijzing in de beëindigingsbrief (laatste alinea) door het Land naar de SI is dan ook rechtens niet relevant. Daarbij komt ook nog dat in de brief van [de aannemer] d.d. 21 september 2011 duidelijk staat dat zij een nieuwe SI wenste, gelet op de door het Land geïntroduceerde nieuwe criteria waaraan het project diende te voldoen. Het Gerecht behoeft dus niet uit te zoeken op welke datum precies de SI is geëindigd omdat dat voor de beoordeling van de ingestelde vorderingen niet relevant is.

6.11.

Voor de verdere beoordeling van dit geschil is de SI dus niet van belang.

De beëindigingsbrief van 19 december 2011

6.12.

In deze brief stelt het Land voorop dat partijen gedurende een zeer lange periode te goeder trouw hebben onderhandeld.
(“We both agree that during an extensive period of time parties have negotiated in good faith to develop and agree on a draft DBFMO-contract.”). Dan vervolgt de brief met vijf punten over de
“apparent disagreement”. Het Gerecht leidt hieruit af dat het Land [de aannemer] geen “kwade” trouw verwijt betreffende deze vijf punten. Bovendien is duidelijk dat ook het Land van oordeel is dat sprake is van een uitgebreide onderhandelingsperiode.

6.13.

Verderop in de brief staat dat [de aannemer] wèl kwade trouw wordt verweten betreffende het gebrek aan informatie over de faillietverklaring van W2E USA:
“Furthermore, in the month of October 2011 we learned from media coverage that the supplier of the cBOS installation, W2E USA, and its daughter company in the UK, have encountered financial and managerial problems. Meanwhile it has become clear to us that W2E USA, has recently gone into liquidation.

The omission of not informing us does not qualify you a ‘good faith’ partner in the negotiations.”

6.14.

Verder stelt het Land nog kort dat [de aannemer] de financiering niet voor elkaar kreeg en dat niet over alle punten overeenstemming kon worden bereikt. Blijkens de brief verwijt het Land [de aannemer] op deze punten evenmin handelen “te kwader trouw”.

6.15.

Het Gerecht stelt vast dat het argument van kwade trouw enkel betreft het ontbreken van enige mededeling door [de aannemer] aan het Land over de faillietverklaring van W2E USA. Zij was eigenaresse van de intellectuele eigendom van het cBOS system dat zou worden gebruikt om, zeer kort gezegd, afval in energie om te zetten. De eerste vijf punten betreffen een opsomming van meningsverschillen ten aanzien waarvan beide partijen te goeder trouw hebben gewerkt (volgens het Land) om ze op te lossen, maar dat helaas niet lukte. Dat zelfde geldt voor de laatste twee punten.

6.16.

Het Gerecht zal eerst beoordelen of de vijf punten van
apparent disagreementmaken dat het Land de onderhandelingen mocht afbreken of niet. Daarna zal het Gerecht dat doen met betrekking tot de kwestie van de intellectuele eigendomsrecht betreffende cBos (hierna:
“de cBos-kwestie”) en de twee overige punten. Vervolgens wordt de balans opgemaakt. Van de uitkomst is afhankelijk of het Land het negatieve contractsbelang aan [de aannemer] dient te vergoeden of niet.

Apparent disagreement – de vijf punten

Lower caloric value

6.17.

Door [de aannemer] wordt dit punt inhoudelijk weersproken. Het Land weerspreekt deze stellingen niet zodat het Land niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Dit betekent dat het Gerecht, bij gebreke van betwisting, uit moet gaan van de stellingen van [de aannemer], inhoudende (samenvatting onder 22 van haar pleitnota):
“Het Land heeft niet uitgelegd hoe ze aan dat bedrag komt en [de aannemer] betwist de hoogte daarvan. (…) hadden partijen namelijk afgesproken dat de overcapaciteit zou worden aangewend om het afval van de pondfill versnelt te verwerken en tevens afval uit het buitenland te verwerken. Dit staat letterlijk in artikel 5.2.2. onder d van de DBFMO. (…). Het ultieme bewijs van het feit dat op dit punt geen discussie meer bestond tussen partijen is te vinden in artikel 5.2.2. onder j van de DBFMO. Daar is opgenomen dat als er ondanks het verwerken van additioneel afval uit het buitenland nog steeds sprake is van overcapaciteit, partijen in overleg zullen treden om de capaciteit van de installatie te wijzingen, aldus ná contractsluiting.”

Dit betekent dus dat het Land dit punt niet aan haar besluit om tot beëindiging van de onderhandelingen ten grondslag had mogen leggen. Het ontbeert feitelijke grondslag.

Proven technology

Standpunt van het Land

6.18.

Kort en zakelijk weergegeven komt de argumentatie van
het Landop het volgende neer. De combinatie van verbrandingsoven en boiler, waardoor de verbrandingshitte wordt geleid zodat stoom ontstaat waarmee energie kan worden opgewekt,
“blijkt nog steeds niet te werken”(pleitnota onder 9 van het Land). Het is altijd uitgangspunt geweest dat de contractsluiting zou plaatsvinden op basis van
“bewezen technologie”. Anders dan [de aannemer] heeft gesteld is er maar één fabriek ter wereld waarin dit procedé werd gebruikt, te weten die in Dargavel, Schotland. Partijen hebben dan ook in 2010 met KEMA een bezoek gebracht aan deze fabriek. Het Land verwijst naar het DNV rapport d.d. 28 juni 2016 (DNV is nieuwe handelsnaam van KEMA), dat door hem ten behoeve van het pleidooi in het geding is gebracht, waarin is vermeld:
“Een van de belangrijkste punten in de discussie is de vraag of het bij de cBOS installatie met daaraan gekoppelde technologie voor elektriciteitsopwekking en rookgasreiniging gaat om bewezen technologie. Het antwoord is nee.”Uit het rapport blijkt ook dat [de aannemer] nooit zelf een aan een stoomturbine gekoppelde stoomketel heeft gebouwd. Uit het projectvoorstel van [de aannemer] zelf volgt dat zij ervan uitging dat de fabriek in Dargavel het bewijs vormde voor een werkend procedé. Het Land vervolgt (pleitnota onder 14):
“Alhoewel er in 2010 (in het KEMA rapport) enkele problemen waren gesignaleerd met de Dargavel fabriek lag het niet in de lijn der verwachtingen dat deze fabriek nooit elektriciteit zou opwekken. Beide partijen gingen ervan uit dat de problemen zouden worden opgelost (…)”.Direct nadat in de fabriek in Dargavel in oktober 2009 werd begonnen met het verbranden van afval is het fout gegaan en tot en maart 2010 was de fabriek “offline”. Nadat de fabriek weer was opgestart werd deze in april 2011 alweer voor een jaar stil gelegd. Het Land neemt het [de aannemer] kwalijk dat zij hem onvoldoende geïnformeerd hield over deze ontwikkelingen terwijl het Land in zijn brief van 20 juli 2011 (onder g.) expliciet had gevraagd naar
“Proof of operational results with newly installed boiler in Dumphries.”In haar brief van 5 maart 2012 wijdt [de aannemer] hier een enkele zinsnede aan:
“The Dumfries installation is successfully operating today with power generation”. Dat is veel te laat omdat er dan pas einde 2012 resultaten zouden binnenkomen.
“In zoverre was het falen van Dargavel voor het Land een onvoorziene omstandigheid, nu het Land ervan mocht gaan dat [de aannemer] aan de absolute kern van de opdracht kon voldoen en bewezen technologie zou kunnen leveren. Toen dat een illusie bleek te zijn, zag het Land zich genoodzaakt om de onderhandelingen af te breken, en was dit gerechtvaardigd in het licht van alle omstandigheden.”(pleitnota onder 16 van het Land).

Standpunt van [de aannemer]

6.19.

Kort en zakelijk weergegeven weerspreekt
[de aannemer]deze stellingen als volgt. Na het bezoek in 2010 constateerde KEMA dat er problemen waren met de boiler. Daarmee geconfronteerd heeft [de aannemer] aangegeven dat het anders zou omgaan met de boiler op Sint Maarten,
“namelijk door de opzet van de ontwikkelaar van de techniek, GöSUN volledig te volgen in tegenstelling tot de eigenaar van de Schotse fabriek. In dat kader had [de aannemer] een andere boiler gepresenteerd aan KEMA, en die boiler had KEMA goedgekeurd. Dat heeft de basis gevormd voor het Eerste Rapport dat KEMA uiteindelijk in 2010 heeft afgegeven.”In dat rapport staat:
“The cBOS technology is technically well-based. For the gasification part sufficient experience can be shown and for the electricity production (boiler and turbine) proven technology from the market will be used based on a suitable conceptual design.”Verder:
“(…) that if the boiler/turbine combination is selected based on careful review during engineering and is suitably started up, CBOS will lead to satisfactory performance.”[de aannemer] is verbaasd te lezen dat dezelfde consultant in 2016 tot een volstrekt tegengestelde conclusie komt als in het rapport van KEMA in 2010. DNV heeft zich kennelijk laten overhalen om een voor het Land gunstig rapport te schrijven zodat [de aannemer] van oordeel is dat dit rapport niet betrouwbaar is, hetgeen door haar ook op grond van andere argumenten (alinea’s 28 en 29 van haar pleitnota) uitgebreid wordt toegelicht.

Procesrechtelijke beoordeling

6.20.

Het Gerecht overweegt het volgende. Ten aanzien van het DNV rapport wordt door [de aannemer] nog een procesrechtelijk argument ingebracht. Zij voert aan dat het DNV rapport op 28 juni 2016 is opgesteld maar pas twee dagen voor het pleidooi van 15 december 2016 in het geding is gebracht. Zij acht dit, gelet op de omvang en de complexiteit van dit rapport, strijdig met de goede procesorde. Er is weliswaar niet in strijd gehandeld met de termijnen in het Procesreglement maar overduidelijk is dat door het Land bijna een half jaar is gewacht met het toezenden van het rapport aan het Gerecht en aan haar. Als het Gerecht acht slaat op het DNV Rapport wil [de aannemer] in de gelegenheid worden gesteld hierop te mogen reageren. Het Land stelt dat zij heeft gehandeld in overeenstemming met de regels van het Procesreglement zodat deze argumentatie niet opgaat.

6.21.

Het Gerecht onderschrijft dat het Land heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde. Van het Land, beter gezegd, zijn advocaten, had mogen worden verwacht dat zij het DNV Rapport eerder aan [de aannemer] en het Gerecht ter kennis hadden gebracht, met name omdat dit rapport inhoudelijk, zoals [de aannemer] terecht aanvoert, behoorlijk afwijkt van de bevindingen uit het eerste rapport van KEMA uit 2010, waarbij [de aannemer] was betrokken. Duidelijk is dat het Land het DNV rapport, waarbij [de aannemer] niet was betrokken, wil gebruiken om inhoudelijk zijn gelijk te halen op het, naar zijn zeggen, belangrijke punt van de “Proven Technology”.

6.22.

Het Gerecht constateert echter dat [de aannemer] er bij pleidooi in is geslaagd om behoorlijk verweer te voeren tegen de nieuwe stellingen bij pleidooi van het Land, gebaseerd op het DNV Rapport. Om die reden vindt het Gerecht het niet noodzakelijk om aan [de aannemer] extra gelegenheid te geven om op het DNV Rapport te reageren. Het procesrisico van het handelen in strijd met de goede procesorde komt zo te liggen waar dit hoort te liggen, te weten bij het Land dat er willens en wetens voor heeft gekozen bijna een half jaar te wachten met het inbrengen van het rapport. Als het Land er niet in slaagt de stellingen van [de aannemer] te weerspreken bij gelegenheid van het pleidooi, dient het Gerecht uit te gaan van het gelijk van [de aannemer], nu immers hoor en wederhoor is voltooid omdat beide partijen gebruik hebben gemaakt van de door de rechter gegeven eerste en tweede termijn tijdens de pleitzitting.

Inhoudelijke beoordeling

6.23.

Het Gerecht overweegt het volgende. In het rapport van KEMA uit 2010 komen ten aanzien van de cBOS installatie onder andere de volgende passages voor:

“Technical aspects (IV)

Assessment reference installation


Based on a visit to the reference installation in Dumfries (…), the following assessment was made of the CBOS (..) installation:

The operation of the installation is founded on a thorough theoretical basis. The installation showed stable saturated production and complying flue gas emissions.
Due to improper design of the original super heater section extreme fouling and corrosion occurred, resulting in the failure of the SH section in January 2010.
A new SH design is not yet available but will be installed duely. At finalization of the SXM installation Dargaval will have 1,5 yrs of experience.”

6.24.

Verderop onder “Technical Aspects (V) onder andere:


“KEMA assesses that after a correct boiler / turbine combination is selected and suitably started up, cBOS technology will lead to satisfactory performance.”

6.25.

Uit deze passages leidt het Gerecht af dat, zoals door [de aannemer] wordt aangevoerd, het Land ermee bekend was dat er slechts een zuiver theoretische basis was om aan te nemen dat de cBOS installatie zou werken. Ook is duidelijk dat de ketel niet goed was ontworpen maar dat er een nieuw model zat aan te komen. De conclusie van KEMA is vervolgens dat als er een goede ketel/turbine is er sprake zal zijn van een bevredigende cBOS technologie.

6.26.

Het DNV rapport wordt pas in 2016 opgesteld, dus 6 jaar na het eerste rapport. Dat rapport heeft dus alle ontwikkelingen van de volgende 6 jaar meegenomen en is geschreven in opdracht van het Land en is dus te kwalificeren als een partijrapport. Het gaat er echter om wat de stand van de informatie zijdens het Land was ten tijde van de beëindiging van de onderhandelingen, dus in 2011. In confesso is dat beide partijen het eerste KEMA rapport destijds onderschreven en dat dit het uitgangspunt vormde voor hun onderhandelingen. Dat is ook terug te lezen in de brief van 20 juli 2011 van het Land waarin het Land nog altijd ervan uitgaat dat er op basis van cBOS technologie tot de oprichting van een fabriek zou worden gekomen. Het Gerecht is dan ook van oordeel dat het Land destijds, zonder enig nader overleg met [de aannemer] hierover, niet tot de conclusie had mogen komen dat cBOS geen bewezen technologie was. Het KEMA rapport leidt in het geheel niet tot deze conclusie terwijl partijen blijkens de briefwisseling van 20 juli 2011 (het Land) en 21 september 2011 ([de aannemer]) er nog vanuit gaan dat de cBOS technologie, zij het in aangepaste vorm voor een geringer vermogen, zal worden toegepast. Het is voor het Gerecht niet duidelijk geworden wat er tussen 21 september 2011 en 19 december 2011 is gebeurd dat het Land van gedachten hierover heeft doen veranderen. In elk geval is die verandering van gedachten door het Land niet gedeeld met [de aannemer]. Dat blijkt namelijk niet uit de stellingen van partijen. Uit de aanhef van de brief van 19 december 2011 blijkt dat het beëindigingsbesluit van het Land alleen is gebaseerd op de voormelde briefwisseling. Daarbij komt dat uit de hiervoor weergegeven stellingen van het Land zelf blijkt dat partijen ervan uitgingen de problemen omtrent de technologie zouden worden opgelost, hetgeen evenmin te rijmen is met het beëindigingsbesluit.

6.27.

Samenvattend is het oordeel van het Gerecht dat het Land op 19 december 2011 geen inhoudelijke gronden had om te kunnen stellen dat de cBOS technologie niet bewezen was. Tevens is van belang dat van het Land had mogen worden gevergd dat hij [de aannemer] in de gelegenheid zou hebben gesteld om kennis te nemen van de nieuwe visie van het Land op de cBOS technologie. [de aannemer] zou zodoende in de gelegenheid zijn gesteld daarop inhoudelijk te reageren en had vervolgens een eigen keuze kunnen maken over hoe nu verder met de onderhandelingen.

6.28.

Dit betekent dus dat het Land dit punt niet aan zijn besluit tot beëindiging van de onderhandelingen ten grondslag had mogen leggen. Het ontbeert feitelijke grondslag.

Contractor’s business case

Standpunt van het Land

6.29.

Het Land gaat niet inhoudelijk in op dit punt.

Standpunt van [de aannemer]

6.30. [

de aannemer] verwijst naar de volgende uitonderhandelde artikelen van de DBFMO Artikel 5.2.2. onder j bevat een regeling over minder afvalaanbod. In dat geval zullen partijen gaande het contract overleg kunnen voeren en kunnen komen tot aanpassing van de tarieven door middel van minderprijzen. En in artikel 5.2.2. onder d: een regeling dat als het Minimum Tonnage Afval niet wordt aangevoerd de buffercapaciteiten kunnen worden aangesproken of extra afval van de landfill te verwerken of afval te importeren. Verder in artikel 4.0.1. onder c: een stabilisatieperiode tijdens de opstartfase van 3 jaar waarin aan [de aannemer] een lening wordt verstrekt waarmee dergelijke afvaltekorten kunnen worden opgevangen. Aldus hadden partijen hier overeenstemming over zodat dit argument door het Land ten onrechte wordt aangevoerd.

Inhoudelijke beoordeling

6.31.

Het Gerecht oordeelt dat het Land niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Aldus moet het Gerecht uitgaan van de stellingen van [de aannemer].

6.32.

Dit betekent dus dat het Land dit punt niet aan haar besluit om tot beëindiging van de onderhandelingen ten grondslag had mogen leggen. Het ontbeert feitelijke grondslag.

Responsibility during construction

Standpunt van het Land

6.33.

Het Land verwijst bij antwoord naar zijn brief van 20 juli 2011, punt 7, waarin aan [de aannemer] is bericht dat het niet akkoord kan gaan met het feit dat [de aannemer] haar rol als opdrachtnemer steeds probeerde te verkleinen.

Standpunt van [de aannemer]

6.34. [

de aannemer] stelt dat het Land met dit punt doelt op de oprichting van SWS, het zogenaamde Special Purpose Vehicle. Gebruikmaking van een dergelijke rechtspersoon is volstrekt gebruikelijk bij projecten als de onderhavige. Het is niet meer of minder dan een beschermingsmechanisme ten behoeve van projectfinanciering. SWS zou voor 50% eigendom worden van het [de aannemer] en voor 50% van Waste To Energy Sint Maarten B.V. (hierna: WTE) met wie [de aannemer] in het kader van dit project gezamenlijk zou optrekken. [de aannemer] wijst er op dat de Steering Committee hiermee akkoord was, zie de brief van 12 januari 2011 van [de aannemer] waarin wordt gereageerd op de brief van 10 december 2010 van [de heer A] en waaruit, in onderling verband gelezen, kan worden afgeleid dat de Steering Committee (en dus het Land) met deze opzet akkoord is gegaan.

Inhoudelijke beoordeling

6.35.

Bij dupliek noch bij pleidooi komt het Land terug op dit punt. Het Gerecht oordeelt dus dat het Land niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en dat dus het Gerecht uit moet gaan van het gelijk van [de aannemer].

6.36.

Dit betekent dus dat het Land dit punt niet aan haar besluit om tot beëindiging van de onderhandelingen ten grondslag had mogen leggen. Het ontbeert feitelijke grondslag.

Decision procedure government

6.37.

Het Gerecht verwijst naar al hetgeen ten aanzien van de vorige punten is overwogen. Tegen deze achtergrond overweegt het Gerecht dat dit punt vanzelfsprekend is. Natuurlijk moet het kabinet het ja-woord geven. Dat blijkt ook uit de mededeling van Minister Heijliger (3.14. van dit vonnis). Waar het in deze zaak echter over gaat is of de onderhandelingen op 19 december 2011 mochten worden afgebroken. Ten aanzien daarvan heeft dit punt geen toegevoegde waarde.

De mededeling van de faillietverklaring van W2E USA

Standpunt van het Land

6.38.

Bij antwoord stelt het Land dat het niet in overeenstemming is met de goede trouw dat [de aannemer] niet aan hem heeft medegedeeld dat de leverancier van de cBOS installatie in financiële problemen is geraakt en in staat van liquidatie is geraakt. Bij repliek wordt hier opnieuw aan gerefereerd en wordt dit punt gecombineerd met de stelling dat hieruit temeer blijkt dat de cBOS technologie niet bewezen is. Dat wordt bij pleidooi herhaald.

Standpunt van [de aannemer]

6.39.

Bij verzoekschrift (onder 4.10.):
“Die technische installatie kon echter ook zonder die specifieke leverancier worden gebouwd. De ontwikkelingspartners van [de aannemer] beschikten allen over de benodigde know-how en onderdelen om een dergelijke installatie te kunnen bouwen. De technische installatie, zoals door [de aannemer] en het Land overeengekomen, kon aldus gewoon worden opgeleverd door [de aannemer].”Bij repliek (onder 3.20) stelt [de aannemer] dat het Land gewoon aan haar had kunnen vragen wat de eventuele implicaties van de faillietverklaring waren of zij had dit zelf kunnen uitzoeken. In haar brief van 5 maart 2012 (de bewuste passage is in dit vonnis niet geciteerd) legt [de aannemer] uitgebreid uit hoe zij tot die conclusie als vermeld in het verzoekschrift onder 4.10. is gekomen. Bij pleidooi herhaalt zij dit.

Inhoudelijke beoordeling

6.40.

Het verwijt van het Land is dat [de aannemer] “te kwader trouw” heeft gehandeld door hem niet te informeren over de faillietverklaring. De zorg van het Land daarachter is kennelijk dat W2E USA de eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten van de cBOS technologie is waardoor de terbeschikkingstelling van deze technologie aan het project in gevaar zou komen. Blijkens de beëindigingsbrief ziet het bezwaar van het Land uitsluitend op het ontbreken van deze mededeling. Het Land betwist dan ook niet, althans niet voldoende, dat ondanks de faillietverklaring de cBOS technologie toch kan worden geleverd.

6.41

Het Gerecht oordeelt dat, tegen de achtergrond van de zeer langdurige onderhandelingen en de gedane voor het Land kenbare investeringen door [de aannemer] (waarvoor het Land zich op 7 augustus 2013 heeft verplicht om NAf 1.056.181,00 aan [de aannemer] te vergoeden), van het Land had mogen worden verwacht dat zij [de aannemer] had bevraagd op dit punt voordat zij het vergaande besluit had mogen nemen dit punt de doorslag te laten geven om de onderhandelingen af te breken. Aan dit oordeel doet niet af dat het Gerecht op zich onderschrijft dat [de aannemer] ter zake een mededelingsplicht had. Van enige boze opzet van [de aannemer], of enig voordeel dat zij door het niet doen van deze mededeling ten koste van het Land zou kunnen behalen, is geenszins gebleken. Integendeel, uit het onder de vaststaande feiten weergegeven mailverkeer van [de aannemer] richting stuurgroep en het Land blijkt dat [de aannemer]’s belang er uit bestond tot wilsovereenstemming met het Land te komen zodat de fabriek kon worden gebouwd en daarna kon worden geëxploiteerd. Tot slot overweegt het Gerecht dat het Land onvoldoende betwist dat de benodigde intellectuele eigendomsrechten ook konden worden verworven van andere partijen, zoals [de aannemer] stelt.

6.42.

Dit betekent dus dat het Land dit punt niet aan haar besluit om tot beëindiging van de onderhandelingen ten grondslag had mogen leggen. De tussen partijen bestaande rechtsverhouding schreef voor dat het Land [de aannemer] in de gelegenheid zou hebben gesteld hierop haar visie te geven. Er is dus geen sprake van dat [de aannemer] niet te goeder trouw heeft gehandeld.

De beëindigingsbrief van 19 december 2011 – vervolg: de twee laatste punten

6.43.

In de laatste alinea van de beëindigingsbrief noemt het Land nog, heel kort en eigenlijk tussen de regels door, twee andere redenen om de onderhandelingen te mogen afbreken, namelijk (1) dat [de aannemer] niet het benodigde kapitaal bijeen heeft gebracht en (2) dat het Land en [de aannemer], naar het lijkt, maar geen overeenstemming over alle punten kunnen bereiken. Op beide punten worden door het Land en [de aannemer] de nodige argumenten aangedragen.

6.44.

Het Gerecht overweegt hierover het volgende. Allereerst ten aanzien van het punt (2) dat partijen maar geen overeenstemming konden bereiken. Uit de briefwisseling van 20 juli 2011 en 21 september 2011 bleek dat partijen, op initiatief van het Land, op zoek waren naar een nieuw (door)startpunt om verder te gaan met de onderhandelingen. Beide partijen onderschrijven de noodzaak van een SI. Het Land wil de bestaande SI handhaven maar [de aannemer], stellende dat het Land nieuwe doelen wil bereiken, vraagt om een nieuwe SI die daaraan recht doet. Verder gaat [de aannemer] in haar brief van 21 september 2011 zeer uitgebreid en gedetailleerd in op de nieuwe verlangens van het Land, doet zij voorstellen en vraagt zij om overleg.

6.45.

Uit de stukken noch uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat een dergelijk overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden. Het eerstvolgende bericht is de beëindigingsbrief. Het Land doet in zijn brief van 20 juli 2011 voorstellen die, inderdaad, afwijken van het aanbestedingsdocument dat het oorspronkelijke uitgangspunt van de onderhandelingen is (en moet zijn). Op die brief reageert [de aannemer] inhoudelijk en constructief meedenkend. Het Land mag in de beëindigingsbrief dan ook niet stellen dat er geen overeenstemming kon worden bereikt. Het Land had met [de aannemer] moeten verder onderhandelen en door niet inhoudelijk te reageren op de brief van 21 september 2011 heeft het Land zich onvoldoende ingespannen om überhaupt tot overeenstemming te kunnen geraken. Het Gerecht begrijpt niet wat anders de bedoeling van het Land met zijn brief van 20 juli 2011 zou kunnen zijn geweest dan het voortzetten van de onderhandelingen.

6.46.

Dit betekent dus dat het Land dit punt (2) niet aan zijn besluit om tot beëindiging van de onderhandelingen ten grondslag had mogen leggen. De tussen partijen bestaande rechtsverhouding schreef voor dat het Land met [de aannemer] in overleg zou gaan naar aanleiding van de briefwisseling van 20 juli 2011 en 21 september 2011. Alle overige stellingen van partijen, met name over de bedingen in de DBFMO die al dan niet geaccordeerd zouden zijn, behoeven geen beoordeling.

6.47.

Dan het punt (1) dat [de aannemer] de financiering niet rond heeft kunnen krijgen. Partijen zijn het erover eens dat GEBE als afnemer en betaler van de door haar de te bouwen fabriek op te wekken elektriciteit een belangrijke rol speelt. Echter, uit de onder 3.15, 3.16. en 3.17 van dit vonnis weergegeven e-mails, volgt dat GEBE niet reageert op de verzoeken van [de aannemer] en [de heer A] als voorzitter van de Steering Committee, om te komen tot een PPA. Onbetwist, maar ook een feit van algemene bekendheid, is dat het Land 100% van de aandelen van GEBE houdt en dat het dus, via de door hem (indirect) benoemde directie en Raad van Commissarissen van GEBE, zeer veel invloed kan uitoefenen op GEBE. Uit de stukken noch uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat het Land GEBE heeft aangemoedigd om voortvarend actie te nemen om te onderhandelen over de PPA. Dat begrijpt het Gerecht niet goed omdat het ontwikkelen en bouwen van de afvalverwerkingsinstallatie het initiatief van het Land was, met name omdat het Land kennelijk inzag dat sedert vele jaren de afvalverwerking een zeer groot milieuprobleem voor Sint Maarten vormt. Het verwijt dat [de aannemer] de financiering niet rond heeft kunnen krijgen is dus wat de GEBE-kant betreft onterecht voorgesteld. Terecht stelt [de aannemer] namelijk dat projectfinanciers zekerheid willen hebben over de afname van de opgewekte energie voordat zij zich definitief committeren aan een projectfinanciering en daarvoor is de PPA met GEBE een noodzakelijke voorwaarde.

6.48.

In dat kader overweegt het Gerecht dat uit de door [de aannemer] overgelegde term sheets van banken inderdaad volgt dat er een PPA moet zijn overeengekomen, de DBFMO moet zijn vastgesteld, de wetgeving moet zijn afgekondigd en er een ondernemingsplan voor Agrisoil als concessionaris van het Land moet zijn opgesteld. Onbetwist is door het Land dat het ondernemingsplan nooit door hem is opgesteld en dat de DBFMO ook niet definitief is vastgesteld terwijl partijen nog slechts aan het onderhandelen waren over drie artikelen voordat het Land bij brief van 20 juli 2011 de koers van de onderhandelingen verlegde.

6.49.

Dit betekent dus dat het Land dit punt (1) niet aan zijn besluit om tot beëindiging van de onderhandelingen ten grondslag had mogen leggen. Daarvoor ontbreekt feitelijke grondslag, althans geldt juist dat het Land de partij is die actie had moeten ondernemen om [de aannemer] in de gelegenheid te stellen de projectfinanciering te voltooien.

Conclusie

6.50.

Uit het voorgaande blijkt dat de redenen die het Land aan zijn besluit om de onderhandelingen te staken ten grondslag heeft gelegd niet deugen. Gecombineerd met de lange duur van de onderhandelingen, de (door)start op initiatief van het Land die door het Land zelf niet werd opgevolgd en de reeds door [de aannemer] gemaakte kosten oordeelt het Gerecht dat het criterium uit Plas/Valburg is vervuld. Dit houdt in dat de kosten van [de aannemer] in principe moeten worden vergoed. Eveneens is er aan de zijde van [de aannemer] sprake van totstandkomingsvertrouwen in de zin van MBO/De Ruijterij. De lange duur van de onderhandelingen, de gedane voor het Land kenbare investeringen (onder andere het bouwrijp maken van de grond waarop de fabriek zou komen te staan) van [de aannemer] en de door het Land zelf geïnitieerde doorstart in de brief van 20 juli 2011, spreken naar het oordeel van het Gerecht boekdelen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen geldt dat de argumentatie van het Land dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van laatstgenoemd arrest geen sprake is.

6.51.

Dit betekent dat het Gerecht van oordeel is dat het Land heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:2 jo. 6:248 BW. Het Land is dus gehouden de schade van [de aannemer] te vergoeden. De gevorderde verklaring voor recht, namelijk dat het Land zijn precontractuele verplichtingen jegens [de aannemer] heeft geschonden, kan dus worden toegewezen. Dat zal het Gerecht in dit vonnis als eindbeslissing opnemen.

Schadeposten en verdere verloop van de procedure

6.52.

Het Gerecht constateert dat het procesdebat overwegend gaat over de aansprakelijkheid en veel minder over de schadeposten. Dit betekent dat het Gerecht, verwijzende naar 6.2. tot en met 6.4. van dit vonnis, aan [de aannemer] de gelegenheid geeft een conclusie na tussenvonnis in te dienen. Daarin dient [de aannemer] de door haar gevorderde schadeposten deugdelijk toe te lichten en per schadepost van bewijs te voorzien, zelfs al zijn documenten daarover reeds eerder in het geding gebracht. [de aannemer] dient de rubricering van de schadeposten als vermeld onder 6.2. tot en met 6.4. en 6.8. nauwgezet te volgen. Daarop mag het Land door middel van een antwoordconclusie op dezelfde wijze reageren. Op deze wijze worden de schadeposten inzichtelijk aan het Gerecht en het Land gepresenteerd. Gelet op de omvang van dit dossier zal aan partijen daarvoor een langere termijn dan gebruikelijk worden gegeven.

6.53.

Met deze aanpak wordt bewerkstelligd dat het Land desgewenst in hoger beroep kan gaan betreffende de beslissing omtrent de aansprakelijkheid voordat partijen het debat over de schadeposten ingaan. Het is immers niet efficiënt om dat schadedebat te beginnen als het Land het niet eens blijkt met het oordeel over de aansprakelijkheid en dit aan de hogere rechter wil voorleggen.

De vordering sub 1 van [de aannemer]

6.54.

Het Gerecht verwijst naar 6.4. van dit vonnis.

6.55.

Door het Land wordt geen verweer gevoerd tegen de vordering sub 1 van [de aannemer]. Deze vordering zal het Gerecht dus toewijzen.

Tot slot

6.56.

Alle verdere beslissingen worden aangehouden.

7.De beslissing

Het Gerecht in Eerste Aanleg:

verklaart voor recht dat het Land zijn precontractuele verplichtingen jegens [de aannemer] heeft geschonden,

veroordeelt Het Land om aan [de aannemer] te betalen NAf 60.730,00 wegens 5% omzetbelasting, vermeerderd met de wettelijke rente over NAf. 1.214.608,10 vanaf 11 april 2014 tot de dag van algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten van NAf 2.000,00 en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 13 juni 2017 (P1) voor conclusie na tussenvonnis van [de aannemer] en bepaalt dat het Land daarop bij antwoordconclusie na tussenvonnis mag reageren,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.

Schadevergoeding na afgebroken onderhandelingen over DBFMO-contract voor afvalverwerkingsfabriek

Uitspraak

1.De procedure

2.Kern van het geschil

3.De feiten

4.Het geschil

5.De argumenten van partijen

6.De beoordeling

7.De beslissing