ECLI:NL:OGEAA:2021:603

Uitspraak

Vonnis van 8 december 2021

Behorend bij K.G. nr. AUA202102276

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

de besloten vennootschap naar het recht van Curaçao

Island Guide B.V.,

gevestigd te Curaçao,

eiseres,

hierna ook te noemen: Island Guide,

gemachtigde: mr. G. de Hoogd,

tegen

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Island Leisure Publication VBA, h.o.d.n. Bati Bleki Buzz, Island Tempations Magazine en When in Aruba TV,

gevestigd in Aruba,

gedaagde,

hierna ook te noemen: ILP,

gemachtigde: mr. B. Coffie.

1.DE PROCEDURE

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met producties, ingediend ter griffie op 13 augustus 2021;
de e-mail van ILP van 12 november 2021, met een productie;
de fax van Island Guide van 18 november 2021, met producties;
de e-mail van ILP van 18 november 2021, met producties;
de pleitnota’s van beide partijen;
de mondelinge behandeling van 19 november 2021,waarbij (via een video-verbinding) is verschenen mevrouw [naam directeur], directeur van Island Guide.

1.2.

De uitspraak van dit vonnis is bepaald op heden.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1.

Island Guide legt zich toe op het produceren van zogenaamde in-room televisieprogramma’s. Dit betreffen programma’s die worden afgespeeld in hotelkamers. Het doel van de programma’s is om ondernemingen uit Aruba, zoals restaurants en recreatiebedrijven, onder de aandacht van hotelbezoekers te brengen. Island Guide heeft contracten met diverse hotels, aan wie zij deze programma’s kosteloos aanbiedt. Island Guide genereert inkomsten door maandelijks kosten in rekening te brengen bij de Arubaanse ondernemers voor wie zij reclame maakt.

2.2.

De hotels aan wie Island Guide haar programma’s biedt zijn allen lid van de Aruba Timeshare Association (hierna: ATSA).

2.3.

Voor het uitzenden van de programma’s is een modulator nodig, die een televisiekanaal in het hotel creëert. Daarnaast is een mediaplayer nodig waarmee programma’s kunnen worden afgespeeld via het gecreëerde kanaal.

2.4.

ILP is een onderneming die onder meer de website Wheninaruba.com faciliteert en het tijdschrift ‘Island Temptations’ uitbrengt, in samenwerking met ATSA. Tijdens de coronacrisis kon ILP wegens de beperkingen haar reguliere bedrijfsvoering niet continueren, daarom heeft zij gezocht naar een alternatief format voor haar activiteiten. ILP heeft daarom in augustus 2020 aan de leden van ATSA gemeld dat zij (ook) een in-room televisieprogramma zal gaan produceren.

2.5.

Op 23 oktober 2020 heeft [naam directeur ILP], directeur van ILP, een e-mail gestuurd aan het restaurant Quinta del Carmen, waarin zij het volgende meldt (productie 1 verzoekschrift):

“Like most local businesses, the team behind Island Temptations Magazine, When in Aruba website, and Aruba to the Beach & Beyond Magazine has had to creatively pivot to a new format in light of ongoing Covid19 protocols.

As you may be aware, magazines, coupon books, and brochures are not allowed in many hotels for safety and sanitation precautions.

In light of this, we are now producing a beautiful in-room television program—transforming our award-winning storytelling to a filmmaker-style of sharing Aruba's stories. We are working with ATSA, the Aruba Timeshare Association's properties, we will be the exclusive in room program there:

Marriott Ocean Club

Marriott Surf Club

Playa Linda Beach Resort

Amsterdam Manor

La Cabana Beach Resort & Casino

Divi Phoenix

Divi Dutch Village

Divi Village

Divi Golf Villas & Residences

La Quinta

Paradise Beach Villas

Casa del Mar Beach Resort

Aruba Beach Club Resort

Caribbean Palm Village Resort

Eagle Beach Resort”

2.6.

Op 16 december 2020 stuurt Island Guide een e-mail aan de 15 Hotels die zijn genoemd in de hiervoor geciteerde e-mail van ILP van 23 oktober 2020 (hierna: de 15 Hotels). Zij meldt in die e-mail onder meer (productie 2 verzoekschrift):

“
Recently, the message below was sent to you by a third party. It is possible that this may have created some confusion aboutthe service that we as Island Guide TV have been offering youfree of chargefor over the past 6 years.

Although we always support innovative ideas and welcome new developments, we would like to avoid any confusion, especially since it seems that the unique and personalized features of Island Guide TV are being pirated. We cannot emphasize enough how valuable our relationship with you is to us, and are always open to suggestions and ideas to further improve our services and products.”

2.7.

In reactie op deze e-mail laat ILP een dag later, 17 december 2020, Island Guide het volgende weten (productie 3 verzoekschrift):

“You will have to share the pie!

You were the only game in town for a long time, and this is to let you know that ATSA has an 8 year old agreement with Island Leisure Publication, we pay for the privilege of being featured in their rooms, first with magazines, for seven successful years, and now we are producing an entertaining and informative in room program for ATSA, plus the Hilton Aruba Caribbean resort & Casino.

We're locals, so with all due respect, we are a competitor now.

Our program will run in the following properties, at no extra charge, the resorts will get free promotional opportunities within our content:”

2.8.

Op 28 juli 2021 stuurt mevrouw [naam directeur ILP], directeur van ILP (hierna: Coster), een e-mail aan een vertegenwoordiger van Crystal Casino, waarin zij meldt (productie 2 ILP):

“That WHENINARUBATV is REPLACING Island Guide in the following properties: Island Guide will NOT BE SHOWN anymore in the following:

[hierna is een opsomming opgenomen van de 15 Hotels]

o
The Ritz Carlton

o
The Hilton Aruba Caribbean resort & Casino

So which one does Island Guide stay with ?”

2.9.

Bij brief van 2 augustus 2021 verklaart de ATSA als volgt (productie 10 Island Guide):

"This letter is to confirm that ATSA (Aruba Timeshare Association) has entered into a multi-year agreement with Island Leisure Publications hereinafter referred to WIA TV (When in Aruba TV).

The agreement stipulates that WIA TV will produce in-room channel tourist guide for ATSA and all its member properties. WIA TV channel shall contain personalized resort minutes for each property.

WIA TV will maintain complete and exclusive control over sales, selling prices, discounts, production methods, sub-contracts and expenses.

This is to confirm that ATSA has no agreement with Island Guide.”

2.10.

Bij e-mail van 12 november 2021 heeft ILP onder meer verklaard: “
Also, insofar as necessary we confirm that we will not unplug any media players or modulators in any hotel. We trust that you will also abstain from unplugging any of our hardware.”(productie 1 ILP).

3.HET GESCHIL

3.1.

Island Guide heeft gevorderd om:

A. ILP te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van Afl. 1.000,- per dag dat zij aan dit gebod geen uitvoering geeft, per e-mail een rectificatie te publiceren met de volgende tekst aan onjuist geïnformeerd adverteerders c.q. klanten, meer bijzonder aan de 15 Hotels:

“"Since October 2020 and latest on or about 28 July 2021, we did:

o
The suggestion that When in Aruba TV—whether or not via ATSA— has or would have been given an exclusive position with its TV program; and

o
Inform you that When in Aruba TV will replace Island Guide in 15 Aruban Hotels.

That suggestion and/or information is incorrect. We only have a Agreement with Aruba Timeshare Association (ATSA). Island Guide does not have a contract with ATSA, but it does have a contract with the (individual) Hotels. Moreover, our contract with ATSA does not mention the exclusivity of such a TV channel. It just says we're allowed to sell exclusive commercials for ATSA.

Of course every individual hotel is entitled to broadcast whatever they want, but our previous messages with regard of the position of When in Aruba TV in comparison of Island Guide was not true. Our apologizes for this disinformation and inconvenience.

Best regards,

[naam directeur ILP]

Bati Bleki Buzz

Island Temptations Magazine

Wheninaruba.com”

ILP te verbieden om de door haar te verrichten rectificatie vooraf te laten gaan, of te laten volgen door enige toevoeging, bespreking of beschouwing van zodanige aard dat daarmee het doel of de strekking van dit vonnis wordt aangetast, op straffe van een dwangsom van Afl. 25.000,- per overtreding;

ILP te veroordelen om zich binnen twee dagen na betekening van dit vonnis (verder) te (doen) onthouden van het afkoppelen van in eigendom aan Island Guide toebehorende mediaplayers van modulators in Arubaanse hotels en voorts om iedere handeling na te laten waardoor op enigerlei wijze blijkt, althans de schijn wordt gewekt, dat ILP bij die handelingen direct en/of indirect betrokken is;

te bepalen dat ILP een aan Island Guide te betalen dwangsom verbeurt van Afl. 5.000,-- voor iedere overtreding van de veroordeling onder C, dan wel iedere dag dat zo’n overtreding voortduurt;

ILP te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2.

Aan haar vordering legt Island Guide (samengevat) het volgende ten grondslag. Door haar e-mails van 23 oktober 2020 (r.o. 2.4) en 28 juli 2021 (r.o. 2.7) heeft ILP de suggestie gewekt dat ze een exclusieve positie inneemt en dat zij Island Guide zal gaan vervangen. Dit is onjuist. ILP heeft slechts een contract met ATSA op basis waarvan ze exclusief commercials voor ATSA mag verkopen. Het staat de individuele leden van ATSA echter vrij om met Island Guide samen te werken. Door de berichtgeving van ILP is verwarring ontstaan. Daarom dient zij een rectificatie te e-mailen.

Island Guide heeft verder geconstateerd dat in twee hotels, namelijk Divi Hotel en La Cabana, mediaplayers van Island Guide waren losgekoppeld van de modulators. Hierdoor zijn uitzenduren van Island Guide verloren gegaan. Het dient Island Guide daarom verboden te worden deze gedragingen te herhalen.

3.3.

ILP heeft de vorderingen betwist en (kort gezegd) het volgende aangevoerd. Island Guide heeft geen spoedeisend belang bij haar vordering, omdat een van de e-mails dateert uit oktober 2020. Bovendien dient de vordering te worden afgewezen, omdat Island Guide geen belang heeft bij rectificatie. ILP heeft namelijk geen e-mail met de door Island Guide gestelde boodschap gestuurd naar de 15 Hotels. Uit de e-mail van ILP van 17 december 2020 (r.o. 2.6) blijkt juist dat Island Guide een concurrent is van ILP en dus niet dat ILP haar vervangt. Bovendien blijkt nergens uit dat er verwarring is ontstaan bij de 15 Hotels.

De apparatuur in Divi Hotel en La Cabana was ontkoppeld op basis van miscommunicatie. ILP is op dit punt rauwelijks gedagvaard en heeft inmiddels bevestigd dat zij niet meer aan de eigendommen van Island Guide zal komen.

3.4.

Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd zal, voor zover van belang, hierna onder de beoordeling worden ingegaan.

4.DE BEOORDELING

spoedeisend belang

4.1.

ILP heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Island Guide geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Hierin wordt zij niet gevolgd. Island Guide stelt zich namelijk op het standpunt dat ILP oneerlijk met haar concurreert, waarbij zij zich onder andere baseert op de e-mails van 23 oktober 2020 en 28 juli 2021. Als zij gevolgd wordt in de stelling dat er in die e-mails sprake is van een misleidende reclame-uitlatingen die Island Guide schaden, dan heeft zij er belang bij dat die zo spoedig mogelijk worden gerectificeerd. In zoverre is Island Guide daarom ontvankelijk in haar vorderingen.

rectificatie

4.2.

Met betrekking tot de vorderingen ten aanzien van de rectificatie wordt het volgende voorop gesteld. Er is in deze procedure geen discussie over dat ILP exclusief voor ATSA werkt, maar dat het de individuele leden van ATSA vrijstaat om met andere ondernemingen, zoals Island Guide, samen te werken. Island Guide meent dat ILP wat dat betreft verwarrende c.q. onjuiste uitlatingen heeft gedaan. Naar de rechter begrijpt vordert zij daarom (kort gezegd) dat aan de 15 Hotels een rectificatie wordt gestuurd, waarin dit wordt rechtgezet.

4.3.

Het volgende juridische kader is van belang. Uit artikel 6:194 BW volgt dat degene die misleidende reclame maakt, onrechtmatig handelt. Op grond van artikel 6:196 BW kan de rechter diegene onder andere veroordelen om een rectificatie openbaar te maken. Uit deze artikelen in hun onderlinge samenhang bezien, volgt dat in deze procedure alleen ruimte is voor een veroordeling tot het versturen van een rectificatie aan de 15 Hotels, als voorshands kan worden geoordeeld dat richting die 15 Hotels direct of indirect misleidende reclame is gemaakt.

4.4.

Island Guide stelt dat de e-mails 23 oktober 2020 en 28 juli 2021 dergelijke misleidende reclame bevatten. Of dit het geval is kan in het midden worden gelaten. Zelfs indien Island Guide wordt gevolgd in die stelling, kan ILP namelijk op basis van die mails niet worden verplicht om een rectificatie te sturen naar de 15 Hotels. Nergens blijkt immers uit dat dergelijke berichten naar de 15 Hotels zijn gezonden. De overgelegde e-mails zijn namelijk gestuurd naar een restaurant en een casino. De gemachtigde van Island Guide heeft bij verzoekschrift bloot gesteld dat de mail van 23 oktober 2020 naar de 15 Hotels is gestuurd. Dit is door ILP echter betwist. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van Island Guide vervolgens gemeld dat hij dit baseert op mondelinge inlichtingen van de hotels, maar dat hij dit niet kan onderbouwen. Later tijdens de mondelinge behandeling heeft mevrouw [naam directeur IG], directeur van Island Guide, desgevraagd echter gemeld dat de mail van 23 oktober 2020 niet is gezonden aan de 15 Hotels.

4.5.

Verder is van belang dat vaststaat dat ILP in ieder geval op 17 december 2020 een e-mail heeft gestuurd aan de 15 Hotels (r.o. 2.6). Uit die e-mail blijkt echter niet dat de suggestie dat er sprake is van exclusiviteit van ILP, of het vervangen van Island Guide. ILP schrijft immers ‘you will have to share the pie’ en ‘we are a competitor now’, hetgeen tot uitdrukking brengt dat zij juist een concurrent is van Island Guide.

4.6.

Zonder nadere bewijsvoering kan daarom niet worden geoordeeld dat misleidende reclame is gestuurd naar de 15 Hotels, zodat ook geen aanleiding is om een rectificatie te sturen naar die hotels. De vorderingen met betrekking tot de rectificatie worden daarom afgewezen.

4.7.

Met betrekking tot de vorderingen ten aanzien van het afkoppelen van apparatuur wordt het volgende overwogen. In eerste instantie heeft Island Guide deze vordering gebaseerd op de stelling dat haar apparatuur in Divi Hotel en La Cabana was afgekoppeld. ILP heeft erkend dat zij dit heeft gedaan, op basis van miscommunicatie (punt 34 pleitnota). Zij heeft te kennen gegeven dat zij op dit punt rauwelijks is gedagvaard en heeft onder verwijzing naar haar e-mail van 12 november 2021 (r.o. 2.10) gesteld dat dit afkoppelen niet meer plaats zal vinden.

4.8.

Op basis van het voorgaande staat voorshands vast dat ILP zich schuldig heeft gemaakt aan het maken van inbreuk op het eigendomsrecht van Island Guide, door in Divi Hotel en La Cabana de mediaplayer los te koppelen van de modulator. De rechter ziet daarom aanleiding om ILP te gebieden om zich daarvan in het vervolg te onthouden, zoals door Island Guide gevorderd. Island Guide heeft verder gevorderd ILP te veroordelen om “
iedere handeling na te laten waardoor op enigerlei wijze blijkt, althans de schijn wordt gewekt, dat gedaagde bij die handelingen direct en/of indirect betrokken is”. Dit deel van de vordering is een dermate open en onduidelijke norm, zoals terecht door ILP aangevoerd, dat die wordt afgewezen.

4.9.

Island Guide heeft ten slotte gevorderd een dwangsom te verbinden aan dit gebod. Daarvoor ziet de rechter geen aanleiding. ILP heeft namelijk, nadat zij hierop voor het eerst is aangesproken in het verzoekschrift, al te kennen gegeven dat dit handelen berustte op miscommunicatie en dat dit niet opnieuw zal gebeuren. Island Guide heeft daarop onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er vrees voor herhaling bestaat. De gevorderde dwangsom wordt daarom afgewezen.

4.10.

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling heeft Island Guide gesteld dat in vijf andere hotels sprake is van vergelijkbare ‘afkoppelingen van de mediaplayers’ (randnummer 13 pleitnota). Deze tardieve onderbouwing van haar vordering zal buiten beschouwing worden gelaten, temeer omdat ILP dit heeft betwist en Island Guide zulks op geen enkele andere manier aannemelijk heeft weten te maken.

4.11.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt Island Guide veroordeeld in de kosten van deze procedure, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van ILP worden vastgesteld op Afl. 2.000,- aan salaris voor de gemachtigde.

5.DE UITSPRAAK

Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:

veroordeelt ILP om zich binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te onthouden van het afkoppelen van in eigendom aan Island Guide toebehorende mediaplayers van modulators in Arubaanse hotels;

veroordeelt Island Guide in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ILP vastgesteld op Afl. 2.000,- aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde;

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Keltjens, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 8 december 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Datum uitspraak: 8 december 2021

Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Zaaknummer: A.R. nr. AUA202102276

Inhoudsindicatie: rectificatie

Formele relaties (optioneel):

Rechtsgebieden: Civiel

Rechter: mr. J.M.J. Keltjens

Bijzondere kenmerken: