ECLI:NL:OGEAA:2021:573

Uitspraak

Beschikking van 7 december 2021

Behorend bij E.J. nr. AUA202102863

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

BESCHIKKING

in de zaak van:

[Naam verzoekster],

wonend in Aruba,

verzoekster,

hierna ook te noemen: [verzoekster],

gemachtigde: mr. W.J. Noordhuizen,

tegen

de naamloze vennootschap

Advocatenpraktijk Ecury & Partners N.V.,

gevestigd te Aruba,

verweerster,

hierna ook te noemen: E&P,

gemachtigde: mevrouw M.M.M.C. Ecury (directeur).

1.DE PROCEDURE

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met producties, ingediend ter griffie op 29 september 2021;
het verweerschrift met producties;
de e-mail van [verzoekster] van 25 oktober 2021 met producties ten behoeve van de mondelinge behandeling;
de brief van E&P van 26 oktober 2021 met een productie ten behoeve van de mondelinge behandeling;
de pleitnota’s van beide partijen, in geval van [verzoekster] voorzien van de eerder toegezonden producties;
de mondelinge behandeling van 28 oktober 2021.

1.2.

Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zal worden gewezen.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1.

Mevrouw [naam bestuurder van verweerster] ([bestuurder]) is bestuurder van ten minste drie vennootschappen, namelijk E&P, Credit Care Aruba N.V. (Credit Care) en Stavast Holding N.V. (Stavast). Deze vennootschappen zijn met elkaar verweven. Zo verrichtten E&P en Credit Care over en weer diensten voor elkaar en huurden E&P en Credit Care kantoorruimte van Stavast.

2.2.

Op 15 augustus 2005 is [verzoekster] (54 jaar) op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij een onderneming met de naam ‘Ecury & Gravenstijn’. [Verzoekster] werkte als administratief medewerker, vijf dagen per week, onder leiding en toezicht van [bestuurder], tegen een bruto maandloon van Afl. 3.238,50, exclusief commissie. Partijen hebben niet vastgelegd bij welke rechtspersoon [verzoekster] in dienst is getreden.

2.3.

Op 27 juni 2021 heeft [bestuurder] [verzoekster] geïnformeerd dat E&P de deuren zal sluiten. Bij brief van 29 juni 2021 heeft zij dit bevestigd en meldt zij onder meer:

“Ik heb u toegezegd, dat zoveel mogelijk getracht zal worden om de cessantia uitbetaling te doen plaatsvinden en bij gebreke daarvan zal naar evenredigheid van de hoogte van het aantal dienstjaren aan u conform de cessantia verordening worden uitbetaald. Het e.e.a. is uiteraard afhankelijk van de liquiditeit van het bedrijf.”

2.4.

Bij brief van 5 augustus 2021 heeft E&P voorgesteld om in onderling overleg de arbeidsovereenkomst te beëindigen en heeft daarbij een vergoeding aangeboden van Afl. 26.032,50, te weten de Cessantia-vergoeding en het loon over de opzegtermijn van vier maanden. [verzoekster] heeft niet ingestemd met dit voorstel.

2.5.

Op 26 augustus 2021 heeft E&P bij de Directie Arbeid en Onderzoek (DAO) een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te beëindigen, zoals bedoeld in de Landsverordening Beëindiging Arbeidsovereenkomsten (LBA). Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat E&P zal sluiten.

2.6.

Bij verweerschrift van 8 september 2021 heeft [verzoekster] zich verzet tegen de ontslagaanvraag en verzocht om deze af te wijzen, dan wel deze toe te wijzen onder voorwaarde dat een billijkheidsvergoeding zal worden voldaan aan [verzoekster]. [Verzoekster] stelt zich daartoe primair op het standpunt dat zij in dienst is bij de maatschap of (stille) vennootschap onder firma Ecury & Gravenstijn. Subsidiair en (nog) meer subsidiair heeft zij betwist dat er sprake is van (bedrijfseconomische) noodzaak voor de sluiting van E&P en het ontslag van [verzoekster], mede gezien de verwevenheid van E&P met Credit Care.

2.7.

Omdat [verzoekster] de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt heeft de DAO, conform haar vast beleid, de ontslagprocedure tussen partijen geschorst, in afwachting van de uitkomst van deze procedure.

3.HET GESCHIL

3.1. [

[Verzoekster] heeft verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

de arbeidsovereenkomst (voor zover die tussen partijen bestaat) te ontbinden met ingang van de eerste dag volgend op maand van deze uitspraak, met toekenning van een vergoeding naar billijkheid van Afl. 70.000,- bruto, met dien verstande dat een eventuele cessantia-uitkering daarin begrepen is;

indien aan [verzoekster] geen of een lagere vergoeding wordt toegekend, [verzoekster] in de gelegenheid te stellen om het verzoek binnen veertien dagen na heden in te trekken;

E&P te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden.

3.2.

Aan het verzoek legt [verzoekster] (samengevat) het volgende ten grondslag. Het ontslagverzoek van E&P is onvoldoende gegrond. Er zijn namelijk twijfels over de betrouwbaarheid van de gepresenteerde, verouderde cijfers (die niet zijn goedgekeurd door een accountant). Bovendien geven de cijfers geen getrouw beeld, omdat de verweven situatie van Credit Care niet is betrokken. Het gaat niet slecht met de praktijk, maar E&P besluit tot bedrijfsbeëindiging zonder zich in te spannen om de praktijk over te dragen, of op een andere manier baanverlies van de werknemers te voorkomen. In die omstandigheden had zij [verzoekster] een passende vergoeding moeten aanbieden. Zij heeft echter het wettelijke minimum aangeboden en zelfs gesuggereerd dat zij daaraan wellicht niet kan voldoen en dat [verzoekster] daar wellicht geen recht op heeft. Het voorgaande kwalificeert als een gewichtige reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.3.

E&P heeft het verzoek van [verzoekster] betwist en daartoe het volgende aangevoerd. [Verzoekster] maakt misbruik van procesrecht, omdat tussen partijen al een procedure bij de DAO loopt. Die ontslagaanvraag is terecht ingediend. Het is namelijk niet meer haalbaar om E&P te exploiteren, aangezien er al jaren verlies wordt gemaakt, hetgeen ook volgt uit de financiële stukken. E&P sluit haar deuren vanwege de slechte financiële situatie, oplopende kosten en achteruitgang van werkopdrachten, waardoor de onderneming ‘technisch failliet’ is. E&P heeft geprobeerd de praktijk over te dragen, maar daarvoor was geen interesse. Daarom had ze geen andere mogelijkheid dan de ontslagaanvraag in te dienen. Dat zij [verzoekster] daarbij een minimumvergoeding heeft geboden kwalificeert niet als slecht werkgeverschap. Tot een hogere vergoeding is ze namelijk niet verplicht. Een hogere vergoeding zou zij ook niet kunnen verantwoorden richting de andere schuldeisers.

3.4.

Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd wordt, voor zover voor de beslissing van belang, hierna onder de beoordeling ingegaan.

4.DE BEOORDELING

misbruik van procesrecht

4.1.

Als meest verstrekkende verweer heeft E&P aangevoerd dat [verzoekster] misbruik van procesrecht maakt, omdat bij de DAO reeds een procedure tussen partijen loopt. Dit verweer wordt verworpen. Uit artikel 7:658 BW volgt immers dat de werknemer te allen tijde bevoegd is een ontbindingsverzoek aan de rechter voor te leggen. Uit geen wetsbepaling volgt dat dit anders is indien een ontslagprocedure bij de DAO is aangevangen.

voorwaardelijkheid

4.2. [

[Verzoekster] heeft haar verzoek ingediend als een “voorwaardelijk ontbindingsverzoek”. De voorwaardelijkheid is er (naar de rechter begrijpt) in gelegen dat [verzoekster] zich in de procedure bij de DAO op het primaire standpunt heeft gesteld dat sprake is van een dienstverband met [bestuurder] in privé en dat slechts indien de DAO daaraan voorbijgaat de onderhavige procedure voor [verzoekster] van belang is. De rechter neemt dit standpunt in de DAO-procedure ter kennisgeving aan, maar begrijpt dat [verzoekster] zich in deze procedure op het standpunt stelt dat wel sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. [Verzoekster] heeft haar verzoekschrift weliswaar ingediend met de benaming voorwaardelijk ontbindingsverzoek, maar in feite betreft dit dus een regulier ontbindingsverzoek, nu [verzoekster] zich in deze procedure op het standpunt stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen en E&P dit harerzijds bevestigt. Dit zal daarom dan ook als uitgangspunt worden genomen in deze procedure.

ontbinding

4.3.

Op grond van artikel 7:685 BW is ieder van de partijen te allen tijde bevoegd zich tot de rechter te wenden met het verzoek om de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Als gewichtige redenen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW vormen, en veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (artikel 7:685 lid 2 BW).

4.4.

In dit kader wordt het volgende overwogen. Partijen hebben weliswaar verschillende juridische routes gekozen, maar zij zijn het er over eens dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. E&P heeft immers in het ontslagverzoek dat zij bij de DAO heeft ingediend te kennen heeft gegeven dat zij de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] wil beëindigen. In de onderhavige procedure stelt [verzoekster] zich door de verzochte ontbinding eveneens op het standpunt dat die overeenkomst dient te eindigen. Aangezien beide partijen de arbeidsovereenkomst willen beëindigen, is sprake van een situatie waarin de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te eindigen, zoals bedoeld in artikel 7:685 BW. De verzochte ontbinding zal daarom worden toegewezen.

ontbindingsvergoeding

4.5.

Op grond van artikel 7:685 lid 8 BW kan de rechter aan een van de partijen een vergoeding toekennen ten laste van de wederpartij, wanneer dat hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. [Verzoekster] verzoekt om toekenning van zo’n vergoeding. In dat kader wordt het volgende overwogen.

4.6.

Voorop wordt gesteld dat E&P in beginsel een grote mate van vrijheid heeft om haar bedrijfsvoering zo vorm te geven als zij zelf wenst, aangezien zij daarvoor als onderneming zelfstandig de verantwoordelijkheid draagt. E&P heeft in lijn daarmee ook de vrijheid om te besluiten de onderneming te beëindigen als daar volgens haar een aanleiding voor is. Deze vrijheid is ingeperkt in de LBA, in die zin dat het E&P verboden is als gevolg daarvan arbeidsovereenkomsten te beëindigen, zonder toestemming van de DAO (artikel 4 LBA). Indien de DAO deze toestemming evenwel verleent heeft E&P de vrijheid om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, met inachtneming van de (doorbetaalde) opzegtermijn en opzegverboden.

4.7.

Voor de vraag of er met oog op het voorgaande uitgangspunt bij deze ontbinding een ontbindingsvergoeding dient te worden toegekend, wordt het volgende overwogen.
[Verzoekster] voert in de kern aan dat sluiting van E&P niet noodzakelijk is. E&P betwist dit en stelt dat sluiting wel degelijk de enige resterende optie is. De rechter oordeelt dat E&P dit onvoldoende heeft onderbouwd. E&P heeft slechts gewezen op de jaarrekeningen van de afgelopen drie jaar, die bij het ontslagverzoek aan de DAO zijn gevoegd, en gesteld dat daaruit voldoende blijkt dat sluiting noodzakelijk is. Door [verzoekster] is echter op diverse punten onweersproken betwist dat die noodzaak ontbreekt. [Verzoekster] heeft er ten eerste op gewezen dat er twee versies bestaan van de jaarrekeningen over de jaren 2018 tot en met 2020 en dat de versie die bij de DAO is aangeleverd aanmerkelijk slechtere cijfers bevat dan de versie die eerder is opgesteld. [Bestuurder] heeft hier ter zitting geen verklaring voor gegeven. Daarbij is ook van belang dat onbetwist is dat geen accountantsverklaring is afgegeven voor de jaarrekeningen. Op grond van deze omstandigheden staat de juistheid van die jaarrekeningen niet vast. Een enkele verwijzing naar die jaarrekeningen is dus niet voldoende voor de onderbouwing van de bedrijfseconomische noodzaak. Ten tweede heeft [verzoekster] onbetwist aangevoerd dat [bestuurder] in 2020 ten behoeve van haar eigen pensioen een bedrag van ongeveer Afl. 150.000,- meer heeft overgeschreven naar een naamloze vennootschap, dan het in de jaarrekening gereserveerde bedrag van Afl. 103.421,-. Als dit bedrag wordt meegenomen in de jaarrekeningen is geen sprake meer van een slechte financiële situatie van E&P. Ten derde heeft [verzoekster] onbetwist aangevoerd dat E&P nog een bedrag van Afl. 272.000,- aan rekeningen heeft openstaan en dat aannemelijk is dat hieruit nog een aanzienlijk bedrag geïncasseerd kan worden. Ten vierde heeft [verzoekster] onbetwist aangevoerd dat er geen sprake is van teruglopende opdrachten in de advocatuur, aangezien twee andere partners in E&P er voor konden kiezen om zelfstandig elders een nieuwe advocatenpraktijk te starten en twee andere advocaten veel zaken van E&P hebben overgenomen. Tenslotte heeft E&P niet inzichtelijk gemaakt welke mogelijkheden zij heeft onderzocht om het ontslag te voorkomen, zoals een voortzetting van de onderneming in afgeslankte vorm.

4.8.

Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat E&P onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak om haar onderneming te beëindigen. Het staat haar desalniettemin vrij om die beslissing toch te nemen. Dit behoort bij haar ondernemersvrijheid. Van haar kan in die situatie echter wel worden verwacht dat zij ook oog heeft voor de financiële belangen van haar werknemers, die getroffen worden door dit besluit. De zakelijke en financiële afwegingen die E&P maakt, kunnen voor hen immers (zeer) grote gevolgen hebben. E&P heeft er in deze procedure onvoldoende blijk van gegeven dat zij daar oog voor heeft. Zij heeft zich immers vanaf het begin bereid getoond om uitsluitend het minimum te bieden aan [verzoekster] en niet meer dan dat.

4.9.

Verder is het volgende van belang. [Verzoekster] heeft 16 jaar naar tevredenheid bij E&P gewerkt. De rechter is van oordeel dat deze trouwe dienst tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding. Bovendien is [verzoekster] 54 jaar oud, hetgeen een belemmering kan vormen bij het vinden van een nieuwe baan.

4.10.

Gelet op het voorgaande en met inachtneming van de overige omstandigheden, acht de rechter de verzochte vergoeding van Afl. 70.000,- rechtvaardig. Hierop strekt een eventueel toe te kennen cessantia-uitkering in mindering.

4.11.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt E&P veroordeeld in de proceskosten.

5.DE UITSPRAAK

Het Gerecht:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

veroordeelt E&P tot betaling aan [verzoekster] van een vergoeding van Afl. 70.000,- bruto, waarop een eventueel toe te kennen cessantia-uitkering in mindering strekt;

veroordeelt E&P in de kosten van deze procedure, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] worden vastgesteld op Afl. 50,- aan griffierecht, Afl. 214,- aan oproepingskosten, Afl. 2.500,- aan salaris voor de gemachtigde en Afl. 250,- aan nakosten, te verhogen met Afl. 150,- indien daarna betekening van de beschikking plaatsvindt, al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.J. Keltjens, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Datum uitspraak: 7 december 2021

Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Zaaknummer: EJ nr. AUA202102863

Inhoudsindicatie: ontbinding arbeidsovereenkomst

Formele relaties (optioneel):

Rechtsgebieden: Civiel, arbeidsrecht

Rechter: mr. J.M.J. Keltjens

Bijzondere kenmerken: