Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: EJ 2016/56
Datum: 22 juni 2016
Beschikkingnr.
BESCHIKKING
op het verzoek van
[A],
wonende te Sint Maarten,
verzoeker,
gemachtigde: mr. H.S. Kockx,
tegen
de naamloze vennootschap
[B],
gevestigd in Sint Maarten,
verweerder,
gemachtigde: mr. J.P. Westra.
Partijen worden aangeduid als “[A]” en “[B]”, tenzij anders is vermeld.
1.Het verloop van de procedure
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
het verzoekschrift met producties d.d. 2 maart 2016,
het verweerschrift met producties ,
de pleitnota namens [A],
de pleitnota namens [B],
akte producties namens [A],
antwoord akte producties met producties namens [B],
antwoordakte producties met producties.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 april 2016 in aanwezigheid van partijen en gemachtigden. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.
Tijdens de behandeling heeft het Gerecht om nadere informatie verzocht. Dit is gebeurd door toezending van de processtukken genoemd onder 5, 6 en 7. Het Gerecht heeft de producties bij de antwoordakte onder 7 geweigerd en dit aan gemachtigden medegedeeld. Deze producties (de akte wel) maken dus geen deel uit van het procesdossier.
De beschikking is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Ingevolge een daartoe strekkende schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is [A] op 1 mei 2008 bij [B] in dienst getreden als “Head Workshop”.
2.2.
Op 23 januari 2015 heeft [B] (vertegenwoordigd door haar CEO [C] [A], geboren op ……………, ingaande 1 februari 2015 aangesteld als “Acting Distribution Manager”. De door beide partijen ondertekende brief ter zake kent de volgende passages:
“The trail period will expire on July 31, 2015 unless Management deems it necessary to stop said trail period before the stipulated date. After completion of said trail period Management reserves the option to extend it if your performance is not to Managements satisfaction or any other concerns that may arise during said period.
On a monthly basis you must have a progress meeting with the Managing Board, COO. During these meetings your function and progress will be discussed and your performance evaluated. Any concerns that may arise during this trail period needs to be addressed during this sessions.
Some key competency’s that will be point of attention and taken into consideration during this trail period will be, Professionalism, Communication Skills and Team Work.
As per above mention date your new salary will be Naf. 13,381.00 and you will be entitled to a temporary monthly Acting Allowance of Naf. 819.00. After successful completion of your trail period and if your overall performance is to the satisfaction for the Managing Board you will be prompted officially in the function of Manager Distribution. Consequently you Monthly remuneration will be in according to the current salary scale and placed in scale 14/step 21.
(…).”
2.3.
Bij e-mail van 10 juli 2015 zendt KPMG aan CEO [D] en aan [A] “the end report of the Coaching trajectory of the Distribution Manager of [B]” toe. Het rapport is getiteld “Coaching Sessions: [A] End Report Coaching Distribution Manager”. De conclusie van het rapport bevat onder andere de volgende passages:
“[A]’ development throughout the trajectory was well paced. His major strength is his ability to reflect and make realistic judgments regarding his management style. Throughout the trajectory he was reflective and conscientious of his challenges and improvement points (…). His attitude was proactive and constantly thinking in terms of solutions. His ability to think of creative solutions throughout the practical cases are most notable, continuously improving with each session. [A] was also able to translate the points of development identified in the practical cases, into learning opportunities within his day to day routine. In this regard, [A] needs to continuously recognize the signs of his danger zone. In this area, his external strengths are more likely to go in overdrive and he may feel out of balance. Therefore he is strongly advised to maintain his professionalism at all times and if needed, take a minute to get back in his normal behavior. In addition, his ability to manage his inter and external competencies was notable, and will allow him to develop fast within this role. His management view in regards to challenges can be characterized as realistic and his improvements within the function of Distribution Manager are evident.
It should however be noted that [A] is still in a developmental process. Similar to any process, the nature of such developments entails that a conscious effort be placed on continuously reflecting and practicing the methods trained during the sessions. With an in-depth understanding of his own strengths and weakness, and the knowledge of his development potential, [A] has the foundation needed to be able to continue to develop within his role. (…).”
2.4.
Bij brief van 31 juli 2015 wordt [A] het onder andere het volgende medegedeeld door [B] (haar CEO [D]):
“(…)
On February 1st 2015, you were temporarily promoted to the function of Acting Distribution Manager for a period of 6 months expiring today. During that trial period it has become clear to Management that there are a number of essential management skills and competencies required for managing the Distribution Department that you are lacking. These shortcomings are hampering the proper functioning, controlling and reporting of the Distribution Department and it is also causing considerable unrest amongst the Engineers in your department.
As per end of business today the Managing Board will no longer proceed with you in the role as Acting Distribution Manager and you will resume your former duties and responsibilities prior to being appointed Acting Distribution Manager on February 1st, 2015.
(…).”
2.5.
Bij brief van 6 augustus 2015 wordt door [B] (haar CEO [D]) onder andere het volgende bericht aan [A]:
“Please be informed that the termination by Management of your temporary assignment/function as Acting Distribution Manager, (…), has been converted with immediate effect into an extension of your trial period as per July 31st, 2015 with five (5) months, thus ending on December 31st, 2015.
The condition for this extended trial period for the function of Acting Distribution Manager are the following.
A plan will be setup by Management where several deliverables need to be achieved during the trial period. This plan will include mile markers and points of attention within the Distribution department. A support team will be setup by the Managing Board that will consist of several key persons and Department Heads within the Distribution department that will coach and support your daily operational and strategic issues during this period.
The Managing Board and/or a designated external advisor will have daily meetings with you and the Distribution support team in order to guide and monitor your progress and the proper functioning of the Distribution department. Meetings will be scheduled between you and the Managing Board twice a month to discuss your overall performance, the deliverables as indicated in the Management plan and the actual Distribution activities.
During and in any case before expiry of this trial period the Managing Board will give you a final evaluation. Based on the outcome of said evaluation the Managing Board will make the final decision regarding your functioning.”
2.6.
Met betrekking tot de periode 15 augustus 2015 – 31 december 2015 zijn partijen een Performance Agreement overeengekomen op 13 augustus 2015. Daarin worden Strategic Initiatives en Specific Targets benoemd die door [A] ondernomen en binnen een bepaald tijdskader afgerond moeten worden. De eerste alinea van deze Agreement luidt:
“This agreement serves as a measuring tool to assess the performance and capabilities of Mr. [A], in the function of Distribution Manager, during his trial period of August 15 till December 31, 2015.”
2.7.
Bij brief van 16 december 2015 bericht [B] (haar CEO [E]) onder andere het volgende aan [A]:
“(…)
As per letter of August 6th where it was agreed that the Managing Board will give you a final evaluation, during and in any case before the expiry of the trial period. You are thereby, cordially invited to attend a meeting, on Friday December 18, 2015 at 11:00 AM with the objective to evaluate your functioning, as Acting Distribution Manager.
The produced results, as per the Performance Agreement, will determine the final outcome of your performance, in order to evaluate if you fits the profile to qualify for the position of Distribution Manager.
Please come with the nevessary documentation, files and reports to substantiate the booked results on the hereunder mentioned items that was agreed upon as per the Performance Agreement.
(…)”
2.8.
De advocaat van [A] schrijft bij brief van 17 december 2015, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan [B], meer in het bijzonder haar CEO [E]:
“I can hereby inform you that any non-objective evaluation conducted with the sole purpose to terminate or demote client will be objected and if necessary challenged in court. Client hereby reiterates the request to be evaluated by an independent entity, in the interest of all parties concerned. We believe that given the afore there is ample reason for you to withdraw from conducting the scheduled evaluation in person, and to permit a due process to be conducted.”
2.9.
Voorafgaand aan deze conclusie komt de volgende passage in deze brief voor:
- “Mr. [D] attempted to terminate the first trial period based on supposed “lack of skills” fully ignoring the assessment conducted by KPMG independently;
- Mr. [D] did not respond to clients request for evaluation by an independent external body, as conducted in the first trial period;
- Mr. [D] did not internally evaluate client or otherwise showed any interest in the progress of client in the last 5 months, and in the absence of assessment of prior performance indicatiors also failed to draw reports on the performance of Client;
- A statement from your person, during first week in office, that you will get rid of client, is also a reason for concern on the objectivity of the evaluation to be conducted, as it seems that a prior conception of Client upon entry into the position is the cause for bias;”
2.10.
Op 10 december 2015 schrijft de heer [F] een rapport met de titel “Performance Report Acting Distribution Manager. In de inleiding op dit rapport schrijft hij onder andere:
“This however did not materialized and Mr. [A] decided to proceed and signed the performance agreement consisting of seven (7) strategic initiatives and eight (8) special targets that would be addressed over the period, August 15th to December 31 2015. The progress of set initiatives would be monitored by my person and the management board.
(…)
This I believed was a daunting experience for Mr. [A], nevertheless, despite this, he continue to assumed the responsibility of acting distribution manager, het continued to do his best to foster team spirit, even though he could no longer continue to entertain the discussions and negotiation without the full support of the managing board.
To add insult to injury, in the week of October, the managing board informed the distribution department that, effective immediately the managing board will assume the responsibility to monitor the progress of the daily operations in the distribution department.
(…)
During the formation of the distribution management team, staff has indicated to have experience improvement in the leadership skills of Mr. [A], I’ve personally witness the improvement during the discussions of the strategic initiatives and special targets.
Ad-3
During the implementation phase of the three-man distribution management team, it was clearly noticeable that Mr. [A] peoples management skills, has improved. He knew how to get the attention of the audience to communicate his execution plan for the strategic initiatives and special targets. His directives were concise and communicated in a manner of seeking buy-in, which was contrary to what his direct sub-ordinates experienced in the pass.
You could clearly notice the improvement in his management and leadership skills, he literally promoted team spirit in a participative (…) manner, through dialog instead of imposing one’s will when communicating directives.
In concluding I’ve seen an overall improvement in Mr. [A] Attitude towards his colleagues in general and in specific those that reports directly to him.”
2.11.
Bij brief van 18 december 2015 bericht [B] (haar CEO [E]) aan [A] onder andere het volgende:
“However instead of providing the requested information in regards of your functioning and illustrate your booked result by producing the requested documents, you entered the office and immediately asked to have Mr. [F] to be present in the meeting. Mr. [F] is an employee of the independent consultancy service provider, Innovative Business Solutions, conducting consultancy services required by [B]! But that, you as the Acting Manager, knew or at least should have known!
During the entire meeting, you choose to remain standing, instead of showing common courtesy by sitting at the table and discuss matter, as would have been expected. The entire meeting lasted about 15 minutes. You entered, you set the pace, you choose the topics you wanted to talk about, and then you left.
Your last working day, as Acting Managing Distribution, is Friday December 18th, 2015. On Monday December 20th, 2015, you are to report for work at the Power Plant as Department Head Workshop.
(…)
To finalize, Managing Board would like to express, gratitude for the period that you held office as the Acting Distribution Manager and is looking forward, to continue working with you in and atmosphere of mutual cooperation, professionalism and respect.”
2.12.
Acting CEO [E] heeft vervolgens zijn broer [E] als Interim Distribution Manager aangesteld. De Raad van Commissarissen heeft hierover aan de aandeelhouder (het Land Sint Maarten) op 25 januari 2016 onder andere geschreven:
“The appointments made by Mr. [E], in particular his appointment of his brother as the Interim Distribution Manager of NV [B], which went accompanied with the decision not to extend the contract of the person who was performing that function, namely Mr. [A], shows clear characteristics of favoritism, not to say nepotism.”
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
Het verzoek houdt (verkort weergegeven) in dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen zal nemen:
- te verklaren voor recht dat de demotie van [A] per 18 december 2015 nietig is,
- te verklaren voor recht dat [A] rechtens is aangesteld in de functie van Distribution Manager en vooralsnog deze functie behoudt,
- [B] te veroordelen om alle nodige voorzieningen te treffen ter effectuering van de daadwerkelijke aanstelling en functionering van [A] in deze functie,
- [B] te veroordelen in de proceskosten.
3.2. [
B] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [A], met veroordeling van [A] in de proceskosten.
3.3.
Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover zij althans relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
4.De beoordeling
4.1.
Kort en zakelijk weergegeven voert [A] de volgende argumenten aan;
uit de advertentietekst blijkt niet dat sprake was van een “Acting” functie. [A] heeft dan ook geprotesteerd tegen de proeftijd. Hij mocht ervan uitgaan dat hij vanaf dag 1 Distribution Manager zou zijn, temeer nu deze functie daadwerkelijk vacant was (hij nam voor niemand tijdelijk waar hetgeen “Acting” betekent),
[A] is van mening dat de proeftijd betreffende zijn promotie op 31 juli 2015 ten einde is gekomen en dat hij sinds 1 augustus 2015 vast in dienst is in de functie van Distribution Manager. Het meerdere keren een trial period opleggen is in strijd met de wet en de cao,
de beslissing om [A] niet te benoemen tot Distribution Manager in december 2015 is op een oneerlijke manier tot stand gekomen. Acting CEO [E] was bevooroordeeld zoals [A] van tevoren al vreesde. Hij verwijst naar de hiervoor aangehaalde brief d.d. 25 januari 2016 van de Supervisory Board aan de aandeelhouder (het Land Sint Maarten) waarin wordt uitgelegd dat [E] ongeschikt is als CEO van [B] en dat hij kort na deze brief ontslag heeft genomen als Acting CEO,
de “Performance Agreement” is een document dat elke manager periodiek dient te ondertekenen. Het behalen van het merendeel van de punten die daarin zijn vermeld zijn afhankelijk van een organisatiebrede inzet. Uit de rapporten van KPMG en [F] blijkt dat hij goed heeft gefunctioneerd en geschikt was voor de functie van Distribution Manager.
4.2.
Deze argumenten worden door [B] inhoudelijk weersproken.
4.3.
Wat betreft de eerste twee argumenten overweegt het Gerecht dat in de cao is bepaald dat een management functie als de onderhavige niet onder de cao valt. Een redelijke uitleg van deze regeling houdt in, mede gezien de door [A] niet betwiste stelling van [B] dat zij probeert leidinggevenden te rekruteren uit haar eigen geledingen, dat het [B] vrij staat om haar medewerkers tijdelijk te benoemen tot Acting Manager om te bezien of zij geschikt zijn een managementfunctie te bekleden. Een verlenging van de proefperiode, waarmee [A] akkoord is gegaan, past in dit streven en het zou niet in het belang van werkgever of werknemers zijn dat de cao dit zou verhinderen. Evenmin is sprake van strijd met artikel 7A:1615n BW. Deze proeftijd ziet op een proeftijd betreffende de eerste periode van de arbeidsovereenkomst en niet op een proeftijd in het geval van het bezien of een werknemer geschikt is voor een hogere functie. Verder is het Gerecht niet van oordeel dat de vacaturetekst (HR Manager en niet Acting HR Manager) doorslaggevend is. [A] heeft immers ingestemd, althans nooit kenbaar geprotesteerd tegen zijn aanstelling als Acting Manager.
4.4.
De beoordeling van de onderhavige vorderingen dient te worden geplaatst in de sleutel van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7a:1614y BW. In deze zaak gaat het om een werknemer die na een interne sollicitatie en selectie door zijn werkgever geschikt wordt bevonden om tijdelijk een hogere (management)functie te vervullen met het doel te beoordelen of hij geschikt is om deze functie permanent te vervullen. Op grond van de eisen van goed werkgeverschap mag van de werkgever worden verwacht dat hij de werknemer beoordeelt aan de hand van te voren vastgestelde criteria die met de werknemer zijn gedeeld en dat hij zijn beslissing deugdelijk motiveert en kenbaar maakt aan de werknemer. Zodoende krijgt de werknemer een eerlijke kans. Tijdens de proefperiode en bij de eindevaluatie dient de werkgever tevens rekening te houden met de persoon van de werknemer, de dynamiek van de omgeving waarin hij te werk is gesteld, het afbreukrisico dat zich realiseert voor de werknemer als hij niet geschikt wordt bevonden, de financiële belangen van de werknemer alsmede alle overige omstandigheden van het geval.
4.5.
Alvorens de onderhavige vorderingen te beoordelen zijn er enige feitelijkheden die partijen verdeeld houden. Daarover moet eerst een knoop worden doorgehakt. [B] stelt dat het rapport van KPMG niet is opgesteld om als beoordelingsrapport te dienen. Het is een verslag van gehouden coaching sessies. Het rapport laat dus niet zien, anders dan [A] stelt, of [A] al dan niet geschikt is voor de functie, aldus [B]. Het Gerecht overweegt hierover dat uit het rapport in elk geval blijkt dat dit is opgesteld in het kader van de door beide partijen gewenste doorgroei van [A] naar de functie van Distribution Manager. Als zodanig bevat het voor deze zaak relevante informatie die door [B] overigens niet inhoudelijk wordt betwist.
4.6.
Dan het rapport van [F]. [B] stelt hierover, onder verwijzing naar de overeenkomst van opdracht van juli 2015 tussen [B] en [H] (de onderneming waarvoor [F] als consultant werkt), dat met [F] nooit is afgesproken dat hij [A] zou evalueren. Het Gerecht overweegt dat duidelijk is dat [F] met instemming van [B] betrokken was bij de Distribution Department (Annex 1 van de overeenkomst van opdracht: To assist and guide the reorganization process of the Distribution dept.). Als zodanig heeft hij uiteraard te maken gehad met [A] en zijn de bevindingen in het rapport relevant voor deze zaak.
4.7.
Door [B] wordt betwist dat de Performance Agreement, zoals [A] stelt, een standaarddocument is dat iedere manager bij tijd en wijle dient te ondertekenen. [B] stelt dat deze Agreement is toegespitst op de functie van Acting Distribution Manager. Het Gerecht overweegt dat blijkens zijn handtekening onder deze overeenkomst [A] hiermee akkoord is gegaan en de inleiding op deze Agreement laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Het is dan ook niet relevant of elke manager deze Agreement moet ondertekenen of niet.
4.8.
Het Gerecht overweegt dat op 31 juli 2015 [A] werd geconfronteerd met een afwijzing. Deze is door [B] niet bepaald zuinigjes gemotiveerd: [A] mist essentiële eigenschappen om de gewenste functie uit te voeren. Dat is in strijd met het KPMG rapport waaruit een veel genuanceerdere beoordeling blijkt; weliswaar moet [A] zich verder ontwikkelen maar hij is zeer gemotiveerd en op veel gebieden is er sprake van vooruitgang. Het Gerecht kan de conclusie uit het KPMG rapport dan ook niet rijmen met het standpunt van [B]. Enige uitleg daarover is niet gegeven.
4.9. [
B] zegt dat [A] heeft gebedeld om een verlenging en dat zij met de hand over het hart heeft gestreken. Dit begrijpt het Gerecht evenmin. Of een werknemer voor een verlenging van de proefperiode in aanmerking komt dient te worden beoordeeld aan de hand van de vereisten waaraan de werknemer dient te voldoen om aan de nieuwe functie te voldoen en mag niet afhankelijk zijn van de goedertierenheid van [B]. Aldus dient het Gerecht ervan uit te gaan dat [B] niet op inhoudelijke gronden tot verlenging van de proefperiode heeft besloten.
4.10.
De Performance Agreement kent allerlei eisen waaraan [A] dient te voldoen. Het kent ook eisen waaraan [B] dient te voldoen. Ter zitting is gebleken dat de Management Board twee keer per maand met [A] zou gaan zitten om de voortgang te bespreken. Dat is maar een paar keer gebeurd en niet gestructureerd. [A] is wel begeleid door [F]. [A] heeft niet de scorecard bijgehouden en heeft ten behoeve van de evaluatie op 18 december 2015 geen enkel document getoond terwijl in de Performance Agreement wel daarover afspraken zijn gemaakt.
4.11.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting rijst het beeld op van [B] als een onderneming die niet goed is georganiseerd; zo heeft [A] tijdens zijn proefperiode te maken gehad met drie CEO’s, waren er meer personen in zijn eigen MT geïnteresseerd in dezelfde functie en liep het Distribution Department niet goed. Het Gerecht kan zich niet aan de indruk onttrekken dat van [A] niet alleen werd verwacht dat hij zijn geschiktheid zou aantonen maar ook dat hij dit Department op orde zou brengen. Dat volgt met name uit het rapport van [F] en de mails van collega’s (en CEO [C] die spreekt over een “clash of ego’s) die door [B] bij antwoord akte in het geding zijn gebracht.
4.12.
Op 18 december 2015 was er (weer) een nieuwe CEO; te weten [E]. Tijdens die bijeenkomst heeft er een escalatie plaatsgevonden. [A] heeft duidelijk laten weten geen vertrouwen te hebben in diens beoordeling van zijn functioneren aangezien hij kort daarvoor als CEO is aangetreden en dus niet als CEO het functioneren van [A] heeft waargenomen. Deze bespreking liep dan ook op niets uit en uit de brief van 18 december 2015 van [B] volgt enkel kritiek op de houding van [A] tijdens dit gesprek en blijkt niet van enig inlevend vermogen. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen had van een zorgvuldig werkgever mogen worden verwacht dat geprobeerd zou worden met [A] tot een goed gesprek te komen om vast te stellen waarom de communicatie haperde. Dit temeer tegen de achtergrond dat kort daarna [E] zijn eigen broer benoemde in de functie waarin [A] zich mocht bewijzen, waarover de Raad van Commissarissen van [B] zegt dat dit neerkomt op nepotisme. Het Gerecht kan dus niet uitsluiten dat [A] niet een eerlijke kans heeft gehad om te bewijzen dat hij deze functie aan kon.
4.13.
Concluderend is het Gerecht van oordeel dat [B] niet als goed werkgever jegens [A] heeft gehandeld. Het zou passend zijn als [A] alsnog de kans krijgt om te bewijzen dat hij als Distribution Manager geschikt is. Gelet op al hetgeen is gebeurd is enige vorm van externe begeleiding geïndiceerd en dient er overleg plaats te vinden tussen [A] en [B] om te bezien of er over en weer voldoende vertrouwen is om wederom een proefperiode af te spreken. Beide partijen moeten daartoe de wil hebben. Als die wil er aan een van beide kanten niet is dan houdt het op en dienen partijen te bezien of door middel van een door [B] te betalen redelijke vergoeding aan [A], of anderszins, dit geschil kan worden opgelost. Niet uit het oog dient te worden verloren dat schending van goed werkgeverschap een zelfstandige aansprakelijkheidsgrond is.
4.14.
Aldus zal het Gerecht niet voor recht verklaren dat de demotie van [A] nietig is, zoals door [A] wordt gevorderd. Er is immers geen sprake van een demotie. Evenmin zal het Gerecht voor recht verklaren dat [A] Distribution Manager is en [B] wordt niet veroordeeld om hem in deze functie te herstellen. Het Gerecht zal wel voor recht verklaren dat de handelwijze van [B] in strijd is met goed werkgeverschap, zoals hieronder is vermeld.
4.15.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient [B] te worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
Het Gerecht:
verklaart voor recht dat [B] heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap jegens [A] gedurende de proefperiode van 1 februari 2015 tot 20 december 2015 en de besluitvorming omtrent de geschiktheid van [A] voor de functie van Distribution Manager,
veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] begroot op NAf 346,50 aan verschotten en op NAf 1.500,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven op 22 juni 2016 door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier.