ECLI:NL:OGEAM:2016:54

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN

Zaaknummer: EJ 2016/120

Datum: 7 september 2016

Beschikkingnr.

BESCHIKKING

op het verzoek van

[A],

wonende te Sint Maarten,

verzoeker,

gemachtigde: mr. H.S. Kockx

tegen

de openbare rechtspersoon HET LAND SINT MAARTEN,

zetelende te Sint Maarten,

verweerder,

gemachtigde: mr. R.F. Gibson jr.

Partijen worden aangeduid als “[A]” en “het Land”, tenzij anders is vermeld.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

verzoekschrift met producties d.d. 22 juni 2016,

akte wijziging van eis tevens houdende akte producties,

verweerschrift met producties,

producties van het Land,

producties van [A],

pleitnota mr. Kockx.HHet

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 augustus 2016, in aanwezigheid van partijen en gemachtigden. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.

1.3.

De uitspraak is bepaald op heden.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Krachtens een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht d.d. 23 augustus 2011 is [A] op 1 oktober 2011 in dienst getreden van het Land in de functie van “Directeur Immigratie en Naturalisatiedienst”. [A] is thans voor onbepaalde tijd in dienst.

2.2.

Op 10 mei 2016 heeft de hoogste superieur van [A], de Minister van Justitie, hierna: de Minister, bij memo het volgende aan hem bericht:

“Uit ambtsberichten heb ik vernomen, dat op donderdag 5 mei 2016 een dame van Dominicaanse nationaliteit zonder in het bezit te zijn van het vereiste visum zich bij de inklaringsbalie van de Immigratie heeft aangemeld en tot Sint Maarten werd toegelaten. Dit incident zou voor de nodige consternatie hebben veroorzaakt.

Ik zie uiterlijk, woensdag 11 mei 2016, 15.00 uur een schriftelijke rapportage uwerzijds hieromtrent tegemoet.”

2.3.

Hierop heeft [A] een rapport opgesteld en binnen de termijn aan de Minister verstrekt. Dit rapport heeft als onderwerp:
“schriftelijke rapportage binnenkomst zonder visum d.d. 5 mei van een person met de Dominicaanse nationaliteit.”

2.4.

Bij memo van 13 mei 2016 bericht de Minister het volgende aan [A]:

“Hierbij bericht ik u, dat ik voornemens ben een onderzoek te doen instellen naar het voorval waarbij een dame van Dominicaanse nationaliteit tot Sint Maarten is toegelaten, zonder in het bezit te zijn geweest van de vereiste documenten.

Gezien het vorenstaande draag ik u hierbij op om met ingang van heden, 13 mei 2016 te 1700 uur en tot nader orde geen enkele bescheiden meer te tekenen, waarvan de bevoegdheid daartoe (primair) de Minister van Justitie toekomt.

Ik vertrouw erop dat u deze instructie nauwgezet zal volgen.”

2.5.

Na een memo van [A] aan de Minister d.d. 17 mei 2015, waarin hij enkele vragen stelt over de memo van 13 mei 2016, volgt een brief d.d. 19 mei 2016 van de Minister aan [A]:

“(…)

Om tot een besluit te komen of er in uw handelen überhaupt sprake was van enig plichtsverzuim, heb ik het mij ter beschikking staande materiaal in handen van de Procureur Generaal gesteld om mij ter zake nader te adviseren. Aan de hand van het advies van de Procureur Generaal neem ik een besluit hoe dit voorval verder zal worden afgehandeld. Indien het voornemen bestaat om een disciplinaire straf op te leggen, geschiedt de strafoplegging niet nadat u in de gelegenheid bent gesteld tegen de tot strafoplegging bevoegde instantie te verantwoorden. Op dit moment is het wettelijk niet voorgeschreven dat u vooraf wordt gehoord.

Tot slot bericht ik u dat het aan u verleende mandaat van 29 augustus 2012 zal worden ingetrokken. Een officieel bericht hieromtrent ontvangt u zo spoedig mogelijk.”

2.6.

Bij Ministeriële Beschikking d.d. 21 mei 2016, gebaseerd op artikel 45 lid 1 Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht Sint Maarten wordt het volgende besluit genomen:

“Besluit:

(…) [A] is per 21 mei 2016 tot nader order de toegang tot diens werkplek en alle dienstlokalen en dienstgebouwen van de Immigratie- en Grensbewakingsdienst ontzegd (…).”

2.7.

Bij brief van 9 juni 2016 heeft de advocaat van [A] hiertegen geprotesteerd en is de Minister verzocht, en gesommeerd, om dit besluit in te trekken en [A] weder te werk te stellen.

2.8.

Bij Ministeriële Beschikking d.d. 22 juni 2016, gebaseerd op artikel 45 lid 1 en artikel 92 sub c Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht Sint Maarten, wordt het volgende besluit genomen:

“Besluit:

(…) [A] is per datum van ondertekening van dit besluit en tot nader order geschorst in zijn ambt als hoofd van de Immigratie- en Grensbewakingsdienst.”

2.9.

In de brief d.d. 9 augustus 2016 van het Openbaar Ministerie Sint Maarten aan de Landsadvocaat wordt geschreven dat de Procureur-Generaal de Landsrecherche op 24 mei 2016 opdracht heeft gegeven een strafrechtelijk onderzoek te starten naar een feitencomplex dat zich op 5 mei 2016 op de Prinses Juliana Airport te Sint Maarten heeft afgespeeld.

2.10.

Tijdens de schorsing is [A] niet door de Minister of diens medewerkers gehoord. Afgezien van voormelde besluiten heeft hij geen inhoudelijk bericht van of namens de Minister gekregen omtrent de stand van zaken van de advisering door de Procureur-Generaal.

2.11.

Tot de zitting in deze zaak is [A] niet door de politie gehoord en heeft hij evenmin van het Openbaar Ministerie vernomen dat hij als verdachte is aangemerkt.

2.12.

Ter zitting is door de Landsadvocaat aan [A] een memo d.d. 10 augustus 2016 van de Minister uitgereikt. Daarin wordt zijn arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2016.

3.De verzoeken en het verweer

3.1.

Na eiswijziging luiden de verzoeken van [A] als volgt:

“Voor recht te verklaren dat de ontzegging van de toegang tot de werkplek van verzoeker d.d. 21 mei 2016 nietig is,

Voor recht te verklaren dat de schorsing van verzoeker tot het ambt d.d. 22 juni 2016 nietig is;

Voor recht te verklaren dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap jegens verzoeker in de periode vanaf 13 mei 2016;

Verweerder te veroordelen tot het, met onmiddellijke ingang, te werk stellen van verzoeker in zijn functie van directeur IND, alsmede toelaten tot diens werkplek en alle dienstlokalen en dienstgebouwen van de Immigratie- en Grensbewakingsdienst noodzakelijk voor de uitoefening van zijn werkzaamheden, zulks onder verbeurte van een dwangsom van US$ 1.500,-- voor elke dag dat verweerder in gebreke blijft aan deze veroordeling geheel of gedeeltelijk te voldoen.

Verweerder te bevelen het onderzoek naar het vermeend plichtsverzuim binnen een week, dan wel binnen een in goede justitie te bepalen termijn, te voltooien, zulks onder verbeurte van een dwangsom van US$ 1.500,-- voor elke dag dat verweerder in gebreke blijft aan deze veroordeling geheel of gedeeltelijk te voldoen.

Verweerder te bevelen de bevindingen van het onderzoek onverwijld aan verzoeker kenbaar te maken, opdat hoor en wederhoor kan plaatsvinden en verzoeker zich deugdelijk kan verweren tegen reeds genomen en mogelijk te nemen maatregelen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van US$ 1.500,-- voor elke dag dat verweerder in gebreke blijft aan deze veroordeling geheel of gedeeltelijk te voldoen.

Verweerder te veroordelen in de proceskosten.”,

een en ander bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking.

3.2.

Het Land verzoekt om [A] in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek af te wijzen, met veroordeling van [A] in de proceskosten en met uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de proceskostenveroordeling.

3.3.

Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover althans zij relevant zijn voor de beoordeling van dit geschil.

4.De beoordeling

4.1.

Ter zitting is aan [A] het memo d.d. 10 augustus 2016 overhandigd namens de Minister. Daarin is vermeld dat zijn arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 1 oktober 2016. Door de gemachtigde van [A] werd aangekondigd dat daartegen rechtsmaatregelen zouden worden genomen. Het Gerecht moet er in deze zaak vanuit gaan dat de arbeidsovereenkomst door de opzegging zal eindigen per 1 oktober 2016. Of en in hoeverre door deze opzegging de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is geëindigd, en wat daarvan de gevolgen zijn, is onderwerp van een eventuele toekomstige procedure tussen partijen.

4.2.

Deze bodemprocedure ziet aldus uitsluitend op het besluit van de Minister om, kort gezegd, [A] te schorsen, feitelijk per 13 mei 2016 omdat hij toen niet meer de met het Land overeengekomen werkzaamheden mocht uitvoeren.

4.3.

Het Gerecht overweegt het volgende. Het arbeidsrecht kent twee soorten schorsingen. De zogenaamde disciplinaire schorsing en de schorsing die de werkgever de tijd geeft om een onderzoek in te stellen naar gedragingen, daaronder begrepen nalaten, van de werknemer die duiden op ernstig tekortschieten in de uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden. Beide vormen van schorsing zijn onderworpen aan de beginselen van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7A:1614y BW
(“De werkgever is in het algemeen verplicht al datgene te doen en na te laten, wat een goed werkgever in gelijke omstandigheden behoort te doen en na te laten.”). In deze zaak gaat het om de tweede soort schorsing.

4.4.

Goed werkgeverschap brengt het volgende mede. De werkgever dient de werknemer schriftelijk in kennis te stellen van de schorsing. Hij dient hiertoe zoveel mogelijk de redenen van de schorsing aan de werknemer mede te delen en de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn visie hierop te geven. De werkgever is gehouden het loon door te betalen. Verder is de werkgever gehouden om de werknemer te berichten wanneer hij nader verneemt over het onderzoek en wat er van hem ter zake wordt verwacht. Van de werkgever mag worden verwacht dat hij binnen redelijke termijn een besluit neemt of hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten, al dan niet onder voorwaarden, of niet. De redelijke termijn wordt ingevuld door de concrete omstandigheden van het geval maar moeilijk voorstelbaar is dat een werkgever langer dan enkele weken nodig heeft om een besluit te nemen.

4.5.

Het Gerecht stelt voorop dat het Land gerechtigd was om [A] te schorsen. Uit het rapport dat [A] zelf heeft opgesteld volgt immers dat hij met de Dominicaanse vrouw door de grenscontrole is gelopen zonder toestemming van de immigratiemedewerker. Dat was voldoende aanleiding voor het Land om [A] te schorsen en een onderzoek in te stellen. Daaraan doet niet af dat [A] inhoudelijke, argumenten heeft aangevoerd om zijn beslissing om door te lopen, na geruime tijd te hebben gewacht, te motiveren. Mogelijk dat [A] inhoudelijk gelijk heeft maar dat neemt niet weg dat van hem als Directeur Immigratie en Naturalisatiedienst had mogen worden verwacht een afwachtende rol aan te nemen tot de beslissing over de toelating van de Dominicaanse vrouw was genomen. Als hij vond dat de betreffende medewerker(s) niet goed handelde(n) had hij ze daar achteraf op moeten aanspreken.

4.6.

Zoals gezegd dient de schorsing verder met de nodige voortvarendheid te worden afgewikkeld. Door het Land is aan [A] te kennen gegeven dat het advies van de Procureur-Generaal werd ingewonnen. Het Gerecht kan uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet afleiden dat een dergelijk advies daadwerkelijk is gegeven. Wel is duidelijk dat dit eventuele advies nooit aan [A] is gecommuniceerd. Van het Land had mogen worden verwacht dat zij [A] tijdens de eerste weken van zijn schorsing had geïnformeerd over de stand van zaken en de eventuele inbreng die van hem werd verwacht. Dat is niet gebeurd, ondanks daartoe strekkende sommatie van [A]. Omdat daarop niet werd gereageerd heeft hij onderhavig verzoekschrift ingediend.

4.7.

Uit de motivering van de opzegging van de arbeidsovereenkomst blijkt niet dat de Procureur-Generaal daadwerkelijk een advies heeft uitgebracht aan de Minister. Van het Land had mogen worden verwacht dat het duidelijk zou uitleggen om welke reden de schorsing zo lang heeft moeten voortduren dat pas op 10 augustus 2016 een besluit kon worden genomen. Een dergelijke uitleg is niet gevolgd; het Land heeft volstaan erop te hameren dat het gedrag van [A] op 5 mei 2016 niet door de beugel kan. Het heeft niet uitgelegd waarom dit besluit niet binnen enkele weken na het voorval had kunnen worden genomen, temeer nu er geen aanwijzingen zijn dat medewerkers van de Immigratiedienst nader zijn gehoord, al dan niet door de Procureur-Generaal. Van enig feitenonderzoek is niet gebleken.

4.8.

Dit betekent dat het Gerecht van oordeel is dat de duur van de schorsing en de gedragingen van het Land als werkgever in strijd zijn met de normen van goed werkgeverschap. De gevorderde verklaring voor recht onder b. en c. kan dus worden toegewezen, zij het aangepast zoals hieronder is verwoord. De vordering onder a. wordt afgewezen omdat deze geen zelfstandige waarde heeft naast de hieronder te vermelden uit te spreken verklaring voor recht.

4.9.

De vorderingen sub e. en f. zijn als het ware ingehaald door de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat het Gerecht deze niet zal toewijzen bij gebreke van belang. Uit de opzegging volgt immers kennelijk dat het onderzoek door de Minister is voltooid zodat hoor en wederhoor geen zin meer heeft.

4.10.

Blijft over vordering sub d. strekkende tot wedertewerkstelling. Het Gerecht overweegt het volgende. De schorsing is strijdig met de eisen van goed werkgeverschap. Het Land heeft [A] niet op staande voet ontslagen en de arbeidsovereenkomst duurt voort tot, in elk geval, 1 oktober 2016. Dit betekent dat [A] gerechtigd is om zijn werkzaamheden te hervatten. Door het Land zijn geen specifieke redenen aangevoerd die ertoe leiden dat deze vordering zou moeten worden afgewezen. Desalniettemin zal het Gerecht deze vordering afwijzen.

4.11.

Daartoe wordt het volgende overwogen. Overduidelijk is dat de Minister [A] in zijn functie niet terug wil zien. Het Gerecht kan in deze procedure niet beoordelen of deze visie rechtens houdbaar is of niet. Voor het Gerecht is wel duidelijk dat [A]’s functie een vitale is in het overheidsapparaat van Sint Maarten. Het landsbelang verhoudt zich niet met een door het Gerecht opgelegde samenwerking tussen een onwillige Minister en een Directeur Immigratie en Naturalisatiedienst van wie de arbeidsovereenkomst al is opgezegd. Niet vanwege het gelijk van de ene of de andere partij, maar vanwege dit zwaarwegende landsbelang zal het Gerecht deze vordering afwijzen.

4.12.

Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient het Land in de proceskosten te worden veroordeeld.

5.De beslissing

Het Gerecht in Eerste Aanleg:

verklaart voor recht dat het Land heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap door de schorsing te lang te laten voortduren en [A] niet tijdig te informeren,

veroordeelt het Land in de proceskosten, aan de zijde van [A] begroot op NAf 249,50 aan oproepingskosten, NAf 50,00 aan griffierecht en NAf 1.000,00 aan salaris gemachtigde,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2016, in aanwezigheid van de griffier.