Uitspraak
Beschikking van 16 december 2015
Zaaknummer: EJ 2015/188
Vonnisnr.
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Beschikking
in de zaak van
[DE WERKNEMER],
wonende te Sint Maarten,
eiser,
gemachtigde: mr. C.M. Marica,
tegen
de stichting
[DE WERKGEVER],
gevestigd te Sint Maarten,
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.G. Bloem.
Eiser wordt aangeduid als “[de werknemer]”. Gedaagde wordt aangeduid als “[de werkgever]”. Een en ander tenzij anders wordt vermeld.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties d.d. 8 september 2015,
- brief van 19 oktober 2015 van mr. Bloem met producties,
- brief van 30 oktober 2015 van mr. Bloem met producties,
- (geprinte) e-mail van 2 november 2015 van mr. Marica met producties,
- pleitnota van mr. Marica,
- pleitnota van mr. Bloem met producties,
- antwoordakte van [de werkgever],
- uitlating na antwoordakte van [de werknemer].
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 november 2015 in aanwezigheid van partijen en de gemachtigden (namens mr. Marica is mr. S. Bommel verschenen). De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.
Hierna is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1. [
de werknemer], geboren op …… 1976, is per 1 augustus 2012 in loondienst getreden van [de werkgever] in de functie van Financial Controller voor de duur van drie jaar, eindigende op 31 juli 2015. Zijn maandelijkse loon bedraagt Nafl. 9.378,00, exclusief emolumenten. In de arbeidsovereenkomst is vermeld:
“The regulations governing the legal position of employees, containing general labor conditions for [de werkgever] is because of our present reorganization process, not applicable to this agreement.”
2.2.
Bij “Resolution of the Supervisory Board of Directors” is bepaald:
“To approve that the Managing Director of [de werkgever] placing into indefinite service the Financial Controller, de werknemer], effective July 10, 2013.”
2.3.
Bij brief namens [de werkgever] d.d. 12 december 2014 is [de werknemer] geschorst met behoud van loon, met onmiddellijke ingang en voor onbeperkte duur, hangende een onderzoek te verrichten door een forensisch onderzoeksbureau naar mogelijke onregelmatigheden binnen [de werkgever].
2.4.
De motivering voor de schorsing wordt in deze brief als volgt weergegeven:
“Recent extensive meetings conducted between the Supervisory Board and employees of [de werkgever] revealed that there are serious suspicions of fraud, embezzlement, violation of human resource procedures, forgery of documents and deliberate mismanagement of funds and assets of [de werkgever], also through and thus by [de werkgever]. These preliminary findings are consistent with data shown to and researched by the Supervisory Board.
In light of these severe and far-reaching findings the Supervisory Board engaged SOAB to perform in-depth, independent forensic investigation with regard to the aforementioned. Such investigation has not been conducted to date and is required to be able to properly validate and/or refute preliminary findings. This investigation is scheduled to commence on December 16, 2014, or earlier if possible.
In order for the required investigation to be properly conducted you are hereby suspended and in any case placed on inactive duty, with pay, starting today, for an indefinite period of time. Presently it is not possible to provide you with a specific timeframe for this suspension. Please be informed that [de werkgever] will maintain you informed with regard to the progress of the to be conducted investigation and, as soon as is possible, the moment wheron the suspension will be terminated.
The findings of the investigation will be discussed with you. You will moreover be granted the opportunity to provide your feedback thereon and, if necessary, give reason and account.”
2.5.
Omstreeks dezelfde tijd is ook de directeur van [de werkgever], de heer [X], geschorst en later is zijn overeenkomst van opdracht met onmiddellijke ingang beëindigd.
2.6.
Bij brief van 7 januari 2015 wordt namens [de werknemer] [de werkgever] als volgt bericht:
“By means of this letter your client is summoned to inform client within 24 hours from today that he can report to work on and to send a letter to the local newspapers and SMN News entailing a public apology for the false accusations of embezzlement, fraud, forgery etc. made towards my client’s person and to indicate that your suspension letter is null and void and lacks all legal basis and/or in any event in which your client has to distance itself from these accusations as they are not proven.”
2.7.
Bij brief van 24 april 2015 schrijft [de werknemer] onder andere het volgende aan [de werkgever]:
“On April 22, 2015 I received funds on my account totalling Naf 2,589.09 which far differs from my normal net salary. As I have not been receiving my salary slips (which is unlawful) and there has been no communication from you since my suspension, despite my lawyer having sent your lawyer two letters of which no response was ever received, I would like to know the reason for the less pay received.”
2.8.
Bij brief van 5 mei 2015 wordt namens [de werknemer] onder andere het volgende geschreven aan [de werkgever]:
“On April 28th 2015 we received your letter of April 28th 2015 with its attachment, a letter that was dated March 3rd 2015. The latter letter wasneverreceived prior to April 28th 2015. In response to both letters please be informed as follows:
Prior to your letter on April 28th 2015 client wasneverinvited to indicate whether he was available for work for [de werkgever]. Besides, in our correspondence we always indicated that client was available for work and willing to cooperate with an independent investigation. By your email of February 16th 2015 client was invited for a meeting and client would attend this meeting. However, by your email of February 18th you informed client that the meeting was cancelled and thereafter client did not receive any correspondence from [de werkgever].”
2.9.
Bij brief van 23 juni 2015 heeft [de werkgever] [de werknemer] opgeroepen om op 25 juni 2015 te verschijnen op haar kantoor:
“Purpose of this meeting is allow Mr. [de werknemer] the opportunity to explain certain conducted transactions, his possible specific involvement therewith and to allow clients to determine the scope of the monetary damages that they incurred and more in particular the persons responsible therefore.”
2.10. [
de werknemer] heeft geen gehoor gegeven aan deze oproep. In zijn e-mail van 23 juni 2015 schrijft hij als antwoord onder andere:
“I have taken due note of your letter dated June 15th 2015 which was only received today June 23, 2015 one day before the intended court verdict. (…) If so, I hereby am informing you that since salary payments have been stopped without any justification (and despite the fact that I clearly indicated my availability to do my work/provide accounting before your May 5th deadline) I hereby invoke my right to suspend all obligations under the labor agreement including giving account until all outstanding salary payments have been received. Timely payment of an employee’s salary is one of the most important obligations of an employer.
(…)
As soon as my outstanding salaries are paid, I will compy with [de werkgever]’s request to attend a meeting/provide accounting in as far as I am able and obliged to. This is providing that it is disclosed whatever findings [de werkgever] have in order for me to prepare adequately. Based on past precedents, I prefer no ambush tactics.”
2.11.
Het rapport van Forensic Services Caribbean, opgesteld in opdracht van [de werkgever], is op 21 juli 2015 afgerond.
2.12.
Bij beschikking van dit Gerecht d.d. 3 juli 2015 (EJ 2015/59) is, op verzoek van [de werknemer], de arbeidsovereenkomst ontbonden per dezelfde datum wegens veranderde omstandigheden. Aan [de werknemer] is een vergoeding toegekend van Nafl. 56.268,00 bruto.
2.13.
Door [de werkgever] is tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Hier is door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Curaçao, Aruba en Sint Maarten en Bonaire, Sint Eustatius en Saba nog niet op beslist.
2.14.
Uit de beschikking volgt dat ten tijde van de mondelinge behandeling [de werknemer] elders werk had gevonden.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
Na eisvermeerdering verzoekt [de werknemer] het Gerecht om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, [de werkgever] te veroordelen aan hem te betalen:
het netto salaris van 1 april 2015 tot 1 juli 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente vanaf 24 april 2015,
immateriële schadevergoeding van Nafl 25.000,00, althans een door de rechter te bepalen redelijke vergoeding,
vergoeding voor niet genoten vakantiedagen van Nafl 9.378,00 en vakantiegeld van Nafl. 7.184,16,
afgifte van een getuigschrift op straffe van een dwangsom,
buitengerechtelijke incassokosten van USD 1.500,00,
de proceskosten.
3.2. [
de werkgever] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [de werknemer] in zijn vorderingen, althans dat deze aan hem worden ontzegd, kosten rechtens.
3.3.
Partijen voeren over en weer de nodige argumenten aan. Het Gerecht gaat hierop in, voor zover deze argumenten relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
4.De beoordeling
4.1.
Kort en zakelijk weergegeven verweert [de werkgever] zich als volgt. De door [de werknemer] onder b, c, en d ingestelde vorderingen zijn reeds behandeld in de ontbindingsprocedure. In deze vorderingen dient [de werknemer] dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. Wat betreft vordering a geldt dat de Rechtspositieregeling van [de werkgever] het hebben van een andere baan gedurende het dienstverband verbiedt. Bij brief van 3 maart 2015 berichtte [de werkgever] aan [de werknemer] dat haar bekend was geworden dat hij een nieuwe baan had bij de overheid; namelijk alweer feitelijk vanaf 12 december 2014. Toen [de werknemer] in dienst trad bij [de werkgever] was hij ambtenaar. Die aanstelling is geschorst om bij [de werkgever] te kunnen werken. Na zijn schorsing is [de werknemer] direct weer bij de overheid gaan werken. De brief van 3 maart 2015 is, niettegenstaande de ontkenning door [de werknemer], wel degelijk door hem ontvangen. [de werknemer] heeft niet op deze brief gereageerd en ook geen openheid gegeven over de hervatting van zijn ambtelijke werkzaamheden. Om die reden heeft [de werkgever] de salarisbetaling stop gezet, temeer omdat [de werknemer] zich dus niet ter beschikking hield om, ondanks de schorsing, de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid om van [de werkgever] salaris tijdens de schorsing te willen ontvangen als [de werknemer] door de overheid betaald wordt vanwege zijn werk op grond van zijn ambtelijke aanstelling. De vordering sub a moet dus worden afgewezen.
4.2. [
de werkgever] stelt verder dat er sprake is van een rechtmatige schorsing. Daartoe verwijst zij naar het forensisch onderzoeksrapport en de strafrechtelijke aangifte tegen [X]. Haar is later gebleken dat haar vermoedens van malversaties juist bleken.
“[de werknemer] is kort gezegd instrumenteel geweest en (moet zijn: aan? [GEA]) de dwanghandelingen en tekortkomingen van [X] en heeft zich mede daaraan schuldig gemaak.”(alinea 4.8. pleitnotities mr. Bloem). Wat betreft de gevorderde schadevergoeding geldt dat deze in een AR procedure dient te worden ingesteld en niet in een EJ procedure. Dat is nog een reden voor niet-ontvankelijkheid. Inhoudelijk is er geen reden om tot schadevergoeding te beslissen.
“[de werknemer] is kort gezegd instrumenteel geweest en (moet zijn: aan? [GEA]) de dwanghandelingen en tekortkomingen van [X] en heeft zich mede daaraan schuldig gemaak.”(alinea 4.8. pleitnotities mr. Bloem). Wat betreft de gevorderde schadevergoeding geldt dat deze in een AR procedure dient te worden ingesteld en niet in een EJ procedure. Dat is nog een reden voor niet-ontvankelijkheid. Inhoudelijk is er geen reden om tot schadevergoeding te beslissen.
4.3.
Aangaande de vakantiedagen en -geld is in april 2015 een bedrag van Naf 9.916,58 aan [de werknemer] voldaan. De ingestelde vordering is ongespecificeerd en bovendien is niet duidelijk wanneer het dienstverband eindigt. [de werkgever] is bereid om een getuigschrift af te geven; een ingebrekestelling heeft zij niet ontvangen en door het hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking is niet duidelijk wanneer het dienstverband eindigt. Deze vordering moet worden afgewezen.
4.4.
De door [de werkgever] gevoerde verweren worden door [de werknemer] weersproken.
4.5.
Het Gerecht gaat allereerst in op de vordering doorbetaling loon (a). Uitgangspunt voor de beoordeling wordt gevormd door de regels die de Hoge Raad heeft neergelegd in de arresten Chicopee / Van Gerwen (1 juli 1993, NJ 1993, 666) en Van der Gulik / Vissers (11 april 2003, 91). In het laatstgenoemde arrest heeft de Hoge Raad (naar Nederlands BW) overwogen:
“Ingevolge art. 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien naar luid van het in dit geding toepasselijke lid 5 (oud) van art. 7:628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement.”
4.6.
In het eerstgenoemde arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat niet uitgesloten is dat het in bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de op non-actief gestelde werknemer aanspraak maakt op doorbetaling loon terwijl hij elders betaalde arbeid verricht.
4.7.
Het Gerecht stelt allereerst vast dat niet is gebleken dat tussen [de werknemer] en [de werkgever] de schriftelijke afspraak is gemaakt dat non-actiefstelling op initiatief van de werkgever zonder doorbetaling loon mogelijk is. Uit de arbeidsovereenkomst en evenmin uit de “Resolution of the Supervisory Board” is dit blijkt dit. In de arbeidsovereenkomst is met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat “the regulations” niet van toepassing vanwege een re-organisatie en niet is gebleken dat later deze of dergelijke regelgeving alsnog met [de werknemer] is overeengekomen. Dit betekent dat uitgangspunt is dat schorsing zonder loondoorbetaling niet is toegestaan.
4.8.
Door [de werkgever] wordt gesteld dat zij het loon niet hoeft door te betalen omdat [de werknemer] voor de overheid zou werken. Door [de werknemer] zijn salarisstroken in het geding gebracht waaruit blijkt dat hij gedurende het dienstverband met [de werkgever] ook werd betaald door het Land Sint Maarten. Het Gerecht gaat ervan uit dat [de werkgever] dat wist nu Sint Maarten een zeer kleine gemeenschap is en bovendien veel mensen een tweede baan hebben. Van belang is verder dat [de werkgever] niet heeft kunnen aantonen dat een tweede baan niet is toegestaan. Voor zover dit al uit voormelde “regulations” zou blijken heeft, weer, te gelden dat deze niet met [de werknemer] zijn overeengekomen. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid dat door [de werkgever] op grond van het arrest Chicopee / Van Gerwen wordt gedaan gaat dus niet op.
4.9.
Dit betekent dat in principe [de werknemer] recht heeft op het overeengekomen loon gedurende de schorsing. Daarbij neemt het Gerecht in aanmerking dat goed werkgeverschap impliceert dat de werkgever de werknemer op de hoogte stelt van de redenen van de schorsing en het traject dat tijdens de schorsingsperiode wordt gevolgd. Met de schorsingsbrief is daarmee een begin gemaakt maar vervolgens heeft [de werkgever] het laten afweten. Na de schorsing op 12 december 2014 hoort [de werknemer] volgens [de werkgever] pas weer iets van haar bij brief van 3 maart 2015. De ontvangst van deze brief wordt door [de werknemer] betwist maar, hoe dan ook, het is in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap om een werknemer zo lang in het ongewisse te laten, hetgeen natuurlijk temeer geldt als wordt uitgegaan van de brief van 5 mei 2015 die [de werknemer] in elk geval wèl heeft ontvangen. Dat is bijna 5 maanden na de schorsing. Vanaf 1 april 2015 ontvangt [de werknemer] geen salaris meer van [de werkgever] zodat hij terecht heeft geweigerd te verschijnen naar aanleiding van de uitnodiging van [de werkgever] d.d. 23 juni 2015. Deze gang van zaken staat sowieso in de weg aan een beroep op de redelijkheid en billijkheid door [de werkgever] als bedoeld in voormeld arrest.
4.10.
Aldus zal het Gerecht toewijzen het netto-salaris van 1 april 2015 tot 1 juli 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen, zij het beperkt tot totaal maximaal 10%, alsmede de wettelijke rente (vordering a).
4.11.
Het Gerecht zal thans ingaan op de vordering sub c; de vordering terzake vakantiedagen en –geld. In de voormelde beschikking d.d. 3 juli 2015 is [de werknemer] niet-ontvankelijk verklaard in deze vordering. Dit betekent dat deze vordering niet inhoudelijk is behandeld en dus in deze procedure wel degelijk inhoudelijk kan worden beoordeeld. Bij antwoordakte stelt [de werkgever], met specificatie, dat zij 29 vakantiedagen heeft uitbetaald en het vakantiegeld tot december 2014. Betaling van de vakantiedagen heeft plaatsgevonden tot en met april 2015. Verder stelt [de werkgever] dat hij uitsluitend nog recht heeft op vakantiedagen van 1 april 2015 tot einde dienstverband. Hierop heeft [de werknemer] niet gereageerd, alhoewel hij daartoe wel in de gelegenheid is geweest. Het Gerecht gaat dus uit van het gelijk van [de werkgever] zodat zal worden toegewezen de vakantiedagen van 1 april 2015 tot einde dienstverband en het vakantiegeld vanaf december 2014 tot einde dienstverband. Er is nog een marge van onzekerheid wat de datum einde dienstverband is in verband met de appelprocedure, zodat het Gerecht in de beslissing “tot einde dienstverband” zal vermelden.
4.12.
Wat betreft de vordering sub d geldt dat deze toewijsbaar is. [de werkgever] heeft ter zitting medegedeeld hieraan te zullen voldoen. Zekerheidshalve zal het Gerecht dit toewijzen, ook “per einde dienstverband”.
4.13.
Wat betreft de vordering sub b geldt dat in de voormelde ontbindingsbeschikking het Gerecht [de werknemer] in deze vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard,, zodat in deze procedure in principe deze vordering inhoudelijk kan worden beoordeeld. Op zich terecht stelt [de werkgever] zich op het standpunt dat deze vordering (schadevergoeding) eerder thuis hoort in een AR-procedure maar het Gerecht zal er nu toch inhoudelijk over oordelen nu deze vordering niet zou zijn ingesteld indien tussen partijen geen arbeidsovereenkomst zou hebben bestaan. In het verzoekschrift wordt ingegaan op de schorsing en het verloop daarvan alsmede de publicaties die daarover in media op Sint Maarten zijn verschenen. [de werknemer] stelt:
“Uit al het voorgaande moet worden geconcludeerd dat [de werkgever] in strijd gehandeld heeft met het goed werkgeverschap en zich aldus aan wanprestatie heeft schuldig gemaakt. Eiser heeft redelijkerwijs recht op een schadevergoeding ivm de onrechtmatige schorsing en/of aantasting van goede naam en ex artikel 6:106 BW van Nafl 25.000,=.”
“Uit al het voorgaande moet worden geconcludeerd dat [de werkgever] in strijd gehandeld heeft met het goed werkgeverschap en zich aldus aan wanprestatie heeft schuldig gemaakt. Eiser heeft redelijkerwijs recht op een schadevergoeding ivm de onrechtmatige schorsing en/of aantasting van goede naam en ex artikel 6:106 BW van Nafl 25.000,=.”
4.14.
Het Gerecht overweegt het volgende. Uitgangspunt is dat de ontbindingsvergoeding exclusief is; dat houdt in dat alle omstandigheden die aan de ontbindingsrechter bekend waren worden geacht te zijn verdisconteerd in de vergoeding. Zie Hoge Raad 11 juli 2008, NJ 2009, 203. Uit de motivering van de beschikking volgt dat dit in elk geval geldt voor de gang van zaken rond de schorsing, zie 4.4. en 4.5. Dit betekent in elk geval dat [de werknemer] in deze vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover gebaseerd op goed werkgeverschap en wanprestatie omdat de schorsing, zie ook hiervoor onder 4.9., het belangrijkste onderwerp van de ontbindingsprocedure was.
4.15.
Aldus blijft over de schadevergoeding uit onrechtmatige daad wegens aantasting van de goede naam. Deze vordering dient te worden afgewezen omdat [de werknemer] deze onvoldoende heeft onderbouwd terwijl door [de werkgever] hiertegen uitvoerig wel inhoudelijk verweer wordt gevoerd. In het verzoekschrift worden niet de gewraakte perspublicaties in het geding gebracht; uitsluitend wordt volstaan met voormeld citaat. In de twee nadere processtukken van [de werknemer] wordt met geen woord gerept over de inhoudelijke merites van deze nevenvordering. Het Gerecht dient deze aldus af te wijzen. [de werknemer] heeft niet voldaan aan zijn stelplicht.
4.16.
Ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten geldt dat deze niet worden betwist door [de werkgever]. Het Gerecht zal deze toewijzen omdat zij niet onredelijk voorkomen.
4.17.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient [de werkgever] in de proceskosten te worden veroordeeld.
5.De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] te betalen het netto-equivalent van het overeengekomen salaris van 1 april 2015 tot 1 juli 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen van maximaal 10% en de wettelijke rente, beide te berekenen vanaf de vervaldata van de respectievelijke loontermijnen,
veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] te betalen het netto-equivalent van de vakantiedagen over de periode van 1 april 2015 tot einde dienstverband en het vakantiegeld vanaf december 2014 tot einde dienstverband,
veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] per einde dienstverband een getuigschrift af te geven, zulks op straffe van een dwangsom van USD 100,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij hiermede in gebreke blijft en maximeert de totaal te verbeuren dwangsommen op USD 5.000,00,
veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] te betalen USD 1.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten, aan de zijde van [de werknemer] begroot op Nafl 267,50 aan verschotten en op Nafl 2.700,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.