ECLI:NL:OGEABES:2019:37

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA

zittingsplaats Bonaire

Burgerlijke zaken over 2019

registratienummer: BON201900040

datum uitspraak: 19 februari 2019

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van

de besloten vennootschap FLAMINGO T.V.,

gevestigd te Bonaire,

eiseres in conventie, verweerder in reconventie, hierna: Flamingo,

gemachtigde: mr. C.J. van Burk,

tegen

1. de naamloze vennootschap
[gedaagde sub 1]N.V.,

h.o.d.n. Boudoir Food & Drinks, hierna: Boudoir,

2. [
[gedaagde sub 2],

gevestigd respectievelijk wonende te Bonaire,

gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

gemachtigde: mr. A.F. van Toll.

Het procesverloop

1. Het procesverloop blijkt uit:

het inleidend verzoekschrift d.d. 23 januari 2019,
de overlegging van producties met eis in reconventie d.d. 11 februari 2019,
de mondelinge behandeling d.d. 12 februari 2019, waarbij zijn verschenen [general manager] (general manager van Flamingo), alsmede [gedaagde sub 2] (als directeur van Boudoir en in persoon), samen met hun gemachtigden, en waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2. Uitspraak is nader bepaald op heden.

De feiten

3. Boudoir exploiteert een horecagelegenheid in een bedrijfsruimte met terras aan de Kaya Grandi 26 F-G, die zij huurt van Flamingo.

4. Op grond van art. 2.0 van de (verlengde) huurovereenkomst d.d. 19 februari 2014 bedragen huurprijs en servicekosten US$ 1.405 resp. US$ 375 per maand, en moeten deze bedragen bij vooruitbetaling op de eerste dag van de maand worden voldaan.

Op grond van art. 2.5 van de huurovereenkomst is [gedaagde sub 2] aansprakelijk voor de huurpenningen, kosten, schaden en interessen, ingeval Boudoir in gebreke blijft.

5. Boudoir heeft de huurpenningen voor de maanden november 2017, februari 2018, maart 2018 en april 2018 per abuis aan een derde betaald.

6. Vanaf begin mei 2018 worden bouwwerkzaamheden verricht op het buurperceel, gelegen direct naast de galerij waarvan ook het terras van Boudoir deel uitmaakt.

Deze bouwwerkzaamheden veroorzaakten stof en herrie. Door de plaatsing van een schutting tussen het bouwterrein en de galerij werd veel lichtinval weggenomen. De aannemer heeft bij het terras van Boudoir plexiglazen ramen aangebracht en de schutting geschilderd. Op aandringen van Boudoir heeft Flamingo in de hele galerij lampen aangebracht.

7. Boudoir heeft over de maanden juni t/m november 2018 geen huur betaald.

8. Boudoir heeft bij brief van 16 juli 2018 onder meer aan Flamingo geschreven:

4. Uit een gesprek met de projectontwikkelaar heb ik begrepen dat er wat betreft de duisternis in de galerij een aanzienlijke verbetering zou kunnen worden bereikt door zogenaamde Solar tunnels aan te brengen in (het dak van) de galerij. (...). Echter, volgens de projectontwikkelaar (...) voor rekening van de eigenaar van de Royal Palm Gallery, dus Flamingo TV (...).

5. Hoe het ook zij, de toestand is voor Boudoir onhoudbaar geworden, zeker met de wetenschap dat de bouwwerkzaamheden -tenminste- anderhalf jaar gaan duren. Boudoir heeft nu al een aanzienlijke schade geleden door omzetverlies, dat een direct gevolg is van de hierboven geschetste omstandigheden (...)

6. Anders geformuleerd komt het er op neer, dat Boudoir als huurder niet meer in het huurgenot is geweest waar zij recht op heeft, sinds de bouwwerkzaamheden zijn begonnen en zonder dat er een deugdelijke oplossing is gekomen voor deze problemen. (...)

7. Gesprekken over een oplossing voor deze problematiek met u en Patrick hebben helaas niet tot concrete resultaten of afspraken geleid. (...) Verder wil ik u dringend verzoeken de huurprijs gedurende deze periode aanzienlijk te verlagen, zodat Boudoir deze periode kan overleven en niet failliet gaat. lk herhaal: Het huurgenot waarop Boudoir recht heeft is vrijwel totaal verdwenen.

9. Flamingo heeft bewerkstelligd dat Boudoir ook aan de andere zijde van het gehuurde een terras kreeg.

10. Boudoir heeft de onder 5 bedoelde huurpenningen (in totaal US$ 7.120) op 5 december 2018 alsnog aan Flamingo betaald en heeft op 10 december 2018 de huurpenningen voor december 2018 betaald.

11. Flamingo heeft Boudoir op 5 december 2018 aangemaand uiterlijk op 17 december 2018 US$ 16.020 aan achterstallige huur- en servicekosten van te betalen en aangekondigd dat als dat niet is gebeurd, de huurovereenkomst wordt ontbonden.

12. Namens Boudoir heeft [gedaagde sub 2] op 10 december 2018 Flamingo geantwoord:

In referentie aan mijn correspondentie van 16 July j.l. waarin ik u heb geïnformeerd over het gebruik aan ongestoord huurgenot van het verhuurde goed, het niet gevrijwaard zijn tegen uw eigen handelingen en de verontrusting door derden, het volgende;

De door mij gestelde inkomsten derving gebaseerd op omzet verlies sinds de aanvang van de bouw werkzaamheden d.d. 7 mei, 2018 tot 30 november is gesteld op $ 32,213.00 (verifieerbaar en ter inzage ten kantore van Inter Access Bonaire (...).

Graag verzoek ik u nogmaals de door mij gelede schade te compenseren middels (tijdelijke) huurprijs vermindering voor de duur van de overlast ingaande per 7 mei, 2018.

lk verzoek u binnen 5 werkdagen te reageren op mijn voorstel en ga ervan uit dat de bedrijfsvoering normaal voorgezet kan worden.

13. Boudoir heeft zich op 18 december 2018 tot de Huurcommissie gewend met een verzoek tot vaststelling van de huurprijs en een verweer tegen een huuropzegging door Flamingo.

14. Op 28 december 2018 heeft Flamingo, na verkregen toestemming van dit gerecht, ten laste van Boudoir conservatoir beslag doen leggen op het kasgeld en de roerende zaken in het gehuurde en conservatoir derdenbeslag op de rekeningen van Boudoir, alsmede ten laste van [gedaagde sub 2] conservatoir derdenbeslag op haar rekeningen.

15. Bij brief van 17 januari 2019 heeft Flamingo de huurovereenkomst (gedeeltelijk) ontbonden, aanspraak gemaakt op schadevergoeding en verzocht de sleutels uiterlijk 23 januari 2019 af te geven en het gehuurde op te leveren.

16. Boudoir heeft niet aan dit verzoek voldaan.

17. Boudoir heeft op 31 januari 2019 de huur voor januari 2019 betaald en op 8 februari 2019 de huur voor februari 2019.

18. Bij brief van 1 februari 2019 heeft de gemachtigde van Boudoir geschreven:

(...)

Feit is dat cliënte over de periode mei tot en met november een zodanige verstoring van haar huurgenot heeft gehad, dat zij niet ten volle heeft kunnen ondernemen zoals zij gewend was. U bent ernstig in gebreke gebleven de huurder huurgenot te bieden en voor overlast te behoeden door eigen handelen of handelen door derden. Het is dan ook redelijk en billijk dat over de periode mei-november 2018 vermindering wordt gegeven op de huurprijs. Cliënte heeft de huurcommissie benaderd om daarvan een schatting te maken, maar zulks is nog niet geschied. Tot een andere beslissing zal worden genomen is een percentage van 50% alleszins redelijk. Aangezien zij de maand mei 2018 nog geheel betaald had (voordat de enorme overlast begon), betekent zulks dat zij u nog vijf halve maanden aan huur is verschuldigd, zijnde US$ 4.450,00.

Was zij in haar brieven aan u nog bereid genoegen te nemen met een compensatie middels een tijdelijke huurprijsvermindering, thans is daar geen sprake meer van en vordert zij naast de huurprijsvermindering ook vergoeding van haar schade.

Namens cliënte stel ik uw bedrijf dan ook aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade vanwege uw ernstige nalatigheden om haar het huurgenot van het gehuurde te laten hebben.

Cliënte heeft haar accountant de schade laten opmaken, die zij geleden heeft over de periode vanaf mei. In het overzicht is te zien, dat er ook in december nog een winstderving was, hetgeen te wijten is aan het feit, dat de toegezegde overkapping over het nieuwe terras er niet is gekomen en het in december veel geregend heeft. Cliënte zal de schade over deze maand niet in rekening brengen. De schade over de periode mei tot en met november 2018 bedraagt US$ 32.213,00.Van dit bedrag is minimaal een percentage van 70% voor uw rekening, zijnde US$ 22.549,10. Van dit bedrag zal worden afgetrokken het bedrag dat cliënte u nog verschuldigd is aan gematigde huurpenningen, zodat u haar verschuldigd bent het bedrag ad US$ 18.099,10.

Op 17 januari j.l. heeft uw gemachtigde een brief aan cliënte doen uitgaan, waarin zij meent de huurovereenkomst buitengerechtelijk te kunnen ontbinden.

Op grond van het voorgaande moge duidelijk zijn, dat daar geen grond voor is. (...) De huurovereenkomst blijft intact en cliënte zal het gehuurde blijven huren. (...)

Namens cliënte moge ik u hierbij vriendelijk verzoeken - zonodig sommeren - het bovenomschreven bedrag ad US$. US$ 18.099,10 uiterlijk op donderdag 7 februari 2019 voor 12.00 uur te voldoen (...).

19. Flamingo heeft niet aan dit verzoek c.q. deze sommatie voldaan.

De vordering

20. Flamingo vordert in conventie, samengevat:

Boudoir te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde en afgifte van de sleutels ervan aan Flamingo,

Boudoir en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Flamingo van een voorschot op de geleden schade, overeenkomend met de achterstallige huur van US$ 14.240, en

Boudoir en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Flamingo van de beslagkosten van 1.905,13.

21. Boudoir en [gedaagde sub 2] vorderen in reconventie samengevat:

21. Flamingo te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van US$ 22.459,10, dan wel, na verrekening, van US$ 18.099,10, en

21. Flamingo te veroordelen tot opheffing van de beslagen.

22. De partijen voeren over en weer gemotiveerd verweer.

De beoordeling

in conventie

23. Anders dan de gedaagden menen, heeft Flamingo een spoedeisend belang bij deze procedure. Flamingo stelt immers dat zij de huurovereenkomst ontbonden heeft en dat Boudoir, ondanks de sommatie daartoe, het gehuurde niet verlaat. Als sprake is van een rechtsgeldige ontbinding, maakt Boudoir zonder recht of titel gebruik van de voorheen door haar gehuurde bedrijfsruimte met terras van Flamingo. Flamingo heeft er dan voldoende belang bij om op korte termijn weer volledig over haar eigendom te beschikken.

24. Ter beoordeling ligt onder meer voor de vraag of voldoende aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de huurovereenkomst is ontbonden.

25. Flamingo heeft de huurovereenkomst ontbonden wegens de betalingsachterstand. Zij stelt dat die achterstand ten tijde van de ontbinding 8 maanden huur bedroeg. De gedaagden stellen met zoveel woorden^[1]dat Boudoir toen een betalingsachterstand had van 5 maanden huur.

Met de door de partijen overgelegde overzichten en betalingsbewijzen komt het gerecht uit op betalingsachterstand van 7 maanden huur ten tijde van de ontbinding op 17 januari 2019^[2]^[3]en een huidige achterstand van 6 maanden x de overeengekomen (bruto)huurprijs van US$ 1.780 per maand, dus US$ 10.680.

26. Anders dan de gedaagden menen, mocht Boudoir op basis van haar brief van 16 juli 2018 en het uitblijven van een reactie daarop er niet op vertrouwen dat Flamingo met het opschorten van de huurbetalingen instemde. De brief bevat immers niet meer dan een verzoek om een verlaging van de huur (en eenzelfde verzoek heeft Boudoir gedaan in haar brief van 10 december 2018). Als op verzoeken tot huurprijsverlaging niet wordt gereageerd, leidt dat niet tot overeenstemming over een lagere huurprijs noch tot het wegvallen van de verplichting om maandelijks de huur te betalen. Flamingo heeft de brief ook niet hoeven op te vatten als een mededeling dat de huurbetalingen zouden worden opgeschort.

27. De gedaagden menen gronden te hebben waarom Boudoir (een groot deel) van de huurachterstand niet aan Flamingo verschuldigd is. Zij stellen dat Flamingo Boudoir niet het huurgenot heeft verschaft waarop zij recht had en beroepen zich (thans) op opschorting. Zij stellen daartoe (a) dat Flamingo heeft nagelaten te verhinderen dat door de bouw op het belendende perceel zoveel overlast zou ontstaan en (b) dat Flamingo zelf ook nog overlast heeft veroorzaakt.

28. Het gerecht overweegt dat ingevolge art. 7A:1567 sub 3° BW BES de verhuurder verplicht is om de huurder het rustige genot van het gehuurde te doen hebben. Uit de wetsgeschiedenis bij de opvolger van de gelijkluidende bepaling in het Nederlandse BW kan worden afgeleid dat de huurder er van zal mogen uitgaan dat de zaak hem het genot verschaft dat hij bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten.^[4]

29. Vaststaat dat het huurgenot door de bouwwerkzaamheden op het naburige perceel is verminderd. Deze werkzaamheden geschieden echter niet door of in opdracht van Flamingo, maar door en in opdracht van derden. Een feitelijke stoornis in het huurgenot die wordt veroorzaakt door derden, is in beginsel voor risico van de huurder.^[5]Het is dus niet zo dat, zoals de gedaagden stellen, Flamingo wettelijk verplicht is Boudoir te behoeden voor overlast door handelen van derden.

Op het beginsel dat door derden veroorzaakte feitelijke stoornissen van het huurgenot voor risico van de huurder zijn, wordt in de rechtspraak een uitzondering aanvaard in gevallen waarin de verhuurder door haar positie veel beter dan de huurder in staat is om de oorzaak van de stoornis te doen beëindigen, omdat dan gezegd kan worden dat de verhuurder dat niet doet, bijdraagt aan het voortduren van de stoornis. Het gaat hierbij echter meestal om gevallen waarin de ene huurder van eenzelfde verhuurder de andere huurder(s) ontoelaatbare overlast bezorgde.

De gedaagden stellen wel dat Flamingo in staat was wat aan de overlast te doen, maar stellen in dit verband niet meer dan dat Flamingo de projectontwikkelaar stelselmatig had behoren aan te spreken op de onwerkbare en gevaarlijke situaties, maar gesteld noch gebleken is dát, en zo ja: waarom, Flamingo daartoe veel beter in staat was dan Boudoir zelf, en evenmin is gesteld of gebleken dat dat stelselmatig aanspreken ook daadwerkelijk zou hebben geleid tot een verdere vermindering van de overlast. Dat sprake is van een uitzonderingssituatie op grond waarvan de overlast voor risico van de verhuurder komt, is dan ook niet gebleken.

30. Aannemelijk is dat de door of in opdracht van Flamingo verrichte verbouwingswerkzaamheden ook (enige) overlast en een beperking van het huurgenot hebben veroorzaakt. Dat waren echter grotendeels werkzaamheden die Flamingo onverplicht, maar juist op verzoek van Boudoir heeft verricht om de gevolgen van de overlast door de bouwwerkzaamheden op het belendende perceel te verminderen. Werkzaamheden die Flamingo kennelijk nog veel geld hebben gekost ook: zij stelt dat de kosten voor de extra verlichting in de galerij, het aanleggen van het tweede terras en het weghalen van plantenbakken maar liefst US$ 12.000 bedroegen.

Naar het oordeel van het gerecht kan Flamingo in die situatie bezwaarlijk worden verweten dat zij met bedoelde werkzaamheden het huurgenot van Boudoir aantast, als daarmee vooral een groter belang van Boudoir - te weten een permanente vermindering van de overlast door de langdurige bouwwerkzaamheden op het belendende perceel - werd gediend.

Ook overigens is niet gebleken noch voldoende aannemelijk gemaakt dat Flamingo die werkzaamheden zó heeft laten verrichten dat het huurgenot daardoor meer dan nodig is werd aangetast. Boudoir stelt wel dat de werkzaamheden niet conform de afspraken zijn verricht, maar dit is betwist en blijkt overigens niet uit het dossier.

31. Los van dit alles geldt dat áls bij de door of in opdracht van Flamingo verrichte werkzaamheden al sprake was van een aan haar toerekenbare stoornis van het huurgenot, dit geen rechtvaardiging zou vormen voor het in het geheel niet meer betalen van de huur. (Boudoir heeft zelf alleen maar gesteld dat een lagere huur op zijn plaats zou zijn, maar heeft niet toegelicht waarom zij niet de door haar redelijke geachte lagere huurprijs heeft betaald.)

32. Nu Boudoir geen deugdelijke grond voor opschorting van de verplichting tot betaling van de huurpenningen had, gaat het gerecht er van uit dat zij een huurachterstand van 6 maanden heeft. Dat is fors meer dan de achterstand van 3 maanden die doorgaans al voldoende is om tot ontbinding over te gaan. Juist is dat, zoals namens Boudoir met verwijzing naar literatuur is aangevoerd, er nog een belangenafweging plaats behoort te vinden, maar de (toch al kleine) kans dat die afweging in het voordeel van de huurder uitvalt, is bij een achterstand van 6 maanden huur alleen nog maar kleiner. Gezien de zeer grote huurachterstand en het gegeven dat Boudoir die achterstand ook niet volledig wil betalen, ziet het gerecht geen enkele grond haar belangen bij voortzetting van de huur zwaarder te laten wegen dan het belang van Flamingo bij beëindiging daarvan. Het gerecht daarom voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de huurovereenkomst met de brief van 17 januari 2019 is ontbonden.

33. Dit betekent dat Boudoir zonder recht of titel gebruik maakt van het voorheen door haar gehuurde. De hoofdvordering tot ontruiming is dan ook op zichzelf toewijsbaar.

Het gerecht zal Boudoir echter een langere periode dan gevorderd gunnen om het gehuurde behoorlijk te ontruimen (en haar aldus nog wat tijd geven een nieuwe plek voor haar onderneming te vinden), te weten tot 1 april 2019 als zij vóór 28 februari 2019 US$ 1.780 aan Flamingo betaalt voor gebruiksvergoeding en servicekosten over maart 2019. Betaalt zij dat bedrag niet of niet tijdig, dan zal, als aan alle formaliteiten is voldaan, vanaf 28 februari 2019 kunnen worden ontruimd.

De vordering om Flamingo te machtigen om de ontruiming zo nodig met de sterke arm te realiseren, zal worden afgewezen. Gedwongen ontruiming geschiedt op grond van art. 556 lid 1 Rv. BES door de deurwaarder, die daartoe dit vonnis aan Boudoir zal moeten betekenen. De deurwaarder behoeft (op grond van art. 557 Rv. BES j° art. 444 Rv. BES) geen rechterlijke machtiging om de hulp van de sterke arm van politie en justitie in te roepen indien Boudoir vervolgens medewerking aan de ontruiming weigert.

Voorts acht het gerecht sanctionering met een dwangsom niet nodig, aangezien Flamingo de ontruiming met de sterke arm kan realiseren en het gerecht er van uit gaat dat Boudoir volledig en behoorlijk zal ontruimen. (Doet zij dat niet, dan is een schadevergoedingsactie aangewezen.)

34. Nu Boudoir geen deugdelijke grond voor opschorting van de op haar rustende betalingsverplichtingen had, zullen Boudoir - en [gedaagde sub 2] als mede-aansprakelijke - worden veroordeeld het gevorderde voorschot op de schadevergoeding - feitelijk de achterstallige huur – aan Flamingo te betalen. Uit het onder 25 overwogene volgt dat deze vordering toewijsbaar is tot het bedrag van US$ 10.680.

35. Uit het voorgaande, en mede in aanmerking nemende de opstelling van Boudoir, volgt ook dat Flamingo niet onrechtmatig beslag heeft gelegd. De kosten daarvan komen ook voor rekening van de gedaagden.

36. Boudoir en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Aan de zijde van Flamingo worden die conform het liquidatietarief begroot op US$ 1.083,16, opgebouwd uit US$ 251,- griffierecht, US$ 273,16 kosten deurwaarder en US$ 559,- gemachtigdensalaris.

in reconventie

37. De vordering in reconventie is gebaseerd op de stelling dat Flamingo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst door Boudoir niet het volgens de overeenkomst vereiste huurgenot te verschaffen.

Die rechtsgrond kan worden aangevoerd door Boudoir. Onduidelijk is echter op welke grond [gedaagde sub 2] deze vordering instelt. Zij stelt hieromtrent niets. Reeds hierom wordt de vordering van [gedaagde sub 2] afgewezen.

Inzake de vordering van Boudoir overweegt het gerecht dat uit het onder 29 t/m 31 in conventie overwogene volgt dat de door haar bedoelde wanprestatie niet voldoende aannemelijk is gemaakt. Ook haar vordering zal daarom worden afgewezen.

38. Nu onder 35 in conventie is geconcludeerd dat er niet onrechtmatig beslag is gelegd, is de vordering tot opheffing van beslagen niet toewijsbaar.

39. Boudoir en [gedaagde sub 2] zullen als in de het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Nu de reconventionele vordering in overwegende mate op dezelfde stellingen is gebaseerd als het verweer in conventie, zal conform het liquidatietarief de puntenwaardering gehalveerd en worden de kosten aan de zijde van Flamingo dus begroot op (½ punt x KG-tarief =) US$ 279,50 aan gemachtigdensalaris.

De beslissing

Het gerecht:

in conventie

a. veroordeelt Boudoir om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis, de bedrijfsruimte met terras aan de Kaya Grandi 26 F-G, met al hetgeen zich daarin en daarop vanwege Boudoir bevindt, volledig en behoorlijk te ontruimen en, met afgifte van de sleutels, ter vrije beschikking van Flamingo te stellen, met dien verstande dat:

bedoelde ontruiming en terbeschikkingstelling niet vóór 28 februari 2019 behoeft te geschieden,
als Boudoir vóór 28 februari 2019 US$ 1.780 aan Flamingo heeft betaald voor gebruiksvergoeding en servicekosten over maart 2019, bedoelde ontruiming en terbeschikkingstelling niet vóór 31 maart 2019 behoeft te geschieden,

veroordeelt Boudoir en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, aldus dat door betaling door de een de ander zal zijn gekweten, om aan Flamingo US$ 10.680 te betalen,

veroordeelt Boudoir en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, aldus dat door betaling door de een de ander zal zijn gekweten, om aan Flamingo US$ 1.950,13 te betalen,

veroordeelt Boudoir en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, aldus dat door betaling door de een de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten in conventie, aan de zijde van Flamingo begroot op een bedrag van US$ 1.083,16,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Boudoir en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, aldus dat door betaling door de een de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Flamingo begroot op een bedrag van US$ 279,50,

in conventie en in reconventie

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019 in tegenwoordigheid de griffier.