ECLI:NL:OGEAA:2022:32

Uitspraak

Beschikking van 7 februari 2022

Behorend bij E.J. nr. AUA202103577

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

BESCHIKKING

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

TROPISCHE BOTTELMAATSCHAPPIJ VAN ARUBA N.V. h.o.d.n. TROPICAL BOTTLING COMPANY OF ARUBA,

gevestigd in Aruba,

verzoekster,

hierna ook te noemen: Tropical,

gemachtigde: de advocaat mr. W.J. Noordhuizen,

tegen:

[Verweerder],

wonende in Aruba,

verweerder,

hierna ook te noemen: [naam verweerder],

gemachtigde: de advocaat mr. J.M.R.F. Scheper.

1.DE PROCEDURE

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties, ingediend op 30 november 2021;

- de brief met producties van Tropical, ingediend op 14 januari 2022;

- het verweerschrift, ingediend op 18 januari 2022;

- de pleitnota van Tropical;

- de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 19 januari 2022, waarbij zijn verschenen Tropical bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede dhr. [X] (commercieel directeur) en [naam verweerder] in persoon bijgestaan door zijn gemachtigde.

1.2

De datum voor de beschikking is nader bepaald op heden.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1

Tropical is een dochtermaatschappij van Metacorp N.V.. Tropical exploiteert een onderneming in klein- en groothandel in bier en andere alcoholhoudende dranken. Tropical heeft in beginsel twee
carry outlocaties waar flessen en kratten op basis van een statiegeldprogramma teruggebracht kunnen worden, een locatie in San Nicolas en een locatie in Oranjestad.

2.2

Het statiegeldprogramma houdt in dat op beide locaties de mogelijkheid wordt aangeboden om flessen en kratten in te leveren en dat daarvoor statiegeld wordt uitbetaald. De klant kan met het terug geïnde statiegeld kiezen tussen uitbetaling in contant geld of tegoed voor de aankoop van nieuwe producten. Van de door Tropical verkochte flessen blijkt uit de praktijk dat gemiddeld 70% tot 80% worden geretourneerd. Een bulk-retour is een retour van 100 of meer kratten met ieder daarin 24 flessen. Elke fles heeft een waarde van Afl. 0,20. Een bulk-retour van 100 kratten met in totaal 2400 flessen vertegenwoordigd derhalve een waarde van Afl. 480,- (exclusief de waarde van één krat van Afl. 1,-).

2.3

Indien een klant een bulk-retour afgeeft bij de
carry outlocatie te Oranjestad dan worden de kratten en flessen door de depotmedewerker geteld en wordt het aantal handmatig door de depotmedewerker op een bon (hierna: depotbon) genoteerd en aan de klant uitgereikt. Vervolgens geeft de klant de depotbon aan de kassamedewerker en wordt door de kassamedewerker het aantal kratten en flessen met een softwareapplicatie in de kassa computer geregistreerd en wordt een andere bon (hierna: kassabon) uitgeprint. Op de
carry outlocatie te Oranjestad zijn er twee kassa computers aanwezig. Dit proces zal hierna worden aangeduid als het retoursysteem.

2.4 [

naam verweerder] is op 14 december 2015 op basis van een arbeidsovereenkomst bij Tropical in dienst getreden in de functie van
customer service representative, tegen een brutoloon van Afl. 2.121,01 per maand. [naam verweerder] is sinds 2020 werkzaam op de locatie in Oranjestad als kassamedewerker en beschikt vanaf november 2020 over zijn eigen inloggegevens.

2.5

In het personeelshandboek (handbook corporate) staat, voor zover van belang:

“
APPENDIX F – EMPLOYMENT OF RELATIVES POLICY

Consequences

Employees who fail to disclose or are not truthful about their workplace relationships may be subject to disciplinary action, up to and including termination. (…)

Any employee who knowingly and intentionally submits false reports will be subject to disciplinary action up to and including termination of employment. (…)

APPENDIX B – CODE OF CONDUCT

The following circumstances are viewed by the company to constitute urgent reasons for immediate termination of an employee (…):

(…) 17. Tampering with company computer / telephone system.“.

2.6

Op 6 september 2021 is [naam verweerder] geschorst hangende een onderzoek naar door Tropical geconstateerde onregelmatigheden met betrekking tot het statiegeldprogramma in de locatie Oranjestad.

2.7

Op 10 september 2021 heeft in aanwezigheid van dhr. [Y] (
managing director) en dhr. [Z] (
director of finance) een gesprek plaatsgevonden met [naam verweerder] over de bevindingen van het onderzoek.

2.8 [

naam verweerder] is op 10 september 2021 door Tropical op staande voet ontslagen (hierna: de ontslagbrief). In de ontslagbrief van 10 september 2021 staat, voor zover van belang:

“…you were suspended with pay on Monday, September 6th pending the outcome of an investigation into regularities concerning bottle returns in our carryout in Oranjestad (Playa).

We had found that the registered rate of bottle return in our carryout in Playa in the first 6 months of this year was highly unusual and suspicious. We concluded this after we noticed that the return rate was 110% with the return rate of Chill beer bottles peeking at 135%; this also did not correlate with the sales mix of our various beers, nor with the return rate for our various beers as registered by our carryout in San Nicolas, at the plant and via our trucks.

Given the past return rates of bottles hover between 70% and 80% we further investigated the numbers for Playa. Also, we instructed an employee to improve controls of the quantity of bottles returned as of July 13th. These controls resulted a reduction of registered return bottles by approx. 50% prior to July 13th.

We then proceeded to verify where such high differences could originate. It was noted that prior to July 13th an unusual number of beer cases were returned in batches of 100-plus cases with one case being able to hold 24 of beer bottles. Not only that, from July 3rd until July 12th on all business days, such large loads of returns of 100-plus cases occurred more than once. Not only that, after we implemented in the month of July a vigorous control system it was found that not one return of 100-plus cases occurred anymore.

We then proceeded to check by whom the return of 100-plus cases was registered and found the vast majority of those registrations (26 of 28) to be in your name. We then checked the returns during the period you were on vacation from March 1st to March 7th with the average returns up and until July 12th and found the ratio to be 78% higher during the time you were not on vacation.

We have executed such same checks with other employees of your department and have not found comparable deviations.

Lastly, we have compared the expenses connected with returns over the period 1st – July12th with returns over de period July 13th – July 31st and, through extrapolation of the finding over this month to a year, have found decrease of no less than 53% in expenses after July 12th, resulting in an estimated year difference of about Afl. 45.000,--.

We therefore must conclude that much more bottles and cases were registered as having been returned and consequently paid for then factually were. We also had to conclude that you are responsible for this. We find no valid reason for such blatant inability to do your job properly and safeguard the integrity of our operations and administration. And thereby prevent a sizeable loss to your employer.

Today we confronted you with our conclusions. You have not given a satisfactory explanation. Your employment is hereby terminated with immediate effect due to urgent grounds (ontslag op staande voet). Given the nature of the termination we will withhold damages to an amount equal to one month pay from your last paycheck.“.

2.9

Op 16 september 2021 heeft [naam verweerder] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en Tropical gesommeerd zijn loon door te betalen en hem weder te werk te stellen.

2.1

Op 21 september 2021 heeft Tropical [naam verweerder] bericht dat zij bij haar beslissing tot ontslag blijft.

3.HET VERZOEK EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

3.1

Tropical verzoekt het gerecht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [naam verweerder] met onmiddellijke ingang en zonder toekenning van een billijke vergoeding te ontbinden, voor zover mocht blijken dat deze nog bestaat. Verder verzoekt Tropical om [naam verweerder] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, waaronder mede begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van de beschikking.

3.2

Tropical grondt haar vordering erop dat er sprake is van een gewichtige reden primair bestaande uit een dringende redenen en subsidiair bestaande uit verandering in de omstandigheden.

3.3 [

naam verweerder] verzoekt het gerecht primair om de vordering van Tropical af te wijzen en subsidiair, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, een billijke vergoeding toe te kennen. Daarnaast verzoekt [naam verweerder] bij wijze van tegenverzoek om, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, Tropical te veroordelen tot betaling van een vergoeding naar billijkheid. Tot slot verzoekt [naam verweerder] Tropical te veroordelen tot betaling van de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van de beschikking.

3.4 [

naam verweerder] grondt zijn verweer erop dat er geen sprake is van een dringende reden, Tropical geen toestemming heeft van de directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek om te arbeidsovereenkomst te beëindigen en de arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden is beëindigd.

3.5

Het gerecht zal hierna, waar nodig, nader op de standpunten van partijen ingaan.

4.DE BEOORDELING

4.1

Ingevolge artikel 7:685 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (hierna: BW) is iedere partij te allen tijde bevoegd zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren. Als gewichtige redenen worden onder meer beschouwd omstandigheden welke een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW zouden hebben opgeleverd, alsook veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

4.2

Ter beoordeling van het gerecht ligt dan ook primair de vraag voor of de door Tropical gestelde daden, eigenschappen of gedragingen van [naam verweerder] een dringende reden opleveren en subsidiair of zich veranderingen in de omstandigheden hebben voorgedaan die van dien aard zijn dat niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst tussen partijen voort te laten duren.

Dringende reden

4.3

Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende reden in vorenbedoelde zin beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen.

4.4

Tropical voert ter onderbouwing van haar vordering aan dat zij in de zomer van 2021 heeft ontdekt dat het statiegeldprogramma bij de
carry outlocatie te Oranjestad 110% retouren boekt en dat is ver bovengemiddeld de retouren in het verleden bij Playa en bij de andere retourlocatie te San Nicolaas, bij ‘de plant’ en via de trucks. Dit is voor haar aanleiding geweest om nader onderzoek te doen naar het statiegeldprogramma bij de
carry outlocatie te Oranjestad. Daarvoor heeft Tropical op 13 juli 2021 een nieuwe medewerker in dienst genomen die op anonieme wijze het statiegeldprogramma aan de hand van de daadwerkelijk teruggebracht flessen en kratten heeft gecontroleerd. Uit het onderzoek is het volgende gebleken:

- in de periode van 13 tot en met 31 juli 2021 is het percentage teruggebrachte flessen in vergelijking met de periode van 1 tot en met 12 juli 2021 met 53% gedaald en er is geen enkel bulk-retour geregistreerd;

- in de periode van 1 tot en met 12 juli 2021 zijn in totaal 11 bulk-retouren geregistreerd, waarvan 9 op naam van [naam verweerder] zijn geregistreerd en waarvan op 8 juli 2021 tussen 14:11 en 14:19 uur in verdacht hoog tempo twee bulk-retouren zijn geregistreerd (klant heette dhr. Giovanni Thode);

- pas na de komst van [naam verweerder] in november 2020 zijn er op de locatie te Oranjestad veel bulk-retouren geregistreerd, zijnde in totaal: 11 in 2019, 25 in 2020 en 148 in 2021, waarvan van de 148 in totaal 142 op naam van [naam verweerder] stonden geregistreerd;

- voor de hele althans overgrote deel van de tijd dat [naam verweerder] op zijn computer ingelogd was heeft hij daadwerkelijk en exclusief daarvan gebruik gemaakt terwijl niet aannemelijk is dat zijn collega’s op onbewaakte momenten onder zijn naam bulk-retouren hebben geregistreerd (verwezen wordt naar de ontkennende verklaringen van dhr. [K] en dhr. [E](hierna: [K] en [E])).

- dat vóór de komst van [naam verweerder] en na zijn vertrek er niet opvallend veel bulk-retouren zijn geregistreerd door [K] en [E], alhoewel zij daartoe wel in de gelegenheid waren;

- dat [naam verweerder] tijdens het gesprek op 10 september 2021, toen hij met de resultaten van het onderzoek werd geconfronteerd, een zeer oncoöperatieve en ongepaste defensieve houding toonde, omdat hij geen verklaring gaf voor de discrepanties en tijdens het gesprek tegen Tropical zei of Tropical wel wist wie hij was nu hij de zoon is van een ex-politieagent en broer is van een officier van justitie;

- het geldelijk belang van de geconstateerde onregelmatigheden bedraagt in totaal Afl. 46.424,-.

4.5

Het gerecht overweegt ten aanzien van de door Tropical gestelde gronden voor de ontbinding, met inachtneming van het verweer van [naam verweerder], als volgt.

4.6

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staat vast dat [naam verweerder] samen met [K] en [E] retouren registreerde in een van de twee kassa computer(s) en dat uitsluitend [K] en [E], als depotmedewerkers belast waren met de aanname van bulk-retouren.

4.7

De stelling van Tropical dat het inleveren en tellen van bulk-retouren, anders dan [naam verweerder] zich heeft verweerd, niet aan de achterkant van het gebouw plaatsvond kan in het midden blijven. Het gaat erom dat [naam verweerder] stelt dat het inleveren en tellen van bulk-retouren door [K] of [E] buiten zijn zicht plaatsvond. Tropical heeft inderdaad erkend (punt 3 van het verzoekschrift) dat de kassa’s zich buiten het zichtveld bevinden van de plaats waar het inleveren en tellen van de van de bulk-retouren plaatsvond. Verder heeft [naam verweerder] onweersproken gesteld dat het aantal ingeleverde bulk-retouren handmatig door de depotmedewerker op een depotbon werd genoteerd en dat de depotbonnen, anders dan de kassabon, op geen enkele manier geregistreerd werden. Om die reden volgt het gerecht [naam verweerder] in zijn stelling dat het voor hem niet mogelijk was om te controleren of het op de depotbon genoteerde aantal klopt met de werkelijk ingeleverde bulk-retouren en dat hij van de juistheid van het op de depotbon genoteerde aantal geretourneerde kratten en flessen moest uitgaan ten tijde van het registreren van de depotbon in de kassa computer en vervolgens het uitprinten van een kassabon.

4.8

Met betrekking tot het exclusief gebruik van de kassa computer heeft [naam verweerder] gesteld dat hij samen met [E] en [K] gebruik maakten van één kassa computer totdat het aantal van honderd registraties werd behaald. Pas na honderd registraties moet er op de desbetreffende computer opnieuw worden ingelogd en er werd ook gebruik gemaakt van een tweede kassa computer. Verder heeft [naam verweerder] gesteld dat de computer ingelogd blijft op de naam van degene die als eerste inlogt en de computer meestal op zijn naam ingelogd stond, omdat hij degene was die meestal al eerste op het werk aanwezig was. Naar het oordeel van het gerecht heeft [naam verweerder] de stelling van Tropical, dat hij exclusief gebruik maakte van de kassa computer gedurende de tijd dat hij daarop ingelogd was, gemotiveerd betwist. Dat [naam verweerder] niet het exclusief gebruik had van de kassa computer gedurende de tijd dat hij ingelogd was blijkt ook uit de door Tropical overgelegde verklaringen van [E]. [E] verklaart dat hij gedurende de lunchpauze van [naam verweerder] gebruik maakte van de kassa computer terwijl [naam verweerder] ingelogd was en dat [naam verweerder] het dagelijks afsluiten van deze computer aan [K] en [E] overliet.

4.9

Gelet op het voorgaande komt vast te staan dat [naam verweerder] de depotbon niet kan controleren, van de juistheid daarvan moet uitgaan en dat vaststaat dat hij niet het exclusief gebruik had van de kassa computer gedurende de tijd dat hij daarop ingelogd was. Het gaat er in de kern om dat de depotbon niet geregistreerd werd en niet controleerbaar was aan de hand van de werkelijk ingeleverde bulk-retouren. De conclusie luidt dan ook dat het retoursysteem van het statiegeldprogramma van Tropical op deze punten niet waterdicht was. Dit is door Tropical ook ter zitting bevestigd, nu zij ter zitting heeft verklaard dat zij het retoursysteem in de zomer van 2021 heeft gewijzigd door een herinrichting van het retourproces en daarbij een zogenaamd vier-ogensysteem heeft ingevoerd, waardoor het retoursysteem sindsdien wel waterdicht is.

4.1

Nu het retoursysteem niet waterdicht was ten tijde van de aan de ontbinding ten grondslag gelegde geconstateerde onregelmatigheden is het naar oordeel van het gerecht niet mogelijk met zekerheid te herleiden wie voor de geconstateerde onregelmatigheden verantwoordelijk is. Dit staat in de weg aan de mogelijkheid om tot het oordeel te komen dat sprake is van een dringende reden aan de zijde van [naam verweerder]. Om die reden kunnen de stellingen van partijen met betrekking tot de constateringen in juli 2021, gedurende de vakantieperiode van [naam verweerder] en over de afgelopen drie jaar, verder buiten beschouwing blijven. Het gaat erom dat Tropical de depotbonnen niet heeft geregistreerd, daardoor de kassabonnen niet heeft (kunnen) controleren aan de hand van de werkelijk ingeleverde bulk-retouren en hierdoor niet met 100% zekerheid te herleiden is door wie de onregelmatigheden zijn veroorzaakt.

4.11

Uit het vorenstaande volgt dat geen sprake kan zijn van een dringende reden die het ontslag op staande voet gerechtvaardigt. De stelling dat [naam verweerder] verantwoordelijk is voor het verlies van Tropical door de geconstateerde onregelmatigheden van in totaal Afl. 46.424,- wordt dan ook verworpen. Weliswaar is duidelijk dat er onregelmatigheden zijn geweest, maar onvoldoende duidelijk is wie dat heeft veroorzaakt. Ook de stellingen van Tropical met betrekking tot de houding en uitingen van [naam verweerder] tijdens het gesprek op 10 september 2021, wat daarvan ook zij, leiden niet tot een ander oordeel.

Verandering in de omstandigheden

4.12

De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of er sprake is van verandering van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dadelijk dan wel na korte tijd behoort te beëindigen.

4.13

Uit de stellingen van partijen en het verhandelde tijdens de zitting is voldoende gebleken dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig verstoord is geraakt. Dat [naam verweerder] van mening is dat hij zonder enig probleem bij Tropical weer aan de slag kan doet aan het voorgaande niet af. Partijen staan lijnrecht tegenover elkaar en het is onder de gegeven omstandigheden niet reëel te veronderstellen dat de arbeidsrelatie nog een toekomst heeft. Het gerecht is op grond van het voorgaande dan ook van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen dusdanig verstoord is geraakt, dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn beëindigd dient te worden. Daarmee is er sprake van veranderingen in omstandigheden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen.

4.14

Gesteld noch gebleken is dat het verzoek tot ontbinding ingevolge artikel 7:685 lid 1 BW verband houdt met het bestaan van een verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Billijke vergoeding

4.15

Ter beoordeling ligt vervolgens de vraag of het met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt dat aan [naam verweerder] een vergoeding wordt toegekend.

4.16

Naar het oordeel van het gerecht kan gezien alle omstandigheden in dit geval ook Tropical een verwijt worden gemaakt dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is geraakt. Dat Tropical het retoursysteem pas na de geconstateerde onregelmatigheden waterdicht heeft gemaakt door invoering van een vier-ogensysteem komt voor haar eigen rekening en risico. [naam verweerder] is sinds 2015 bij Tropical in dienst en [naam verweerder] heeft al die jaren kennelijk zonder problemen gefunctioneerd. Mede rekening houdend met de duur van het dienstverband, de leeftijd van [naam verweerder] (25 jaar) en het laatst door hem verdiende loon en zonder dat in enige formule uit te drukken, acht het gerecht de door Tropical te betalen vergoeding van Afl. 6.363,- (bruto) billijk. Hierop komt een eventuele cessantia-uitkering in mindering.

4.17

Toekenning aan [naam verweerder] van voormelde ontbindingsvergoeding brengt mee dat het gerecht overeenkomstig het bepaalde in het zesde lid van artikel 7:685 lid 9 BW Tropical een termijn zal verlenen om, zo zij dit wenst, haar ontbindingsverzoek in te trekken. In dat geval zal Tropical de kosten van deze procedure moeten dragen, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [naam verweerder] worden begroot op Afl. 1.250,-- aan salaris voor de gemachtigde. Indien Tropical haar ontbindingsverzoek niet intrekt ziet het gerecht grond om de proceskosten te compenseren tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.DE BESLISSING

Het gerecht:

5.1

stelt Tropical in de gelegenheid haar ontbindingsverzoek in te trekken middels een uiterlijk op maandag 21 februari 2022 ter griffie van het gerecht af te leggen schriftelijke verklaring, met gelijktijdig afschrift daarvan aan [naam verweerder];

5.2

veroordeelt Tropical in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [naam verweerder], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.250,- aan salaris gemachtigde en Afl. 250,- aan nakosten, te verhogen met Afl. 150,- indien daarna betekening van de beschikking plaatsvindt, al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden;

INDIEN TROPICAL HAAR VERZOEK NIET INTREKT

5.3

ontbindt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met ingang van maandag 28 februari 2022 indien en voor zover in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat die overeenkomst nog steeds bestaat;

5.4

bepaalt dat Tropical in geval van ontbinding een billijkheidsvergoeding van Afl. 6.363,- (bruto) dient te betalen aan [naam verweerder], waarop een eventueel toe te kennen cessantia-uitkering in mindering strekt;

5.5

compenseert de proceskosten tussen partijen, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.6

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

5.7

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.J. Keltjens, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.