Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
zaaknummer: CUR201701292
VONNIS van 27 februari 2023
in de zaak van:
1.de besloten vennootschap MC INTERNATIONAL MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Curaçao,
2. de naamloze vennootschap
MANRIQUE CAPRILES AND SONS (ARUBA) N.V.,
MANRIQUE CAPRILES AND SONS (ARUBA) N.V.,
gevestigd te Aruba,
eisers in conventie, verweerders in reconventie, hierna aangeduid als “MC IM” resp. “MC Aruba” en gezamenlijk in het enkelvoud als “MC”,
gemachtigde: mr. M.F. Bonapart,
tegen
1.[GEDAAGDE SUB 1 IN RECONVENTIE],
2. de besloten vennootschap
INTEGRATED CORPORATE SERVICES B.V,,
INTEGRATED CORPORATE SERVICES B.V,,
wonende respectievelijk gevestigd in Curaçao,
gedaagden in conventie, verzoekers in reconventie, hierna aangeduid als “[gedaagde sub 1 in reconventie]” resp. “ICS”,
gemachtigde: aanvankelijk mr. O.E. Kostrzewski, thans mr. B.M. Nagelmakers,
met als gevoegde partij:
[NAAM],
wonende in Aruba,
gemachtigde: mr. R.B. van Hees,
De procedure
1. Voor het eerdere procesverloop wordt verwezen naar wat daarover is overwogen in het vonnis in de incidenten d.d. 21 augustus 2017.
1. Het vervolg van de procedure:
de akte vermeerdering van eis d.d. 11 september 2017,
de akte tot voeging zijdens [naam] d.d. 9 oktober 2017,
de antwoordakte zijdens MC d.d. 15 januari 2018,
e antwoordakte zijdens [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS d.d. 15 januari 2018,
het mondelinge vonnis tot toewijzing van de voeging d.d. 15 januari 2018,
de conclusie van antwoord, tevens antwoordakte eiswijziging tevens eis in reconventie d.d. 15 januari 2018,
de mail van de rechter aan de partijen d.d. 15 mei 2018,
et proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 3 oktober 2018, ten behoeve waarvan zijn overgelegd door [naam] de akte overlegging aanvullende producties en spreekaantekeningen, tevens wijziging van eis in reconventie, en door [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS een akte met producties,
de antwoordakte na comparitie tevens akte uitlating producties zijdens MC d.d. 8 juni 2020,
de akte uitlating producties zijdens [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS d.d. 8 juni 2020,
de akte uitlating producties zijdens MC d.d. 6 juli 2020,
de akte uitlating producties zijdens [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS d.d. 31 augustus 2020,
het proces-verbaal van het pleidooi op 8 januari 2001, ten behoeve waarvan zijn overgelegd pleitnotities zijdens MC, pleitaantekeningen zijdens [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS en een pleitnota zijdens [naam],
de akte vermeerdering van eis in reconventie, ingediend op 3 maart 2021,
de antwoordakte naar aanleiding van die eiswijziging, ingediend op 21 maart 2021,
het proces-verbaal van (de voortzetting van) het pleidooi op 24 juni 2021, ten behoeve waarvan zijn overgelegd (1) door MC producties op 21 juni 2021 en de repliek naar aanleiding van de pleitaantekeningen zijdens [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS op 24 juni 2021, (2) door [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS de pleitaantekeningen dupliek houdende vermeerdering van eis op 21 maart 2021, en de pleitaantekeningen repliek in reconventie (na vermeerdering van eis) op 24 juni 2021 en door [naam] producties op 19 maart 2021,
het verzoek tot wraking door MC, ingediend op 4 augustus 2021,
de beslissing van de wrakingskamer d.d. 7 september 2021.
3. Deze zaak is gevoegd behandeld met die van MC tegen [naam] (zaaknr. CUR201601553). In aanmerking nemende het aantal proceshandelingen en de duur van de procedures zijn deze zaken behoorlijk uit de hand gelopen. Dit heeft in de processtukken geleid tot veel herhalingen en veel verwijzingen, maar ook tot vele aanvullingen c.q. afwijkende stellingen door de partijen en uiteindelijk een ontoegankelijk dossier. De wijze van procederen heeft zelfs geleid tot (proces)handelingen in strijd met een behoorlijke procesorde, waarover hierna meer.
4. De bewerkelijkheid van de zaak is een van de redenen waarom vonnis nader is bepaald op heden en de partijen een extreem lange periode op deze uitspraak hebben moeten wachten.
De feiten
5. MC IM is 100%-aandeelhouder en statutair bestuurder van MC Aruba en van de andere dochtervennootschappen te Bonaire, Sint Maarten en Suriname.
6. De kernactiviteiten van MC IM betreffen de handel in instrumenten, medische en technische apparatuur, geneesmiddelen, farmaceutische producten en cosmetica.
7. De aandelen van MC IM zijn gecertificeerd en ondergebracht in de Stichting Administratiekantoor MC International Management (hierna: STAK).
8. [ [gedaagde sub 1 in reconventie] is directeur en enig aandeelhouder van ICS. Hij verrichtte, via ICS, sinds oktober 2009 diensten voor MC IM.
9. De bestuurders van de STAK waren in 2011 [naam 1], [naam 2] en [naam 3] en in 2013 [naam 4], [naam 5] en [naam 6].
10. Tussen MC IM en ICS is eind mei 2011 een overeenkomst van opdracht (hierna: OvO) gesloten op grond waarvan met ingang van 1 juni 2011 [gedaagde sub 1 in reconventie] (als “Uitvoerende”) voor de duur van 60 maanden tot financieel directeur (CFO), tevens statutair directeur, van MC IM werd benoemd (art. 1.1 en 1.3 van de OvO), zulks tegen een vaste maandelijkse vergoeding voor ICS van NAƒ 21.716 per maand, exclusief omzetbelasting (art. 2.1 OvO).
10. Tegelijk werd [naam] met ingang van 1 juni 2011 voor onbepaalde tijd tot algemeen directeur (CEO), tevens statutair directeur, van MC IM benoemd.
12. Op grond van art. 4.3 van de OvO gold een bonusregeling aan de hand van jaarlijks door de STAK vast te stellen targets, waarbij (a) de “toerekening” van de bonus een bevoegdheid van de STAK was, en (b) bij het behalen van 100% van de targets de bonus voor ICS NAƒ 50.000 bedroeg, en bij onder- of overschrijding van de targets geen, een lagere of hogere bonus toegekend kon worden.
13. De OvO met ICS bevat inzake de beëindiging van de opdracht door MC IM:
6.2
MC IM [1] heeft te allen tijde het recht deze Overeenkomst te beëindigen:
- i)
- ii)
- iii)
- iv)
- v)
en de volgende boetebepaling:
9.3
Indien MC IM in verzuim zal zijn ten aanzien van enige betalingsverplichting jegens ICS, zal zij een terstond opeisbare boete verbeuren aan ICS ter hoogte van 2% per maand, te berekenen over het verschuldigde bedrag.
14. [ [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] kregen in 2011 van MC IM beide een credit card “van de zaak”. Zij gebruikten die ook voor privé-doeleinden. Die uitgaven leidden tot een rekening-courantschuld (hierna: rc-schuld) van [naam] respectievelijk [gedaagde sub 1 in reconventie] aan MC IM.
15. De STAK heeft [naam] en ICS decharge verleend voor het gevoerde beleid in 2010, 2011. 2012 en 2013.
16. MC IM heeft [naam] over 2011 en 2012 AWG 132.000 respectievelijk AWG 37.500 aan bonussen toegekend.
17. Voor 2013, 2014 en 2015 heeft de STAK geen targets voor de bonusregeling vastgesteld. [naam] en ICS hebben over die jaren ook geen bonussen ontvangen.
18. In 2014 bestond het bestuur van de STAK uit [naam 7], [naam 8] en [naam 9]. [naam 9] vertegenwoordigde het bestuur in zaken als financiële rapportage.
19. [ [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] zijn in april 2014 respectievelijk januari 2015 begonnen met het maandelijks aflossen van hun rc-schuld aan MC IM.
20. De rc-schulden van [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] waren in de jaarrekening verwerkt in de balanspost “Other receivables balance”.
21. In een “Financial Management Report MC IM” betreffende de situatie op 30 april 2015 is de balanspost “Other receivables” gespecificeerd, en zijn onder meer de rc-schulden eind april 2015 ([naam] NAƒ 253.703 en [gedaagde sub 1 in reconventie] NAƒ 146.724) en eind april 2014 ([naam] NAƒ 183.901 en [gedaagde sub 1 in reconventie] NAƒ 101.412) genoemd. Als toelichting is vermeld:
The current accounts with management represents advances taken by management. Management is repaying these amounts as per an annuity payment schedule bearing an interest rate of 6%.
The current accounts with management represents advances taken by management. Management is repaying these amounts as per an annuity payment schedule bearing an interest rate of 6%.
22. [ [naam 9] heeft medio juli 2015 bij [gedaagde sub 1 in reconventie] opheldering proberen te krijgen over de rc-verhoudingen van [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie]. In mailcorrespondentie met de STAK heeft [gedaagde sub 1 in reconventie] geantwoord op het verzoek om nadere informatie over de vorderingen van NAƒ 387.064, opgenomen in het door [gedaagde sub 1 in reconventie] aan de STAK overgelegde “revised financial management report april 2015”:
This consists of personal advances to MH and Myself. For these balances we are monthly repaying the amount of 4.325 (including interest of 6%). In the past, the previous board could not come to a bonus system and each year we had the discussions about the bonus. At a certain time they indicated that we could take advances which should be settled with our bonus at the year end, also considering that the bonuses were always paid very late.
en op het latere verzoek om overlegging van de schriftelijke besluiten van het voormalige STAK-bestuur of de ultimate beneficial owner van MC:
There are no formal authorization on this, as per my previous mail to you, although there is a system in our contracts om how to calculate our bonus, this system was never followed and/or used. The board also requested quotes from consultants to assist them with the setup of a system, but there was no follow-up on this. In one of those discussion it was suggested that we work with current accounts, that could be settled with our potential and/or future bonus and this is how this originated. The amounts you see are being considered as loan from the company to us and based on this we have a repayment schedule including 6% interest. We are also not withdrawing any amount further.
23. In een mail van de STAK d.d. 20 juli 2015 zijn aan [gedaagde sub 1 in reconventie] en [naam] vijf vragen gesteld, waarop zij afzonderlijk op 27 juli 2015 hebben gereageerd.
Op de vraag wanneer deze geldopnamen zijn gestart, heeft [gedaagde sub 1 in reconventie] geantwoord “
Sinds 2011 (zie bijgevoegde overzicht)”en [naam]:
Starting in 2009, please note the attachment. Note that there is still a discussion between the external accountant and our controller on the actual balance as not all corrections hace been properly made, specially with the older accounts.
Sinds 2011 (zie bijgevoegde overzicht)”en [naam]:
Starting in 2009, please note the attachment. Note that there is still a discussion between the external accountant and our controller on the actual balance as not all corrections hace been properly made, specially with the older accounts.
Op de vraag wanneer de terugbetaling is ingezet, heeft [gedaagde sub 1 in reconventie] geantwoord:
Op 30 juni 2012 en 31 oktober 2014 is een gedeelte afgelost en vanaf eind januari 2015 is er maandelijks een structurele aflossing.en [naam]:
There have been payments done since 2014, however since 2014 there is a monthly payment plan in place.
Op 30 juni 2012 en 31 oktober 2014 is een gedeelte afgelost en vanaf eind januari 2015 is er maandelijks een structurele aflossing.en [naam]:
There have been payments done since 2014, however since 2014 there is a monthly payment plan in place.
Op de vraag sinds wanneer over de uitstaande vordering 6% interest loopt, heeft [gedaagde sub 1 in reconventie] geantwoord
: Per eind december 2013 is er een berekening gemaakt conform bijgevoegde overzicht op basis hiervan zou ik starten met de aflossing van mijn schuld, in afwachting van een nieuwe contract c.q. bonus systeem. (…) Aflossing is per eind januari 2015 gestart.
: Per eind december 2013 is er een berekening gemaakt conform bijgevoegde overzicht op basis hiervan zou ik starten met de aflossing van mijn schuld, in afwachting van een nieuwe contract c.q. bonus systeem. (…) Aflossing is per eind januari 2015 gestart.
en [naam]:
As per 2015 the interest has been calculated on the balance and this is being included in the payment, please note the attached agreement.
As per 2015 the interest has been calculated on the balance and this is being included in the payment, please note the attached agreement.
Op het verzoek “
Hoewel er volgens de eerdere informatievoorziening van de CFO, geen onderliggende documentatie ter ondersteuning van deze vordering op U voor handen is, gaarne eventuele documentatie overleggen waaruit blijkt dat de directie de voormalig STAK besturen over deze geldopname(n) heeft geïnformeerd” heeft [gedaagde sub 1 in reconventie] niet gereageerd en heeft [naam] geantwoord:
As explained by [gedaagde sub 1 in reconventie] , there is no official documentation on this, however it has been the approved practice of managements to use the current account as a balance to the bonus. As of 2012 there has been an inconclusive discussion on the bonus structure therefore creating the current gap. Note that this is in the yearly accounts review.
Hoewel er volgens de eerdere informatievoorziening van de CFO, geen onderliggende documentatie ter ondersteuning van deze vordering op U voor handen is, gaarne eventuele documentatie overleggen waaruit blijkt dat de directie de voormalig STAK besturen over deze geldopname(n) heeft geïnformeerd” heeft [gedaagde sub 1 in reconventie] niet gereageerd en heeft [naam] geantwoord:
As explained by [gedaagde sub 1 in reconventie] , there is no official documentation on this, however it has been the approved practice of managements to use the current account as a balance to the bonus. As of 2012 there has been an inconclusive discussion on the bonus structure therefore creating the current gap. Note that this is in the yearly accounts review.
24. De STAK heeft op 10 augustus 2015 [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] gemaild dat zij nog vragen heeft over de volledigheid en juistheid van de verschafte informatie, met name omdat zij hebben aangegeven dat er geen documentatie c.q. besluitvorming voorhanden is ter onderbouwing van het bestaan van de rc-verhoudingen, en dat zij heeft besloten meer informatie van de externe accountant op te vragen.
25. De STAK en MC IM hebben begin oktober 2015 het accountantskantoor Baker Tilly de volgende opdracht gegeven:
Review movements and balances in the current-accounts with the directors [gedaagde sub 1 in reconventie] and M. [naam] for the period 2011-July 2015 based on underlying credit card documentation;
Prepare a breakdown of the type of costs that have been recorded in the current-account per year;
Discuss internal communication of the Baker Tilly De Paus Vesseur management letter 2013, the current-account agreements, management/employment agreements, repayment schemes relating to the directors with the board of directors;
Discuss procedures relating to credit card usage/payments and bookings recorded in current-account with the board of directors;
Discuss the internal procedures relating to the current-account movements and credit card usage with the financial controller.
26. Baker Tilly heeft op 24 november 2015 rapport uitgebracht.
27. De STAK heeft ICS bij brief van 30 december 2015 geschreven dat de OvO met ICS hoe dan ook niet zal worden verlengd.
28. De STAK heeft bij besluit van 15 januari 2016 overwogen “
dat de STAK geconstateerd heeft dat de heren [gedaagde sub 1 in reconventie] en [naam] hun taken als statutair bestuurder van de Vennootschap (en de gerelateerde ondernemingen) niet naar behoren verricht hebben en zich daarenboven schuldig hebben gemaakt aan financiële onttrekkingen en de verhulling daarvan.”en [gedaagde sub 1 in reconventie] en [naam] met ingang van 18 januari 2016 geschorst, mede teneinde hen in de gelegenheid te stellen om zich ten overstaan van de STAK te verantwoorden.
dat de STAK geconstateerd heeft dat de heren [gedaagde sub 1 in reconventie] en [naam] hun taken als statutair bestuurder van de Vennootschap (en de gerelateerde ondernemingen) niet naar behoren verricht hebben en zich daarenboven schuldig hebben gemaakt aan financiële onttrekkingen en de verhulling daarvan.”en [gedaagde sub 1 in reconventie] en [naam] met ingang van 18 januari 2016 geschorst, mede teneinde hen in de gelegenheid te stellen om zich ten overstaan van de STAK te verantwoorden.
29. [ [gedaagde sub 1 in reconventie] is bij brief van 28 januari 2016 uitgenodigd voor een vergadering van de STAK, met als agenda onder meer [gedaagde sub 1 in reconventie]’ verweer “terzake de door de STAK geconstateerde onregelmatigheden en het voortdurende deficiënt functioneren” van [gedaagde sub 1 in reconventie] als bestuurder.
Het slot van de uitnodiging vermeldt:
Bij dit alles wordt (...) gemeld dat met name ook het rapport van Baker Tilly een der kernpunten van de bespreking zal zijn. Op grond van dit rapport zijn immers de hiervoor genoemde (financiële) onregelmatigheden en deficiënt functioneren van de heer [gedaagde sub 1 in reconventie] verder geconstateerd.
30. De STAK heeft op 3 februari 2016 [gedaagde sub 1 in reconventie] ontslagen als statutair bestuurder en de OvO met ICS beëindigd, in beide gevallen met ingang van 3 februari 2016. In de overwegingen van het besluit is vermeld:
(...)
iii. dat de reden voor het schorsingsbesluit het feit was dat de STAK geconstateerd heeft dat [gedaagde sub 1 in reconventie] zijn taken en verantwoordelijkheden als statutair bestuurder van de Vennootschap (en daaraan gerelateerde ondernemingen) niet naar behoren verricht heeft en zich daarenboven schuldig hebben gemaakt aan financiële onttrekkingen aan het vermogen van de Vennootschap.
iv. de STAK constateert dat het in deze om ernstige zaken gaat en dat het vertrouwen in de heer [gedaagde sub 1 in reconventie] structureel is aangetast. Het resultaat van het rapport van Baker Tilly (...) waarbij de financiële onttrekkingen van de heer [gedaagde sub 1 in reconventie] verder zijn geconstateerd, vormt een van de zwaarwegende reden voor het verder verlies van het reeds aangetaste vertrouwen in de heer [gedaagde sub 1 in reconventie].
(...)
31. Aan het eind van de onderhandelingen over een minnelijke regeling heeft MC IM bij brief van 25 april 2016 aan [gedaagde sub 1 in reconventie] geschreven, mede als reactie op de brief van diens toenmalige gemachtigde:
De brief en het daarin vervat voorstel miskent echter de realiteit en de begeleidende feiten en omstandigheden en hetgeen na uw ontslag ter kennis kwam van de STAK.
(...)
U bent de vennootschap ondertussen een verder groeiend bedrag schuldig uit hoofde van de al vaker genoemde rekening courant opnamen en andere misslagen die u worden toegerekend.
Er zijn laatstelijk immers meer en zeker ook ernstigere misslagen uwerzijds geconstateerd die de MC vennootschappen schade berokkenen.
Wij verwijzen hierbij naar de hieronder te noemen misslagen in Suriname, Sint Maarten en Bonaire en uw onoplettendheid bij (verdere) onttrekkingen zijdens [naam] in de periode dat u met de financiële zaken van de vennootschappen belast was.
Wij doelen hierbij op het laatstelijk ontdekt feit dat u bij het opstellen van de jaarrekening van 2011 op Aruba een (persoonlijke) rekening courant schuld, groot AWG 129.200,01, omzette naar een zaaksschuld van MC Aruba terwijl daartoe geen onderliggende documenten noch rechtvaardiging aan ten grondslag werd gelegd.
Er zijn na het ontslagbesluit (…) (onder andere) nog de volgende constateringen gevolgd:
Er zijn niet de eerder aan de STAK bekendgemaakte betalingsachterstanden aan leveranciers van MC ontdekt. Als gevolg hiervan heeft MC al distributierechten/ agentuurschappen verloren en loopt zij het risico om ook andere distributierechten en agentuurschappen te verliezen.
Er zijn ook andere contractuele verplichtingen niet nageleefd, waardoor de relatie met de leveranciers ernstig gespannen is geraakt. De vennootschap en de daaraan gelieerde bedrijven zouden niet in deze benarde positie zijn geraakt als u uw bestuurstaken op een behoorlijke en zorgvuldige wijze verricht had.
Vanwege uw ernstig tekortschieten worden de bestellingen van MC regelmatig aangehouden ('credit hold’) en wordt er pas geleverd na betaling van de achterstand. De vennootschap heeft een slechte 'credit rating', waardoor nieuwe, maar ook bestaande, leveranciers op 'pre-paid orders' van MC overgaan.
Gedurende de afgelopen twee (2) jaren (2014-2015) was er vaak sprake van 'out-of-stock' situaties waardoor MC verschillende afnemers verloren heeft omdat zij de bestelde medicijnen en/of producten niet kon afleveren, terwijl niet blijkt dat u (indertijd) deze situatie (voldoende) heeft trachten te verhelpen.
Met betrekking tot de vennootschap in Suriname hebben wij moeten constateren dat het personeel, met uitzondering van (2) twee werknemers, ontslagen is. De reden daarvoor is niet duidelijk en geldt in ieder geval dat deze ingrijpende beslissing niet aan de aandeelhouder (...) medegedeeld is.
Gedurende uw bestuurslidmaatschap zijn de vennootschappen en de organisatie ernstig verwaarloosd en financieel uitgehold (…) bijvoorbeeld, op kosten van de vennootschap verschillende landen afgereisd en aanzienlijke uitgaven gedaan zonder dat er daarvoor een belang voor de onderneming kan worden afgeleid.
Afboeking / overboeking door [naam] (onder andere, de hiervoor aangegeven omzetting van een (persoonlijke) rekening courant schuld in een zaaksschuld van MC Aruba)
Verder is gebleken dat MC onder uw bestuur (…) sinds het jaar 2013 een zeer dubieuze 'samenwerking' is aangegaan voor het leveren van generieke medicijnen met Suracon B.V., een in Nederland gevestigde onderneming van een zekere heer [naam 10]. Dit ondanks het feit u door (...) verschillende partijen geadviseerd was om geen zaken met de heer [naam 10] te doen of dan wel voorzichtig te zijn.
Nalatigheid in de procedure tot het verkrijgen van een geneesmiddelen groothandels-vergunning in Sint Maarten en Bonaire na het verlopen van de 5-jarige 'grace period' na 10/10/10. Hierdoor lopen de MC bedrijven op deze eilanden risico van boete en/of dat zij geen vergunning krijgen.
In verband met de voornoemde "samenwerking" zijn er de volgende uitgaven door MC gedaan met uw goedkeuring, althans kennis:
- een betaling van Nafl. 41.750 door MC in verband met registratiekosten van medicijnen in Sint Maarten. Na onderzoek is echter gebleken dat deze registraties in de administratie niet op naam van MC zijn geschied, maar op naam van Ivora Pharma B.V. Sint. Maarten dat ook een onderneming van de heer [naam 10] is.
- Er zijn kosten gemaakt voor de verbouwing en inrichting van de voorraadruimte bij MC, notabene, voor de geneesmiddelen van Ivora Pharma voor NAf. 36.379,50.
- Er is een bedrag van € 235.269,00 aan medicijnen verkocht aan N.V. Quatropharma, een Surinaamse onderneming van dezelfde heer [naam 10], die besteld en betaald waren aan Suracon BV voor een bedrag van € 215.991,51 in augustus 2014. De medicijnen zijn opgehaald door het bedrijf N.V. Quatropharma en blijkbaar op de Surinaamse markt afgezet.
- De enige rol van MC Suriname was het beschikbaar stellen van opslagruimte in haar magazijn.
- De factuur aan de heer [naam 10] voor € 235.269,00 staat nog steeds open.
- Er is geconstateerd dat de hiervoor genoemde dubieuze samenwerking met de heer [naam 10] en diens bedrijven in Sint Maarten ook geleid heeft tot strafrechtelijke vervolging van MCI en de CEO en de CFO van MCI. Suracon BV had namelijk geneesmiddelen samples laten overvliegen vanuit Nederland naar Sint Maarten zonder echter de daarbij geldende wettelijke regels in acht te nemen. De medicijnen zijn door MC Sint Maarten opgehaald en opgeslagen. Nadat de Inspectie wetsovertreding ontdekt had, heeft zij op 31 maart/1 april 2014 een inval gedaan bij MC op Sint Maarten en is daarbij tevens ontdekt dat er tussen de geneesmiddelen samples ook geneesmiddelen samples met opiaten zaten.
De geneesmiddelen samples met opiaten zijn geïmporteerd uit Suriname naar Sint Maarten en door Ivora Pharma BV Sint Maarten ter bewaring afgeleverd bij MC Sint Maarten. MC Sint Maarten en Ivora Pharma BV werden verdacht van overtreding van de Opiumlandsverordening 1960. (…) MC is bij de import van geneesmiddelen samples met opiaten, gesanctioneerd met een Coditional Dismissal van het OM waarbij (onder strikte voorwaarden) werd afgezien van verdere strafrechtelijke acties tegen MC.
Het 'opiaten' incident heeft MC Sint Maarten ernstige financiële schade berokkend en is haar imago en reputatie daardoor ernstig aangetast.
Het incident heeft ook gevolgen gehad voor het geneesmiddelen registratie proces, waardoor MC Sint Maarten bijna geen medicijnen kon verkopen en nieuwe medicijnen niet kon registreren in 2014-2015.
Uw handelingen, danwel nalaten, hebben ernstige financiële en contractuele problemen voor MC veroorzaakt.
De kwesties klemmen des temeer nu de organisatie het risico loopt dat haar vergunningen om medicijnen te verkopen in Bonaire en Sint Maarten niet gegund (...) worden.
Daarbij geldt dat u de STAK niet geïnformeerd heeft over uw handelen en nalaten, in het bijzonder over de opiatenkwestie, het aangaan van samenwerkingsrelaties met bedrijven van [naam 10] en de rekeningcourant kwestie, en de ernstige gevolgen die deze hebben gehad voor de vennootschap en aan haar gelieerde ondernemingen. U heeft de STAK ook niet voorafgaand aan genoemde handelingen benaderd.
U heeft uw verplichtingen en taken als bestuurder ernstig geschonden en/of verwaarloosd, vooral waar het betreft de collectieve en hoofdelijke verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken, een goede financiële situatie van de vennootschap en het steeds handelen in het belang van de vennootschap/ de organisatie.
Naar het oordeel van de vennootschap (en de STAK) is er dan ook sprake van een ernstig verwijtbaar en zeker ook onbehoorlijke taakvervulling door u dat aanzienlijke schade heeft toegebracht aan de vennootschap en de daaraan gelieerde bedrijven.
(…)
Om al de voornoemde redenen zijn wij ook van oordeel dat u geen enkel beroep kunt doen enige vergoeding op grond van de reeds aan u opgezegde managementovereenkomst.
De vennootschap (...) stelt u hierbij volledig en hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die zij als gevolg van uw onbehoorlijke taakvervulling, wanprestatie en/of onrechtmatige daad lijdt en nog zal lijden.
Tot slot sommeert MC IM [gedaagde sub 1 in reconventie] in de brief per 30 april 2015 aan haar te voldoen NAƒ 143.534,06 aan rc-schuld, NAƒ 41.750 (kosten medicijnen in Sint Maarten), NAƒ 36.379,50 (inrichting voorraadruimte voor Ivora Pharma), € 235.269 (ingekochte medicijnen van Suracon, in Suriname aangekomen en niet betaald) en NAƒ 1.647.697 (omzetverlies Pharma in St. Maarten 2014-2015).
32. MC heeft na verkregen verlof op 13 juli 2017 ten laste van [gedaagde sub 1 in reconventie] conservatoir beslag gelegd op het aan hem toekomend aandeel in het erfpachtrecht op het perceel grond te [adres].
Het geschil
33. MC vordert in conventie na vermeerdering van eis, samengevat, dat het gerecht:
[gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS hoofdelijk veroordeelt om wegens de rc-schuld NAƒ 143.534,06 aan MC te betalen,
voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [naam] te restitueren rc-schulden, en [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS hoofdelijk veroordeelt tot betaling van AWG 129.300,01 en NAƒ 235.479 voorzover [naam] nalaat deze bedragen te voldoen,
voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS uit hoofde van de bestuursfunctie en terzake de OvO onzorgvuldig, althans wanpresterend hebben gehandeld terzake:
1° de registratie van medicijnen op Sint Maarten, zoals toegelicht in 3.10 van het verzoekschrift,
2° de verbouwing en inrichting voor de voorraadruimte voor Ivora Pharma op Sint Maarten, zoals toegelicht in 3.11 van het verzoekschrift,
3° de in Nederland door MC bij Suracon B.V. ingekochte en betaalde medicijnen voor Suriname, zoals toegelicht in 3.9 van het verzoekschrift,
4° het omzetverlies in Sint Maarten in 2014 en 2015, zoals toegelicht in 3.14 van het verzoekschrift,
en terzake gehouden zijn de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
34. [ [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS, alsmede [naam] als gevoegde partij, voeren gemotiveerd verweer.
35. [ [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS vorderen in reconventie dat het gerecht:
verklaart voor recht dat MC IM ten onrechte is overgegaan tot beëindiging van de OvO en schorsing/ontslag van [gedaagde sub 1 in reconventie], althans dat MC IM door beëindiging van de OvO en schorsing/ontslag van [gedaagde sub 1 in reconventie] heeft gewanpresteerd, althans onrechtmatig jegens ICS en [gedaagde sub 1 in reconventie] heeft gehandeld, uit hoofde waarvan zij schadeplichtig is jegens ICS en [gedaagde sub 1 in reconventie],
MC IM veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van NAƒ 490.139,48, vermeerderd met 2% contractuele boete per maand, incassokosten en wettelijke rente.
verklaart voor recht dat indien [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS uit hoofde van een vonnis in conventie in deze zaak enige betaling aan MC verschuldigd zullen zijn, zij dit mogen verrekenen met hetgeen MC uit hoofde van een vonnis in reconventie in deze zaak aan [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS verschuldigd zullen zijn.
36. MC voert gemotiveerd verweer.
De beoordeling
PROCEDUREEL
37. Op grond van art. 111 lid 1 sub d Rv dient een verzoekschrift niet alleen een eis te bevatten , maar ook de feitelijke onderbouwing daarvan. Na lezing moet voor de rechter (en de gedaagde) duidelijk zijn op grond van welke feiten en juridische argumenten de eiser recht heeft op wat hij van de gedaagde vordert. Op grond van art. 18c Rv zijn de partijen verplicht de relevante feiten volledig, naar waarheid en in een zo vroeg mogelijk stadium aan te voeren en kan de rechter, als die verplichting niet wordt nageleefd, daaruit de gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht. Een en ander impliceert dat de eiser in de procedure niet de ruimte heeft om in een latere fase stellingen nader toe te lichten die al in eerste instantie behoorlijk hadden moeten worden toegelicht.
38. De zaak is na de comparitie na antwoord verwezen voor akte uitlating producties zijdens MC, teneinde MC in de gelegenheid te stellen te reageren op de (grote hoeveelheid) producties die waren overgelegd ten behoeve van de zitting. MC heeft dat gedaan in de antwoordakte van 8 juni 2020, die 44 pagina’s telt, waarvan alleen de pagina’s 26-30 direct betrekking hadden op bedoelde producties. De inhoud van de antwoordakte komt daardoor feitelijk neer op een uitgebreide conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie in plaats van, zoals de bedoeling van de zittingsrechter was, uitsluitend een reactie op de ten behoeve van de comparitie overgelegde producties. Dit zou in strijd met een behoorlijke procesorde kunnen worden geacht, maar het gerecht acht bij de processuele stand van zaken na de comparitie van partijen. gelet op het processuele debat en de voorafgaande procedure, waaronder het niet tijdig nemen van een conclusie van antwoord in reconventie door MC, een akte met de inhoud van een conclusie van repliek niet overdreven. [2]
Dat is anders met de volgende akte van MC, de akte uitlating producties d.d. 6 juli 2020.
In de akte uitlating producties van 8 juni 2020 heeft [gedaagde sub 1 in reconventie]/ICS 2 producties overgelegd, de producties A en B, met verklaringen van de heren [naam 10] respectievelijk Weltevreden inzake de handel in Suriname. De zaak is daarop (wederom) verwezen naar de rol voor akte uitlating producties zijdens MC. Een behoorlijke procesorde brengt mee dat MC daarin alleen zou ingaan op de verklaringen van [naam 10] en Weltevreden. Zij heeft echter in de vorm van de akte uitlating producties d.d. 6 juli 2020 een akte van 11 pagina’s genomen, is daarin (wederom) ingegaan op onderwerpen waarop zij eerder al was ingegaan en die niets te maken hebben met het onderwerp waarover de verklaringen zijn afgelegd [3] , en heeft gereageerd op stellingen in de akte van [gedaagde sub 1 in reconventie]/ICS [4] , terwijl dat niet de bedoeling was. Op die verklaringen van [naam 10] en Weltevreden zelf is MC amper ingegaan. Zij heeft aldus van deze akte een volledig nieuwe conclusie gemaakt. De inhoud van de akte is daarom in strijd met een behoorlijke procesorde.
39. Ook waar het betreft de overgelegde producties heeft MC in strijd met een behoorlijke procesorde gehandeld. Bij de akte heeft MC 5 producties overgelegd [5] . MC heeft in de akte niet verwezen naar productie 5 en heeft dus niet onderbouwd ter ondersteuning van welke stelling of welk verweer die is overgelegd. Reeds daarom zou aan de inhoud ervan kunnen worden voorbijgegaan.
Productie 1 bevat een mail aan de gemachtigde van MC, bestemd om te worden gebruikt voor het geval [naam] zich zou scharen achter [gedaagde sub 1 in reconventie]’ stellingen inzake het rapport van Baker Tilly.
De producties 4 - een tijdlijn met “feitelijkheden” - en 5 - een memo van vijf pagina’s - zijn ook door een derde geschreven en bevatten nota bene ook nog eens 70 pagina’s aan producties, waarnaar deels ook in de “tijdlijn” respectievelijk het memo wordt verwezen.
Het aldus bij het gerecht en de wederpartij over de schutting kieperen van een grote hoeveelheid informatie, zonder ook maar enigszins aan te geven welke stellingen of verweren zij met de stukken beoogt te onderbouwen, is in strijd met een behoorlijke procesorde. Daar komt nog bij dat de mail in productie 1, de tijdlijn in productie 4 en het memo in productie 5 zijn geschreven door een derde, terwijl het juist de taak is van de (gemachtigde van de) procespartij zelf is om alle relevante stellingen en verweren op een adequate wijze (dus rekening houdende met het partijdebat en de procedurele eisen) in het processtuk aan de rechter (en de wederpartij) voor te leggen. Dit kan dan ook niet worden vervangen door door een derde geschreven berichten zoals in de bijlagen 1, 4 en 5 van deze akte uitlating producties, ook niet door te verzoeken dit in de akte als herhaald en ingelast te beschouwen.
40. [ [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie]/ICS hebben tegen deze wijze van procederen terecht bezwaar gemaakt. Gelet op het onder 38 en 49 overwogene heeft het gerecht redelijkerwijs geen andere mogelijkheid dan de gehele akte van 6 juli 2020, dus inclusief de producties, wegens strijd met een behoorlijke procesorde buiten beschouwing te laten. Het zal dat dan ook doen. [6]
INHOUDELIJK
41. De vorderingen zijn grofweg te verdelen in vorderingen wegens de rc-schulden (conventie), tegenvorderingen wegens de beëindiging van het managementcontract (reconventie) en vorderingen wegens bestuurdersaansprakelijkheid (conventie). Het gerecht zal de vorderingen in die volgorde behandelen
IN CONVENTIE
de rC-SCHULD
42. De vordering van NAƒ 143.534,06 baseert MC op het in dat verband door haar bij het verzoekschrift overgelegde Baker Tilly-rapport. Uit het bij dat rapport behorende overzicht “Current-account D. [gedaagde sub 1 in reconventie]” blijkt dat de accountant een grote hoeveelheid aan door [gedaagde sub 1 in reconventie] gedane uitgaven met de zakelijke creditcard en onttrekkingen over de periode 2011 t/m juli 2015 heeft onderzocht en daarvan NAƒ 186.638,27 als privé-uitgaven heeft gekwalificeerd, en dat [gedaagde sub 1 in reconventie] in 2012 (NAƒ 10.039) en in 2014 en 2015 in totaal NAƒ 40.824,10 heeft terugbetaald. De accountant komt zo uit op een rc-schuld van NAƒ 145.814,17.
MC vordert evenwel een lager bedrag, namelijk NAƒ 143.534,06. [gedaagde sub 1 in reconventie] is het met dat bedrag eens. Hieruit volgt dat de vordering toewijsbaar is.
43. Waarom de vordering ook is gericht tegen ICS is onduidelijk. MC heeft terzake ook niets gesteld en dus niet aan haar stelplicht voldaan. De vordering zal in zoverre worden afgewezen.
44. De rc-verhouding bestond met MC IM. Dat [gedaagde sub 1 in reconventie] terzake rc-schulden ook nog een bedrag aan MC Aruba verschuldigd is, is gesteld noch gebleken. De vordering zal in zoverre worden afgewezen.
45. ICS en [gedaagde sub 1 in reconventie] beroepen zich echter op verrekening met hun tegenvorderingen in reconventie. Dat is voor [gedaagde sub 1 in reconventie] reeds niet mogelijk, omdat het niet gaat om tegenvorderingen van hem, maar hoogstens om tegenvorderingen van ICS. Voor ICS is verrekening niet mogelijk omdat, zoals zal blijken, die vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.
46. Bij gebreke van enig ander verweer terzake zal [gedaagde sub 1 in reconventie] worden veroordeeld tot betaling aan MC IM van NAƒ 143.534,06. Het gerecht ziet geen aanleiding om, zoals door [gedaagde sub 1 in reconventie]/ICS is verzocht, de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
IN RECONVENTIE
SCHADEVERGOEDING
47. De belangrijkste vordering is de “schadevergoeding” van NAƒ 490.139,48. welk bedrag is opgebouwd uit (a) NAƒ 173.000, (b) NAƒ 115.094,80, (c) NAƒ 138.113,76 aan managementvergoeding, een en ander vermeerderd met (d) een boete van 2% op grond van art. 9.3 van de OvO.
48. De vorderingen zijn gebaseerd op de OvO, met als contractspartijen MC IM en ICS. Dat [gedaagde sub 1 in reconventie] persoonlijk daaraan een recht op vergoeding kan ontlenen, is gesteld noch gebleken. De vorderingen zullen in zoverre worden afgewezen.
49. ICS legt aan haar vorderingen a en b ten grondslag dat MC IM heeft opgezegd conform art. 6.2 sub v en daarom conform die bepaling aan haar verschuldigd is NAƒ 173.000 plus NAƒ 115.094,80, zijnde het bedrag gelijk aan de in art. 2.1 van de OvO bedoelde maandvergoeding maal het afgeronde aantal contractjaren vanaf 1 juni 2011. Aan vordering c legt zij ten grondslag dat een opzegging conform art. 6.2 sub v geschiedt met een opzegtermijn van 6 maanden, dus vanaf 3 februari 2016, dat daarom de managementvergoeding zolang moet worden doorbetaald en dat het daarbij op grond van art. 2 van de OvO gaat om een bedrag van NAƒ 21.716 excl. omzetbelasting aan ICS per maand.
Volgens ICS is de bedoeling van art. 6.2 van de OvO dat bij verzuim in de nakoming van de OvO eerst moet worden aangemaand (sub iii) en dat in andere gevallen zonder reden mag worden beëindigd, maar met inachtneming van een opzegtermijn en betaling van een vergoeding (sub v).
50. MC heeft hiertegenover een warrig verweer gevoerd. Aanvankelijk volstond zij met te stellen dat in de OvO mogelijkheden tot tussentijdse beëindiging waren ingebouwd, dat zij rechtsgeldig conform art. 6.2 van de OvO heeft opgezegd en dat zij op grond van de opzegging niets hoeft te betalen. [7] [8] Zij heeft daarna, hoewel zij stelt dat MC IM de OvO conform art. 6.2 heeft opgezegd, niet aangegeven op welke van de in art. 6.2 opgenomen gronden dat is gebeurd. In 4.7 van de akte van 8 juni 2020 lijkt dat de grond van sub iii te zijn, maar in 4.12 van dezelfde akte heeft MC het over de opzegtermijn in art. 6.2 sub v van de OvO. Ook in het eerste deel van het pleidooi gaat MC nog uit van een opzegging conform art. 6.2 sub v OvO [9] , maar daarin voert zij óók aan dat ook aan art. 6.2 sub iii van de OvO is voldaan. MC heeft later tijdens het pleidooi [10] aangevoerd dat als geen sprake is van een opzeggingsgrond in art. 6.2 van de OvO , de hoofdregel van art. 7:408 BW van toepassing is, terwijl zij aan het eind van het pleidooi [11] meende dat uit art. 6.2 aanhef en sub v van de OvO volgt dat de OvO te allen tijde kon worden beëindigd, dat er geen opzegtermijn geldt indien, zoals is gebeurd, aan de opzegging gegronde redenen ten grondslag worden gelegd en dat de opzegtermijn geldt indien MC IM de OvO zonder redengeving doet eindigen.
Verder heeft MC, kennelijk subsidiair, aangevoerd dat de derogerende werking van de goede trouw zich ertegen verzet dat er na de tekortkomingen in het bestuur nog enige aanvullende vergoedingen aan ICS worden betaald. MC bestrijdt voorts de hoogte van de gevorderde bedragen [12] .
51. Het gerecht overweegt inzake de opzegging als volgt. Op grond van het wettelijk uitgangspunt in art. 7:408 BW kon de opdrachtgever (MC IM) te allen tijde de OvO opzeggen. MC IM en ICS konden een van dat uitgangspunt afwijkende regeling afspreken en hebben dat ook gedaan door in art. 6.2 van de OvO een gedetailleerde regeling op te nemen met vijf situaties wanneer MC IM de overeenkomst kon beëindigen. De onder sub i, sub ii en sub iv genoemde situaties doen zich in casu niet voor. Relevant kunnen zijn de opzegging wegens onbehoorlijke taakuitvoering in sub iii, die mede gelet op de eis van een aanmaning, sowieso met opgave van redenen geschiedt, en de opzegging zonder gegronde redenen in sub v. Niet ter discussie staat dat bij een opzegging op grond van sub iii geen beëindigingsvergoeding verschuldigd is en bij een opzegging op grond van sub v wel.
52. Sub iii bevat de mogelijkheid van beëindiging van de overeenkomst in de situatie dat ICS in verzuim zou zijn met de nakoming van materiële verplichtingen uit hoofde van de OvO, met andere woorden: om de door MC genoemde reden. Zo’n opzegging kan volgens die bepaling echter slechts indien ICS schriftelijk is aangemaand onder het stellen van een redelijke termijn voor nakoming. MC heeft wel gesteld dat ICS zo is aangemaand, maar heeft na de betwisting daarvan, niet alsnog bewijs geleverd door overlegging van die aanmaning, terwijl zij daarvoor vele gelegenheden heeft gehad. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat er niet zo’n aanmaning is. Dit betekent dat er ook geen sprake kan zijn van een opzegging als bedoeld in art. 6.2 sub iii van de OvO.
52. Blijft over de in art. 6.2 sub v genoemde situatie, die ziet op een beëindiging van de OvO zonder gegronde redenen. Daarop baseert ICS ook haar vordering. MC meent dat zij de OvO wegens gegronde redenen heeft beëindigd en daarom geen opzegtermijn in acht hoefde te nemen en geen beëindigingsvergoeding verschuldigd is.
54. Beoordeeld moet dus worden of, conform art. 6.2 sub v van de OvO, de opzegging wegens gegronde redenen is geschied. Is dat het geval, dan bestaat geen grondslag voor de gevorderde schadevergoeding (en evenmin voor de nevenvorderingen als boete, rente en incassokosten). Dan zal bovendien de gevorderde verklaring voor recht, weergegeven onder 33 sub a, niet kunnen worden gegeven. Zijn de redenen voor de opzegging niet gegrond, dan is MC IM de in art. 6.2 v opgenomen beëindigingsvergoeding verschuldigd, alsmede conform art. 2 van de OvO de managementvergoeding gedurende de opzegtermijn.
55. Bij de redenen voor de opzegging gaat het om de redenen die de STAK hebben bewogen om over te gaan tot de opzegging van de OvO. De belangrijkste reden is het zonder medeweten of toestemming van de STAK doen ontstaan van de rc-schulden. In het schorsingsbesluit van 15 januari 2015 en het besluit van 3 februari 2015 tot ontslag van [gedaagde sub 1 in reconventie] als bestuurder en opzegging van de OvO wordt dat als grond aangevoerd, zulks met een verwijzing naar het rapport van Baker Tilly, dat zich uitsluitend op de rc-schulden richt.
56. Genoemde besluiten noemen ook als reden dat [gedaagde sub 1 in reconventie] zijn taak als statutair bestuurder niet naar behoren zou hebben verricht, maar dit is in die besluiten niet onderbouwd. Wel (of: pas) zijn tijdens de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van 3 februari 2016 door [naam 9] aan [gedaagde sub 1 in reconventie] concrete verwijten gemaakt inzake de financiële rapportage, verwijten die er op neer komen dat er geen beheersing van de organisatie was. Daaromtrent is door MC in deze zaak evenwel onvoldoende gesteld. [13] Verder kwamen de verweten gedragingen die tot de bestuurdersaansprakelijkheidsvordering leidden, pas daarna aan het licht.
57. Het belang van die andere gronden is beperkt, aangezien naar het oordeel van het gerecht alleen al de verwijten inzake het doen ontstaan van de rc-schulden een gegronde reden voor (het ontslag en) de opzegging opleveren. Het gerecht overweegt daartoe dat bij het creëren van rc-verhoudingen tussen [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] enerzijds en MC IM anderzijds sprake was van een conflicterend belang; het ging immers om overeenkomsten tussen MC IM en de bestuurders waarbij financieel voordeel voor de een financieel nadeel voor de ander oplevert, hetgeen tot het maken van afspraken noopte [14] . Dat speelde in dit geval zeker nu [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] beoogden met de rc-verhoudingen hun privé-onttrekkingen te verrekenen met bonussen [15] , terwijl, gelet op de OvO, niet zeker was dat zij die zouden krijgen. Het gerecht is met MC van oordeel dat de bestuurders niet zonder instemming van de STAK konden overgaan tot het creëren van de rc-verhoudingen, dit zelfs ongeacht het met de rc-verhoudingen beoogde doel. Het maakt hiervoor dus ook niet uit dat de STAK nalatig was bij het jaarlijks vaststellen van de targets voor de bonussen voor de bestuurders; [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] hadden nakoming van die afspraak op een andere wijze moeten afdwingen.
58. ICS/[gedaagde sub 1 in reconventie] en [naam] hebben, hoewel de STAK daarom herhaaldelijk heeft verzocht, geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij de STAK hebben geïnformeerd over de rc-schulden, laat staan stukken waaruit blijkt dat de STAK met het creëren van een rc-verhouding heeft ingestemd.
Het gerecht kan [naam] niet volgen in zijn stelling [16] dat hierover in 2011 afspraken zijn gemaakt, dat er procedures zijn vastgelegd en dat de financial controller dat heeft bevestigd en dat zulks blijkt uit p. 3 van het Baker Tilly-rapport, aangezien de desbetreffende passages, die zijn opgenomen onder 3 op p. 3 van het rapport, zijn opgeschreven naar aanleiding van informatie van de bestuurders en de bevestiging van de financial controller alleen ziet op de informatie, opgenomen onder 4 op p. 3 van het rapport.
[
naam] stelt verder dat de r-c-verhoudingen altijd in de jaarrekeningen waren opgenomen, en verwijst daarbij naar twee door hem overgelegde pagina’s van jaarrekeningen [17] , maar daaruit blijkt dat niet. Ook overigens is niet gebleken is dat de rc-schulden eerder zijn opgenomen in een aan de STAK overgelegd stuk dan in het Financial Management Report MCIM, dat zag op de situatie per 30 april 2015, en dat dus na april 2015 aan de STAK is overgelegd. [18]
59. Kortom: niet gebleken is dat er sprake is van een schriftelijke vastlegging van instemming van de STAK over het creëren van de rc-verhoudingen, laat staan van het schriftelijk informeren van de STAK daarover. Als over de rc-verhoudingen met de bestuurders mondelinge afspraken zijn gemaakt, lag het op de weg van ICS om te stellen wanneer, bij welke gelegenheid en met wie die afspraken zijn gemaakt en wat die exact inhielden. Dat heeft zij niet gedaan. Nu een voldoende concreet bewijsaanbod ontbreekt, en het gerecht geen aanleiding ziet voor een ambtshalve bewijsopdracht op dit punt, zal niet vast komen te staan dat de STAK heeft ingestemd met het creëren van de rc-verhoudingen. [gedaagde sub 1 in reconventie] was er als bestuurslid medeverantwoordelijk voor dat dit toch is gebeurd. Dit en het gebrek aan openheid hierover rechtvaardigden dat MC IM het vertrouwen in ICS/[gedaagde sub 1 in reconventie] verloor. MC IM had dus een gegronde reden voor de opzegging van de OvO met ICS, waarbij in het midden kan blijven of, zoals MC stelt, [gedaagde sub 1 in reconventie] het bestaan van de rc-schulden of de omvang ervan ook nog eens heeft trachten te verhullen.
60. [ [gedaagde sub 1 in reconventie] heeft voor deze situatie bij pleidooi verzocht om MC op grond van art. 141 lid 1 Rv. te bevelen hem toegang te geven tot de administratie van MC teneinde bewijsmiddelen te vergaren, maar dat verzoek is reeds niet toewijsbaar omdat het te onbepaald is.
61. Dit betekent dat de vordering tot het geven van een verklaring voor recht, zoals weergegeven onder 36 sub a, en de schadevergoedingsvordering, zoals weergegeven onder 36 sub b, zullen worden afgewezen. De overige verweren behoeven gelet hierop geen bespreking.
62. Waar het betreft de vordering tot het geven van een verklaring voor recht, zoals weergegeven onder 36 sub c overweegt het gerecht dat ICS en [gedaagde sub 1 in reconventie] niet gesteld hebben dat en waarom [gedaagde sub 1 in reconventie] een vordering op MC IM zou hebben, laat staan een vordering die [gedaagde sub 1 in reconventie] zou kunnen verrekenen. Verder volgt uit het vorenoverwogene dat ICS niet de gestelde vordering op MC IM heeft. Er valt dus niets te verrekenen. Deze vordering is reeds daarom niet toewijsbaar.
63. Als in het ongelijk gestelde partij zullen ICS en [gedaagde sub 1 in reconventie] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie, die het gerecht conform het liquidatietarief in het Procesreglement begroot op NAƒ 9.000 (3 punten x tarief 8).
VERDER IN CONVENTIE
AANSPRAKELIJKHEID VOOR RC-SCHULD [NAAM]
64. MC vordert dat het gerecht voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de rc-schuld van [naam], en [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS hoofdelijk veroordeelt tot betaling van AWG 129.200,01 en NAƒ 235.479 voorzover [naam] nalaat deze bedragen te voldoen.
65. MC stelt in dit verband niet meer dan dat zij [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS aansprakelijk houdt “voor de door [naam] gepleegde opnamen op Curaçao en Aruba terwijl daarvoor geen rechtvaardiging bestond”. Een juridische grondslag voor die aansprakelijkheid heeft MC niet genoemd.. [naam] stelt dat voor de vordering geen juridische grondslag bestaat en ook voor het gerecht is onduidelijk op welke juridische grondslag MC meent dat zowel ICS als [gedaagde sub 1 in reconventie] aansprakelijk zijn, mede in aanmerking nemende dat zij een verschillende positie ten opzichte van MC IM innamen: ICS was opdrachtnemer en [gedaagde sub 1 in reconventie] statutair bestuurder.
MC heeft deze verklaring voor recht niet, zoals bij de andere gevorderde verklaringen voor recht, gevorderd onder de vlag van de bestuurdersaansprakelijkheid Als deze vordering desondanks gebaseerd zou worden op bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van art. 2:14 lid 1 BW, had MC behoren te stellen dat en waarom daarvan sprake is. Dat heeft zij niet gedaan.
MC heeft op dit punt dus hoe dan ook niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht. De vordering zal dus worden afgewezen.
BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID
66. MC baseert de bestuurdersaansprakelijkheid op art. 2:14 lid 1 BW, dat bepaalt dat iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke invulling van de binnen zijn werkkring gelegen taak.
Op grond van art. 2:14 lid 2 BW behoren tot de werkkring alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toegedeeld. Nu gesteld noch gebleken is dat in dit geval zo’n toedeling bestond – [naam] stelt niet meer dan dat er een verdeling van de bestuurstaken was - behoorden alle bestuurstaken tot de werkkring van [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie].
67. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:14 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dat zo is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. [19] In de rechtspraak is deze normering wel vertaald aldus dat van die ernstige verwijtbaarheid sprake is in geval van handelingen die geen redelijk handelend bestuurder onder gelijke omstandigheden zou hebben verricht. [20]
68. De geëiste verklaringen voor recht terzake bestuurdersaansprakelijkheid betreffen 4 onderwerpen:
de door MC bij Suracon B.V. ingekochte en betaalde medicijnen voor Suriname, zoals toegelicht in 3.9 van het verzoekschrift,
de registratie van medicijnen op Sint Maarten zoals toegelicht in 3.10 van het verzoekschrift
de verbouwing en inrichting voor de voorraadruimte voor Ivora Pharma op Sint Maarten, zoals toegelicht in 3.11 van het verzoekschrift,
het omzetverlies in Sint Maarten in 2014 en 2015, zoals toegelicht in 3.14 van het verzoekschrift,
69. MC baseert de grondslag van de vorderingen expliciet op, zoals zij het in het petitum aanduidt, toelichtingen in 3.9, 3.10, 3.11 respectievelijk 3.14 van het verzoekschrift. Die onderdelen hebben evenwel geen betrekking op onderwerpen waarop de vorderingen betrekking hebben. Voor de beoordeling is belangrijker wat MC elders in het verzoekschrift over deze onderwerpen heeft gesteld. Nu ook [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie]/ICS zich niet tot de gestelde “toelichting” hebben beperkt, en kennelijk hebben begrepen waarop MC doelde, zal ook het gerecht bij de beoordeling betrekken wat MC omtrent deze onderwerpen elders in het verzoekschrift heeft gesteld.
aankoop medicijnen Suriname
70. Vaststaat dat MC € 215.991,51 heeft betaald aan Suracon B.V. in Nederland voor medicijnen ten behoeve van MC Suriname [21] , dat die medicijnen zijn opgeslagen in een pand van MC Suriname en door Quatro Pharma B.V., zijn verkocht en geleverd aan het Staatsziekenfonds van Suriname. Vaststaat ook dat MC Aruba Quatro Pharma een factuur heeft gestuurd van € 235.629 en dat die onbetaald is gebleven. Vaststaat ook dat Suracon en Quatro Pharma ondernemingen zijn van [naam 10].
71. Het gerecht overweegt dat kennelijk sprake is van wanprestatie door een contractspartner en dat MC dit [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] aanrekent. In het verzoekschrift onderbouwt MC dit door te stellen dat de bestuurders zich hebben ingelaten met [naam 10] en met hem (c.q. zijn bedrijven) bedenkelijke contracten hebben gesloten, ondanks informatie die de bestuurders daarvan had behoren te weerhouden, namelijk (a) de door de huisadvocaat van MC geuite bedenkingen tegen Suracon, (b) de surseance van betaling waarin Suracon verkeerde en (c) ernstige reserves bij de Inspectie van Geneesmiddelen te Sint Maarten tegen Suracon en [naam 10].
72. MC heeft daaraan in par. 5 van de akte van 8 juni 2020 - dus bijna 4 jaar na de indiening van het verzoekschrift en nog na de comparitie van partijen - andere argumenten toegevoegd, waaraan het gerecht voorbijgaat omdat een dergelijke toevoeging, gelet op het overwogene onder 37, in strijd met een behoorlijke procesorde is.
Hetzelfde geldt voor de nieuwe verwijten onder 4.21 en in de ruim 12 pagina’s van par. 7 van deze akte. [22]
Het beroep van [naam] op de klachtplicht en op verjaring behoeft dus geen bespreking.
73. Het gerecht overweegt verder dat als niet betwist vaststaat dat [naam 11], [naam]’ voorganger, al contact had met [naam 10] om het assortiment aan te vullen met producten van de farmaceutische groothandel Mosadex en dat [naam 11] [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] zelfs heeft voorgesteld aan [naam 10].
Verder staat vast dat Suracon vertegenwoordiger van Mosadex in het Caribisch gebied was [23] en dat [naam] in de vergadering van de STAK op 3 september 2015 heeft gemeld dat MC IM zich inspande om Mosadex naar Curaçao, Sint Maarten en Aruba te halen [24] . Gesteld noch gebleken is dat de STAK, bijvoorbeeld op de “strategic session” waartoe ter vergadering is besloten, heeft besloten dat dit onwenselijk was. Het door MC geschetste beeld dat de bestuurders zich buiten medeweten van de STAK hebben ingelaten met [naam 10] behoeft dan ook op zijn minst nuancering.
Verder staat vast dat de bestuurders zich wel degelijk hebben voorbereid op het contract met Suracon. Zo heeft [gedaagde sub 1 in reconventie] op 12 april 2013 de huisadvocaat ingeschakeld voor overleg over de beoogde samenwerking met [naam 10] in de vorm van distributieovereenkomsten. [25] en staat als niet betwist vast dat [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] met [naam 10] een bezoek aan Mosadex hebben afgelegd om de plannen te bespreken.
74. MC verwijst bij de bedenkingen van de huisadvocaat naar haar mail aan de bestuurders van 21 juni 2013, maar in die mail valt niet veel meer te lezen dan dat zij meldt dat Suracon nog in surseance van betaling verkeert en dat zij adviseert om zich goed te “informeren over de status van Suracon en of Suracon buiten de bewindvoerder om overeenkomsten kan aangaan.” [26]
Anders dan MC stelt, kan hierin niet een advies worden gelezen om geen zaken met [naam 10] te doen. Ook de surseance van betaling waarin Suracon verkeerde, vormde op zichzelf geen beletsel om zaken met Suracon te doen: dat was namelijk in beginsel mogelijk.
75. De “ernstige reserves” bij de Inspectie van Geneesmiddelen te Sint Maarten zijn door MC niet gemotiveerd en onderbouwd. Uit productie 4 van [gedaagde sub 1 in reconventie] blijkt dat [naam 10] op verzoek van de Inspectie de brief van Mosadex van 5 september 2012 en een verklaring omtrent het gedrag van hemzelf aan de Inspectie heeft gestuurd. Als, zoals [gedaagde sub 1 in reconventie] stelt, deze brief met bijlagen een reactie op de reserves van de Inspectie vormde, is gesteld noch gebleken dat de reserves daarna nog bestonden.
76. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de drie verwijten onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat de bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt terzake de onbetaalde levering aan Suriname. Deze vordering zal dus ook worden afgewezen.
registratiekosten Sint Maarten
77. Vaststaat dat MC registratiekosten van generieke medicijnen betaalde, terwijl die medicijnen niet op naam van MC, maar op naam van Ivora Pharma werden gesteld,.
MC stelt dat dit een misslag is die aan [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] wordt toegerekend en dat de kosten NAƒ 41.750 bedroegen.
78. [ [gedaagde sub 1 in reconventie]/ICS en [naam] stellen in dit verband dat dit gebruikelijk is in de branche dan wel dat het tot de normale bedrijfsvoering van MC behoort om dergelijke kosten voor te schieten en dat de vordering op de leverancier normaal gesproken wordt voldaan door betaling, verrekening van schuld of betaling in natura door middel van producten. [naam] stelt in dit verband voorts dat MC IM deze vordering alsnog kan innen en betwist de hoogte van het bedrag,
79. Het gerecht is van oordeel dat [gedaagde sub 1 in reconventie] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt als het op naam van een derde stellen van medicijnen gebruikelijk is in de branche en/of tot de normale bedrijfsvoering behoort. MC heeft op de gemotiveerde verweren niet gereageerd, terwijl zij daarvoor voldoende gelegenheid had. MC heeft dan ook niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [naam] een ernstig verwijt terzake kan worden gemaakt. Deze vordering is niet toewijsbaar.
voorraadruimte Sint Maarten
80. Ten behoeve van de vestiging te Sint Maarten is een voorraadruimte ge-/verbouwd voor een bedrag van NAƒ 36.379,50. MC verwijt [naam] dat opdracht is gegeven voor deze verbouwing, terwijl dat onnodig was omdat de ruimte niet wordt gebruikt. MC verwijt [gedaagde sub 1 in reconventie] hetzelfde, en voegt daaraan in dit verband toe dat de verbouwing uitsluitend geschiedde om [naam 10] ter wille te zijn. Aldus zouden [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] geld van MC hebben verspild.
81. [ [naam] stelt dat deze kosten nodig en verantwoord waren en binnen de normale bedrijfsvoering pasten. Hij stelt dat de opslagfaciliteiten van de vestiging te Sint Maarten niet voldeden aan de voor het opslaan van medicijnen en andere farmaceutische toepassingen te stellen eisen, waaronder die in Europese richtlijnen. Hij stelt verder dat met de verbouwing en renovatie de opslagcapaciteit yan Sint Maarten is vergroot en naar een hoger niveau gebracht. [naam] stelt verder dat de producten van [naam 10] maar een beperkt deel van de opslagcapaciteit innamen.
82. Het gerecht overweegt dat MC haar stellingen in het geheel niet heeft onderbouwd, terwijl zij daarvoor na het gemotiveerde verweer ruimschoots de kans heeft gehad. Dat MC zonder noodzaak een verbouwing heeft laten uitvoeren blijkt dan ook niet uit het dossier. Het was op grond van art. 129 Rv. aan MC, als degene die zich op de rechtsgevolgen van het gestelde feit beroept, om te bewijzen dat er geen noodzaak was voor de verbouwing. Nu op dit punt ook niet een voldoende concreet bewijsaanbod is gedaan en het gerecht geen aanleiding ziet voor een ambtshalve bewijsopdracht, zal dat feit niet komen vast te staan. De vordering terzake zal dus worden afgewezen.
omzetverlies Sint Maarten
83. Onder 8B sub 5 van het verzoekschrift stelt MC niet meer dan dat aan de directie toe te rekenen misslagen hebben geleid tot ”een vooralsnog begroot omzetverlies van MC IM (in de periode 2014 en 2013) van NAƒ 1.647.697 in Sint Maarten in 2015 (voorlopige cijfers)”.
84. Het gerecht acht gelet op deze toelichting niet duidelijk op welke periode deze vordering betrekking heeft. Relevant is dat echter niet, aangezien deze vordering ook overigens onvoldoende is onderbouwd. Voor toewijzing van deze vordering zou niet alleen nodig zijn dat MC stelt op welke aan [naam] en [gedaagde sub 1 in reconventie] toe te rekenen misslagen zij doelt, maar ook dat, en waarom en hoe die misslagen hebben geleid tot omzetverlies. MC heeft niet voldaan aan haar stelplicht terzake, Het verweer op dit punt slaagt. Deze vordering is dus niet toewijsbaar.
IN CONVENTIE
OVERIGENS
85. Het voorgaande betekent dat [gedaagde sub 1 in reconventie] zal worden veroordeeld tot betaling aan MC IM van zijn rc-schuld en dat de vorderingen terzake bestuurdersaansprakelijkheid zullen worden afgewezen.
86. [ [gedaagde sub 1 in reconventie] en ICS kunnen, in aanmerking nemende het geldelijk belang van de vorderingen, maar in beperkte mate als in het ongelijk gestelde partijen worden aangemerkt. Een en ander vormt aanleiding de proceskosten te compenseren.
De beslissing
Het gerecht:
in conventie
veroordeelt [gedaagde sub 1 in reconventie] tot betaling aan MC IM van NAƒ 143.534,06
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in reconventie
wijst de vorderingen af,
veroordeelt ICS en [gedaagde sub 1 in reconventie] hoofdelijk, aldus dat door betaling door de een de ander zal zijn gekweten, in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van MC begroot op NAƒ 9.000,
in conventie en in reconventie
verklaart de beslissingen onder a en d uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of andere gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard, rechter, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2023.