Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202100817
Vonnis d.d. 21 februari 2022
inzake
2 2. MANRIQUE CAPRILES & SONS B.V.,
5 5. ODUBER AGENCIES CURACAO N.V.,
alle gevestigd in Curaçao,
eiseressen,
gemachtigde: mr. A.K.E. Henriquez,
tegen
HET LAND CURAÇAO,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde: mr. M.R. Hammoud.
Partijen zullen hierna Aventa c.s. en het Land worden genoemd.
1.Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het inleidend verzoekschrift met producties, op 15 maart 2021 ter griffie ingediend;
- de conclusie van antwoord;
1.2.
De mondelinge behandeling heeft op 7 december 2021 plaatsgevonden, mede aan de hand van een drietal nader namens Aventa c.s. in het geding gebrachte producties. Namens Aventa c.s. verscheen daar: de heer [naam 1] (Manrique Capriles & Sons), de heer [naam 2] (Aventa), de heer [naam 3] (Curaçao Pharmacal Companies) en mevrouw [naam 4] (Oduber Agencies Curaçao), bijgestaan door de gemachtigde van Aventa c.s. Namens het Land verschenen mevrouw [naam 5] (beleidsmedewerker MEO), mevrouw [naam 6] (beleidsuitvoerder MEO) en mevrouw [naam 7] (jurist), bijgestaan door de gemachtigde. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun wederzijdse standpunten (nader) uiteengezet, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen.
1.3.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten:
2.1.
De Minister van Economische Ontwikkeling a.i., handelende in overeenstemming met de Minister van Gezondheid, Milieu en Natuur, heeft op 12 juni 2019 de Ministeriële regeling met algemene werking Regeling maximumprijzen geneesmiddelen 2019, strekkende tot vervanging van de Regeling maximumprijzen geneesmiddelen 2015, vastgesteld. De Regeling maximumprijzen geneesmiddelen 2019, hierna ook kortweg aan te duiden met: de Regeling, is gepubliceerd in het Publicatieblad 2019, no. 27 en is op 1 augustus 2019 in werking getreden.
2.2.
Aventa c.s. zijn importeurs en groothandelaren van geneesmiddelen.
3.Het geschil
3.1.
Aventa c.s. vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- de Regeling buiten toepassing, althans onverbindend te verklaren;
- het Land te bevelen om alvorens nieuwe regelingen vast te stellen in het kader van vaststelling van de prijzen van geneesmiddelen, eerst overleg te plegen met Aventa c.s. en
- voor recht te verklaren dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld jegens VIPP (dit is de Vereniging van Importeurs van Pharmaceutische Produkten, een belangenorganisatie waarin Aventa c.s. tezamen met andere importeurs van geneesmiddelen verenigd zijn) en dat het Land schadeplichtig is,
met nevenvorderingen.
3.2.
Aventa c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag:
de Regeling is onbevoegd vastgesteld omdat de (verre) voorganger daarvan (op basis van de Prijzenverordening 1961) die van kracht was ten tijde van de staatkundige hervorming op 10 oktober 2010 een Eilandsbesluit van het toenmalige land de Nederlandse Antillen was. Die kreeg op dat moment hier te lande de status van Landsbesluit, zodat wijziging ook alleen bij Landsbesluit kan geschieden, waarbij als opvolger van het toenmalige Bestuurscollege, de huidige Raad van Ministers van het Land Curaçao heeft te gelden, zodat een of meer individuele ministers niet bevoegd zijn een regeling als de Regeling vast te stellen;
de Regeling is niet in overeenstemming met de (bedoeling van de wetgever van de) Prijzenverordening 1961, omdat het algemeen belang niet in het geding is;
in de Regeling is de regulering van de geneesmiddelenprijs niet vormgegeven als een (absoluut/nominaal) maximumprijsvoorschrift, maar als een maximale marge;
het doel van de Regeling is niet zo zeer maximumprijsregulering van geneesmiddelen, als wel het vinden van middelen ter compensatie van de kostenoverschrijdingen bij het Curaçao Medical Center (CMC);
de overblijvende marge voor Aventa c.s. op, met name, zogenaamde specialité’s, is als gevolg van de Regeling zodanig laag geworden, dat zij in financiële problemen dreigen te komen. Daardoor komt de geneesmiddelenvoorziening in het algemeen in gevaar.
3.3.
Het Land voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Ad i. bevoegdheid
4.1.
Niet in geschil is, dat de Regeling is gebaseerd op de Prijzenverordening 1961, op 19 juli van dat jaar vastgesteld als landsverordening van het land De Nederlandse Antillen, en dat deze thans als landsverordening van het Land Curaçao heeft te gelden (artikel 5 lid 1 van de Landverordening algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur). Evenmin is in geschil dat de Prijzenverordening 1961 zoals deze laatstelijk vóór de staatkundige hervorming van 10 oktober 2010 voor het toenmalige eilandgebied Curaçao van kracht was, in artikel 2 daarvan aan het Bestuurscollege de bevoegdheid verleende om, kort gezegd en voor zover hier van belang, in het algemeen belang maximumprijsvoorschriften te geven. In geschil is slechts, of die bevoegdheid thans toekomt aan een individuele minister, in dit geval de Minister van Economische Ontwikkeling – die hier, begrijpelijkerwijs, heeft gehandeld in overeenstemming met de Minister van Gezondheid, Milieu en Natuur, zoals blijkt uit de vermelding in het Publicatieblad -, zoals het Land meent, of, zoals Aventa c.s. menen, de Raad van Ministers.
4.2.
Het gelijk is hier aan de zijde van het Land. Nog ervan afgezien dat, zoals het Land terecht heeft betoogd, de Raad van Ministers niet een in de Staatsregeling voor Curaçao voorzien orgaan met regelgevende bevoegdheid is, is het betoog van Aventa c.s. in strijd met vaste rechtspraak. Zie reeds r.o. 2.1.7. van de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van 20 mei 2011 (ECLI:NL:OGHACMB:2011:BR5382):
“ Het voorgaande betekent dat ingevolge artikel 6, vijfde lid, van de Landverordening algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur, waar een landsverordening van de Nederlandse Antillen of een eilandsverordening van het eilandgebied Curaçao, die sinds de inwerkingtreding van de Staatregeling in Curaçao van kracht is als een landsverordening van het land Curaçao, een bevoegdheid aan een bestuursorgaan van de Nederlandse Antillen of van het eilandgebied Curaçao toekende, deze bevoegdheid thans toekomt aan de desbetreffende minister van het land.”
Ad ii.),iii.), iv.) en v.) inleidend
4.3.
De hierboven onder 3.2. met ii.) t/m v.) gerubriceerde argumenten betreffen of raken alle de inhoudelijke toetsing van de onderhavige wetgeving in materiële zin. Het gerecht stelt dienaangaande voorop, dat hier, net als het geval is ten aanzien van wetgeving in formele zin - die ingevolge artikel 101 Staatsregeling slechts getoetst kan worden aan (de klassieke) grondrechten -, terughoudendheid geboden is. Bij lagere regelgeving als de onderhavige is de toetsingsmogelijkheid weliswaar ruimer, omdat de civiele rechter het uitvaardigen daarvan onrechtmatig kan oordelen wanneer de regeling in strijd is met een hogere wettelijke regeling (argument b.) of de regeling onverbindend kan oordelen, en in verband daarmee de uitvoering onrechtmatig, indien sprake is van willekeur, zodanig dat het Land, in aanmerking genomen de belangen die het ten tijde van de totstandkoming van de regeling bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot de desbetreffende voorschriften is kunnen komen, dan wel wegens strijd met andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar ook dit is een restrictieve maatstaf. Het is niet aan de rechter om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Evenmin is het aan de rechter om de door de (materiële) wetgever gemaakte keuzen in het kader van het nagestreefde beleid en de gevolgen daarvan voor individuele (markt)partijen zelfstandig te wegen, behoudens de zojuist omschreven (strikte) grens van willekeur. Dat komt neer op (uiterst) marginale toetsing.
4.4.
Daarbij verdient aantekening, dat niet alleen Curaçao, maar ook internationaal de regulering van prijzen van geneesmiddelen voor de verschillende overheden al jarenlang een terugkerend punt van aandacht is, omdat geneesmiddelen vanouds een belangrijk aandeel in de totale zorgkosten vormen en de kosten van de gezondheidszorg nu eenmaal overwegend publieke/collectieve kosten zijn, ook hier in Curaçao, waarvan de beheersing niet volledig aan de vrije markt kan worden overgelaten. Zoals ook uit overgelegde het Rapport Taskforce Markordening en Financiering Zorgsector van 4 maart 2019 (zie vooral Hoofdstuk 5 daarvan) blijkt, is het ingrijpen van de Curaçaose overheid niet steeds even succesvol geweest in de zin dat de redelijkerwijs mogelijk en haalbaar geachte kostenbesparingen ook daadwerkelijk werden bereikt. Daarbij komt, dat de kosten van geneesmiddelen in Curaçao, ook internationaal gezien, een relatief hoog gedeelte van de totale kosten van de zorg innemen, zelfs ongeveer het dubbele van die in Aruba of in Nederland. Hierdoor is verklaarbaar dat de overheid zich gesteld ziet voor nieuwe keuzen, waarvoor zij de nodige ruimte dient te hebben, de minister dus de nodige discretionaire bevoegdheid heeft en waarbij het niet aan de rechter is de effectiviteit van het nieuwe beleid en in beginsel ook niet de gevolgen voor individuele marktpartijen op voorhand te beoordelen. De vier huidige te hanteren beleidsmaatregelen staan samengevat in de samenvatting van dit rapport onder 2.:
a. de vaststelling van lagere maximumprijzen;
b. het tegen scherpere prijzen inkopen, bijvoorbeeld via buitenlandse groothandelaren (en niet alleen bij fabrikanten) waardoor een quantumkorting kan worden verkregen;
c. het kopen van meer generieke geneesmiddelen dan spécialité (substitutiebeleid) en
d. het voorschrijven van minder geneesmiddelen door (huis)artsen.
Het onder c. bedoelde substitutiebeleid sluit, zoals uit het rapport volgt, aan op elders in het Koninkrijk, met name in Nederland, al jaren lang gevoerd beleid.
Ad ii.) algemeen belang nader
4.5.
Dit argument stuit reeds af op wat hiervoor onder 4.4. is overwogen. In het kader van het totale beleid met betrekking tot de gezondheidszorg en de beheersing van de kosten daarvan is regulering van maximumprijzen voor geneesmiddelen een noodzakelijk complement op de overige wet- en regelgeving, die (merendeels) ressorteert onder het ministerie van Gezondheid, Milieu een Natuur. Anders dan Aventa c.s. betogen, is prijsregulering in het algemeen belang niet beperkt tot conjuncturele doeleinden. Dat volgt niet uit de wetsgeschiedenis van de Prijzenverordening 1961 en de latere wijzigingen daarvan.
Ad iii.) margevoorschrift nader
4.6.
Artikel 2 lid 1 Prijzenverordening 1961 geeft (thans:) de minister onder a. de bevoegdheid om, onder meer, maximumprijzen voor te schrijven en onder b. om voorschriften te geven betreffende het voeren van een administratie, waaruit de vorming blijkt van de prijzen, waartegen goederen of diensten mogen worden aangeboden. Anders dan Aventa c.s. (kennelijk) betogen, is uit dit samenstel van bepalingen niet af te leiden dat de bevoegdheid van de minister is beperkt tot het voorschrijven van nominale maximumprijzen. Het tegendeel volgt, zoals het Land ook heeft aangevoerd, uit de wetsgeschiedenis (memorie van toelichting):
“ (…) Deze voorschriften kunnen uiteraard als maximum- of minimumprijzen bepaalde geldbedragen per eenheid product of voor een bepaalde prestatie noemen. Ook is het stellen van winstpercentagens niet uitgesloten. Het voorschrift kan eveneens aangeven, op welke wijze een toelaatbare prijs moet worden berekend (calculatie- en margevoorschriften). De keuze uit deze en andere mogelijkheden zal afhankelijk zijn van de zich voordoende concrete omstandigheden.”
“ (…) Deze voorschriften kunnen uiteraard als maximum- of minimumprijzen bepaalde geldbedragen per eenheid product of voor een bepaalde prestatie noemen. Ook is het stellen van winstpercentagens niet uitgesloten. Het voorschrift kan eveneens aangeven, op welke wijze een toelaatbare prijs moet worden berekend (calculatie- en margevoorschriften). De keuze uit deze en andere mogelijkheden zal afhankelijk zijn van de zich voordoende concrete omstandigheden.”
Ad iv.) kostenoverschrijdingen CMC nader
4.7.
Dat de minister in het kader van het totale beleid voor de gezondheidszorg en de kosten daarvan die grotendeels moeten worden opgebracht door premieheffing en belastingen rekening dient te houden met ook andere kostenposten (zoals ziekenhuizen) en thans dus ook de gebleken kostenoverschrijdingen bij het CMC, maakt nog niet dat, zoals Aventa c.s. stellen, de Regeling is opgezet om Aventa c.s. te laten opdraaien voor de blunders die het Land gemaakt heeft met de stichting en de exploitatie van het CMC. Overigens dateert maximumprijsregulering van geneesmiddelen in Curaçao al van ver voor de bouw van het CMC.
Ad v.) bedrijfseconomische en verdere gevolgen nader
4.8.
Ook dit argument stuit reeds af op hetgeen hiervoor onder 4.4. is overwogen. Dat als gevolg van de Regeling thans de marges voor Aventa c.s. op spécialité’s – dat zijn, aldus artikel 1 onder e van de Regeling, geneesmiddelen in een farmaceutische vorm, die in de handel worden gebracht onder een speciale benaming, in een standaardverpakking en waarop nog intellectuele eigendomsrechten rusten (in de wandeling aangeduid met merkgeneesmiddelen) – lager is geworden dan die op generieke geneesmiddelen is nu juist een uitdrukkelijk beoogd effect om de verlangde substitutie te bevorderen. Dat, zoals Aventa c.s. stellen, het de importeurs van spécialité’s vrijwel onmogelijk wordt gemaakt om te overleven resp. uitval van een hele sector (medicijngroothandel in spécialité) resp. een financieel drama voor de bedrijven in kwestie dreigt, is door het Land weersproken en wordt door Aventa c.s. op geen enkele wijze met jaarrekeningen, accountantsverklaringen of anderszins onderbouwd. Daarnaast behoort dit in beginsel tot het ondernemersrisico van Aventa c.s. en is door hen op geen enkele wijze toegelicht of onderbouwd dat hier de grens van willekeur is overschreden. Dat door het wegvallen van merkmedicijnen de kwaliteit van de zorg achteruitgaat en de geneesmiddelenvoorziening in gevaar komt is speculatief en tot nu toe niet gebleken, maar bovendien moet worden aangenomen dat de minister met dit mogelijke aspect bij de vaststelling van de Regeling rekening heeft gehouden.
4.9.
De slotsom is dus dat geen van de door Aventa c.s. aangevoerde argumenten kan leiden tot onrechtmatig- of onverbindendverklaring van de Regeling.
Overleg
4.10.
De vordering om bij de vaststelling van nieuwe regelingen eerst overleg met Aventa c.s. te plegen is niet anders onderbouwd dan dat door het horen van VIPP de ellende voorkomen kan worden. Dat is te weinig. Evenmin is van enige (wettelijke of andere) verplichting tot voorafgaand overleg met Aventa c.s. of VIPP gebleken. Overigens is ter zitting gebleken, dat door de overheid wel degelijk overleg is en wordt gevoerd met representanten van de farmaceutische sector. Aventa c.s. zullen onder ogen moeten zien dat wanneer keuzes moeten worden gemaakt om te komen tot een aanvaardbaar kostenniveau en beheersing daarvan, het niet mogelijk is het alle belanghebbenden bij de sector naar de zin te maken.
Onrechtmatige daad/schade
4.11.
De vordering om voor recht te verklaren dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld jegens VIPP en dat het Land schadeplichtig is, is niet op iets anders gebaseerd dan de argumenten i.) t/m v.) en moet daarom eveneens worden afgewezen.
Proceskosten
4.12.
Aventa c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van het Land tot op heden begroot op NAf 2.500,00 aan salaris van de gemachtigde (2 pnt Tarief 5).
5.De beslissing
Het Gerecht:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Aventa c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van het Land tot op heden begroot op NAf 2.500,00, alsmede in de na dit vonnis gevallen kosten begroot op NAf 250,00, te vermeerderen met NAf 150,00 in geval van betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na het wijzen van dit vonnis, tot aan de voldoening;
5.3.
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.J. van Leeuwen, rechter, en op 21 februari 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.