ECLI:NL:OGEAA:2021:470

Uitspraak

Vonnis van 25 augustus 2020

Behorend bij AUA201803035

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

VONNIS

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

ISLAND ESTATES REALTY N.V.,

te Aruba,

eiseres,

hierna ook te noemen: IER,

gemachtigde: de advocaat mr. T.L.H. Peeters,

tegen:

de openbare rechtspersoon

het Land Aruba,

te Aruba,

gedaagde,

hierna ook te noemen: het Land,

gemachtigde: de advocaat mr. R.T.J.M. Oomen.

1.DE PROCEDURE

Het verloop van de procedure tot en met 10 juni 2020 blijkt uit de rolbeschikking van die datum. Het Land heeft vervolgens een conclusie van dupliek genomen. Vonnis is vervolgens nader bepaald op heden.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1

Het Land is eigenaar van een perceel domeingrond gelegen aan de [adres] te [plaats] in Aruba (hierna aan te duiden als: het perceel). Het perceel is door de Dienst Landmeetkunde en Vastgoedregistratie geregistreerd onder het [veldwerknummer en aanduidingen] (verzoekschrift, prod. 1).

2.2

Bij schrijven van 13 augustus 2013 heeft IER een aanvraag ingediend tot verkrijging van een recht van erfpacht ten aanzien van het perceel om daarop een condominiumcomplex te ontwikkelen.

2.3

De procedure rond de aanvraag bij het Land tot uitgifte van een recht van erfpacht betreffende een perceel domeingrond is wettelijk geregeld (Landsverordening Uitgifte Eigendommen). Deze hield met betrekking tot de uitgifte van percelen met een commerciële bestemming op het moment dat IER haar aanvraag deed, kort gezegd het volgende in.

Alvorens een recht van erfpacht wordt verstrekt, dient een optie te worden aangevraagd tot het verkrijgen van dat recht. De verlening van de optie geschiedt bij ministeriele beschikking. In de optieverlening worden door het Land de voorwaarden vermeld waaraan moet worden voldaan voordat een recht van erfpacht kan worden verstrekt. Een optie wordt verleend voor de duur van 6 maanden, waarna deze nog twee keer met dezelfde periode kan worden verlengd. Indien aan de voorwaarden is voldaan, wordt eerst een overeenkomst tot het vestigen van het recht van erfpacht gesloten, waarna de daadwerkelijke vestiging bij notariële akte volgt.

2.4

Bij Landsbesluit van 7 mei 2009 (no. 7) was voor een periode van 10 jaar het Ruimtelijk Ontwikkelingsplan (hierna: ROP 2009) vastgesteld als bedoeld in artikel 4 van de Landsverordening ruimtelijke ontwikkeling. Het ROP 2009 was van kracht ten tijde van de indiening van de aanvraag door IER tot verkrijging van een recht van erfpacht. Inmiddels is het ROP 2009 vervangen door het ROP 2019. Het ROP bevat de hoofdlijnen van de voorgenomen ontwikkeling in Aruba op het terrein van de ruimtelijke ontwikkeling, alsmede de hoofdzaken van het te voeren beleid. Het ROP bestaat uit een planbeschrijving, een plantoelichting en een planatlas met daarin de plankaarten.

2.5

Een deel van het perceel is gelegen in een gebied dat op een plankaart van het ROP 2009 is aangeduid als ‘groengebied’. Het beleid van het Land met betrekking tot deze gebieden is blijkens het ROP 2009 gericht op het behoud van de groengebieden met de mogelijkheid van recreatief medegebruik, bijvoorbeeld door het aanleggen van voet- en fietsroutes, zonder dat dit ten koste gaat van de natuurlijke waarde. Bebouwing in een groengebied is in beginsel niet toegestaan.

2.6

Bij brief van 2 april 2015 heeft de Directie Infrastructuur en Planning van het Land (hierna: DIP) aan de Minister van Ruimtelijke Ontwikkeling, Infrastructuur en Integratie (hierna: de Minister) een concept voor een Ministeriele Beschikking doen toekomen voor het verlenen van een optierecht op het perceel aan IER (verzoekschrift, prod. 2).

2.7

De fungerend minister op dat moment was de heer O.B. Sevinger (hierna: Sevinger).

2.8

Op 2 april 2015 heeft de Minister op deze begeleidende brief van DIP handgeschreven vermeld (verzoekschrift, prod. 2):

“akkoord cfm. (…) 2 april 2015”

2.9

De Ministeriele Beschikking d.d. 7 april 2015 is aan IER verzonden op 7 april 2015. Voor het verkrijgen van het optierecht heeft het Land een bedrag van Afl. 7.353,-- in rekening gebracht bij IER. Het recht van optie werd verleend voor de duur van zes maanden.

2.1

In de Ministeriele Beschikking d.d. 7 april 2015 is in artikel 1 omtrent de bestemming van het perceel vermeld:

Het recht van optie wordt verleend tot verkrijgen van het recht van erfpacht op voormeld perceel domeingrond met als bestemming voor het daarop optrekken, hebben en exploiteren van een kwalitatief hoogwaardig condominiumproject (…)”

2.11

Bij brieven van 25 juni 2015, 19 augustus 2015, 17 september 2015 en 14 maart 2016 heeft IER verzocht om de omschrijving van het gebruik te wijzigen alsmede om de optie te verlengen (verzoekschrift, prod. 3). In de brief van 14 maart 2016 schrijft IER voorts:

“The construction plans have been submitted to DOW this month as we are currently in the process to finalize the remaining required documents to comply with the option; (…)”

De Minister heeft op de brieven telkens nog op dezelfde dag dat de brieven intern aan hem waren doorgezonden handgeschreven zijn akkoord verleend.

2.12

Bij brief d.d. 30 maart 2016 (verzonden op 5 april 2016) heeft DIP een nieuw concept Ministeriele Beschikking verzonden aan de Minister in verband met het optierecht van IER op het perceel (verzoekschrift, prod. 4).

2.13

Bij Ministeriele Beschikking d.d. 7 april 2016 is de termijn van het optierecht verlengd met 6 maanden (verzoekschrift, prod. 4). Ten aanzien van de voorwaarden en bepalingen waaronder het optierecht wordt verleend, is in de Ministeriele Beschikking bepaald dat de voorwaarden en bepalingen uit de Ministeriele Beschikking d.d. 7 april 2015 van kracht blijven, behoudens hetgeen in de Ministeriele Beschikking in artikelen I.1 tot en met 4 en 7 is bepaald. In artikel I.1 is met betrekking tot de bestemming bepaald:

“1. Het recht van erfpacht wordt verleend tot verkrijgen van het recht van erfpacht op het aangegeven perceel domeingrond met het doel het bouwen, hebben en exploiteren van een commercieel pand, waarin worden ondergebracht winkels en horecagelegenheden, welk gebouwd zal worden conform de door de Dienst Openbare Werken goedgekeurde bouwtekeningen en af te geven bouwvergunning.

2. Het recht van optie wordt verleend voor de duur van twaalf maanden, aanvangende op 7 oktober 2015 en eindigende op 6 oktober 2016.

3. Voor het hebben van het recht van optie is een bedrag van Afl. 23.220,= (…) verschuldigd, te voldoen binnen een maand na dagtekening van de beschikking. (…)

4. Binnen de optietermijn dient het volgende ter goedkeuring aan de minister van Ruimtelijke Ontwikkeling, Infrastructuur en Integratie te worden overgelegd:

a. een bebouwingsplan van het project verdeeld over het terrein (lay-out plan);

b. gedetailleerde bouwtekeningen die benodigd zijn voor de aanvraag van een bouwvergunning waaruit o.a. moet blijken dat het desbetreffende project in de omgeving past, een en ander in overleg met de Dienst Openbare Werken;

c. een haalbaarheidsstudie (feasibility study) van het project;

(…)

h. een Environmental Impact Assesment (EIA), op te stellen door een erkend en ervaren adviesbureau, zoveel mogelijk in overleg met lokale deskundigen en milieugroepen. (..)”

2.14

In de Ministeriele Beschikking d.d. 7 april 2015 waren, onder meer, de volgende voorwaarden opgenomen:

“4. (…)

De EIA dient de volgende onderwerpen te adresseren:

de topografie en geologie van het terrein en directe omgeving;
het grondwater- en waterloopkundig onderzoek, en het mogelijke effect van het project op de regenwaterafvoer. Oplossingen ter zake dienen in nauw overleg en met de goedkeuring van de Dienst Openbare Werken te worden gezocht en geïmplementeerd;
de esthetica van het beoogde project;
water-, bodem- en luchtvervuiling;
het mogelijke effect van het project op de ecologie ter plaatse;
de mogelijke windeffecten die veroorzaakt kunnen worden door de gebouwen.

(…)”

2.15

Op 24 mei 2016 heeft RBC Royal Bank aan het Land c.q. DIP het volgende bericht (cva, prod. VII):

“(…) Wij hebben van de UBO van Island Estates Realty N.V., begrepen dat het bovengenoemde terrein zal worden aangewend voor het bouwen, hebben en exploiteren van een commercieel pand, waarin worden ondergebracht winkels en horecagelegenheden, waarvan de constructiekosten worden geschat op AWG 2,100,000.= en dat deze constructie voornamelijk uit eigen vermogen zal worden gefinancierd. Wij hebben in overleg met UBO geverifieerd dat zij over voldoende eigen vermogen beschikt om zulks te doen. (…)”

2.16

Het adviesbureau ‘ACE Firm Engineering’ (hierna: ACE) heeft op 13 juli 2016 een Environmental Study (hierna: het EIA) met betrekking tot het perceel uitgebracht (verzoekschrift, prod. 5).

In het EIA is onder meer vermeld (pag. 5):

“(…) Based on the ROP the proposed parcel is located mainly on the assigned touristic zone. A small section of the parcel is in the assigned as green zone, however this section will be used as parking and has minimum impact on the ecology. (…)”

2.17

Op 25 mei 2017 heeft een ambtenaar van DIP, tevens lid van het managementeam van DIP, op een formulier dat betrekking had op de uitgifte van het perceel de opmerking geplaatst:

“Ojo cu ROP. E ta cai deels dengroen.”

2.18

Bij begeleidende brief d.d. 20 juli 2017 heeft DIP een conceptovereenkomst voor het vestigen van een recht van erfpacht op het perceel aan de Minister verzonden (verzoekschrift,prod. 6). In de begeleidende brief van DIP is onder meer vermeld:

“Op 15 augustus 2016 heeft de vennootschap Island Estates Realty N.V. voldaan aan de optievoorwaarden en was het wachten tot voor kort op de meetdocumenten van het aangevraagde perceel.”

2.19

Op 10 augustus 2017 hebben het Land en IER een overeenkomst gesloten tot het vestigen van een recht van erfpacht op het perceel ten behoeve van IER (hierna ook te noemen: de overeenkomst) (verzoekschrift, prod. 6). In de overeenkomst is onder meer bepaald:

“Artikel 2

Verlening en aanvaarding van de erfpacht

1. Land Aruba zal, met inachtneming van het verder in deze Overeenkomst bepaalde, aan Contractant, die dit zal aanvaarden, een recht van erfpacht verlenen. (…)

Artikel 8

Bestemming

1. Het in erfpacht uitgegeven perceel domeingrond mag zonder nader verkregen toestemming van de Minister voor geen ander doel worden bestemd dan voor het bouwen, hebben en exploiteren van een commercieel pand, waarin worden ondergebracht winkels en horeca-gelegenheden (…) en welk gebouwd zal worden conform de door de Dienst Openbare Weken goedgekeurde bouwtekeningen en af te geven bouwvergunning. (…)

Artikel 9

Bouwen en bouwvergunning

Bebouwen en herbouwen van het in erfpacht uitgegeven perceel domeingrond zal niet anders mogen geschieden dan volgens van tevoren door de Dienst Openbare Werken goedgekeurde bouwtekeningen en mits de Erfpachter in het bezit is van een geldige bouwvergunning. (…)”

2.2

Op 22 september 2017 hebben er verkiezingen plaatsgevonden voor de Staten van Aruba. Op 17 november 2017 heeft het kabinet Wever-Croes het tot dan toe regerende kabinet Eman-II opgevolgd. Het kabinet Wever-Croes bezat een andere politieke signatuur dan het voorgaande kabinet. Als Minister van Ruimtelijke Ontwikkeling, Infrastructuur en Milieu is aangetreden de heer O.E. Oduber (hierna: Oduber).

2.21

Bij brief van 17 januari 2018 van de gemachtigde van IER is het Land gesommeerd om de notariële akte ter vestiging van het recht van erfpacht op het perceel te passeren (verzoekschrift, prod. 10). De Minister heeft hierop bij brief van 18 januari 2018 onder meer geantwoord:

“Bij het aantreden van de huidige regering, werd ik geconfronteerd met een groot aantal besluiten van de vorige regering, die, naar mijn oordeel, in strijd zijn met het Ruimtelijk Ontwikkelingsplan van Aruba “ROP” en die tot gevolg hebben dat er een zware wissel wordt getrokken op de schaarse natuurgebieden die hier nog resten, op de infrastructuur en op de leefbaarheid in het algemeen.

Ik heb de stukken betrekking hebbend op uw project bekeken en ben tot de conclusie gekomen, dat de hierboven genoemde overeenkomst niet tot stand had mogen komen wegens strijd met het vigerende ROP. Nader onderzoek heeft immers uitgewezen dat een deel van bedoeld perceel in natuurgebied ligt. Tevens acht ik de in het rapport van ACE Firm Engineering d.d. 13 juli 2016 beschreven gevolgen van het project voor het natuurgebied van de Bubaliplas onaanvaardbaar groot.

Voorts is het evident dat de overeenkomst vlak voor de laatste Statenverkiezingen is gesloten in het kader van een “afscheidsbeleid” van mijn voorganger en dus nietig is wegens strijd met de openbare orde. Het moet u en mijn voorganger duidelijk zijn geweest, dat door aldus te handelen de huidige regering ernstig belemmerd zou worden in het gestalte geven aan een ruimtelijke ordenings- en milieubeleid.

Ik ben dan ook voornemens om geen gevolg te geven aan uw verzoek en bedoeld perceel niet in erfpacht uit te geven. Alvorens een definitief besluit hierover te nemen wil ik u de gelegenheid geven om uw standpunt kenbaar te maken in een met u te houden vergadering. (…)”

2.22

Naar aanleiding van de brief van de Minister d.d. 18 januari 2018 heeft er nader overleg plaatsgevonden tussen partijen. Dit heeft er niet toe geleid dat het Land alsnog uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst.

2.23

Bij vonnis in kort geding d.d. 30 mei 2018 van dit gerecht is een vordering van IER om het Land te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst afgewezen.

2.24

Bij Landsbesluit van 17 juli 2019 is het ROP 2019 vastgesteld.

2.25

De toenmalige minister Sevinger is thans verdachte in het strafrechtelijk onderzoek Avestrus (struisvogel) dat zich onder meer richt op de vraag of er door Sevinger als minister strafbare feiten zijn begaan bij de uitgifte van gronden. Zijn opvolger Oduber, die een beroep heeft gedaan op de nietigheid van de overeenkomst, is thans verdachte in het strafrechtelijk onderzoek Flamingo, dat is gericht op de vraag of er door Oduber als minister strafbare feiten zijn begaan bij de uitgifte van gronden.

3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

3.1

IER vordert dat het gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

gedaagde gebiedt om geheel en zonder voorbehoud mee te werken aan de levering van het recht van erfpacht conform de Overeenkomst d.d. 10 augustus 2017, althans het recht van erfpacht met uitzondering van het gedeelte dat is gelegen in het groengebied (indien komt vast te staan dat dat het geval is) conform de perceelgrenzen aangegeven in productie 18, op straffe van een dwangsom van Afl. 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde hiermee in gebreke blijft, met een maximum van Afl. 10 miljoen, met bepaling dat de dwangsom pas wordt verbeurd na verloop van een termijn van 14 kalenderdagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis;

subsidiair:

gedaagde veroordeelt de door eiseres geleden en nog te lijden schade te betalen voor een bedrag van AWG 13.259.799,86 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de indiening van het verzoekschrift;

primair en subsidiair:

gedaagde veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de door eiseres betaalde griffierechten alsmede de kosten voor het conservatoir beslag.

3.2

Aan haar vordering legt IER ten grondslag dat zij met het Land een (rechtsgeldige) overeenkomst tot het vestigen van een recht van erfpacht op het perceel heeft gesloten en dat het Land ten onrechte weigert om de overeenkomst na te komen.

3.3

Het Land voert hiertegen verweer en stelt dat de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW nietig is wegens strijd met de openbare orde, zodat op hem geen verplichting rust de overeenkomst na te komen.

4.DE BEOORDELING

4.1

Aan het verweer dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde heeft het Land, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

a. a) De destijds fungerend Minister (Sevinger) heeft zich tijdens zijn bewindsperiode schuldig gemaakt aan dubieuze uitgifte van overheidsgronden en hij is thans een verdachte in een strafrechtelijk onderzoek (Avestruz) waarin de vraag centraal staat of door Sevinger als minister bij de uitgifte van gronden strafbare feiten zijn begaan.

b) De overeenkomst is door de Minister op 10 augustus 2017 gesloten kort voor de regeringswisseling, waardoor de nieuwe regering voor een voldongen feit is geplaatst. Opvallend daarbij is dat de eerste aanvraag op 13 augustus 2013 kort voor de verkiezingen (van 27 september 2013) is ingediend en zonder nader onderzoek op 15 augustus 2013 is geaccordeerd. De wijzigingsverzoeken die nadien zijn ingediend door IER zijn vervolgens iedere keer op de dag van binnenkomst zonder onderzoek door de Minister geaccordeerd.

c) De Minister heeft de overeenkomst gesloten, hoewel niet was voldaan aan alle voorwaarden die in de optieverlening van 7 april 2016 waren geformuleerd. Daartoe stelt het Land:

- het Environmental Impact Assessment (hierna: EIA) voldoet niet aan de eis dat het moest worden opgesteld door een ervaren adviesbureau, in overleg met lokale deskundigen en milieugroepen, terwijl ten aanzien van het uitgebrachte rapport geldt dat het inhoudelijk tekort schiet en niet accuraat is;

- er is geen deugdelijke haalbaarheidsstudie overgelegd;

- er is door IER niet voldaan aan de financieringsgarantie.

d) De Minister was ervan op de hoogte dat een belangrijk deel van het perceel in een gebied lag dat in het toen geldende ROP 2009 als groengebied werd aangeduid en is daar op 25 mei 2017 nog eens expliciet op gewezen door het hoofd van de afdeling Beleid Ruimtelijke Ordening van de DIP (cva, 17 en 18).

Gezien de bovengenoemde onder a) tot en met e) genoemde feiten en omstandigheden is het sluiten van de overeenkomst aan te merken als een vorm van ‘afscheidsbeleid’, hetgeen inhoudt dat de Minister kort voor de regeringswisseling een inhoudelijk twijfelachtige overeenkomst sluit met betrekking tot schaarse openbare middelen en met de kennelijke bedoeling om de nieuwe regering voor een voldongen feit te plaatsten (cva, 16). Eén en ander is gebeurd met de bedoeling om IER te bevoordelen (‘dit riekt sterk naar nepotisme’, cva, 4). Krachtens rechtspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie zijn dergelijke overeenkomsten wegens strijd met de openbare orde nietig.

4.2

Met betrekking tot dit laatste oordeelt het gerecht dat in rechtspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (alsmede van dit gerecht) inderdaad is beslist dat overeenkomsten die zijn gesloten door het Land nietig kunnen zijn wegens strijd met de openbare orde indien deze door of namens een Minister kort voor een regeringswisseling zijn gesloten met de kennelijke bedoeling om een nieuwe regering voor een voldongen feit te plaatsen, terwijl de overeenkomst qua inhoud twijfelachtig is ten aanzien van de verplichting(en) die het Land aldus op zich neemt en die uit de openbare middelen moet(en) worden voldaan. Overigens kunnen ook overeenkomsten die niet kort voor een regeringswisseling door het Land worden gesloten op grond van de feiten en omstandigheden van het geval nietig zijn wegens strijd met de openbare orde (zie bijvoorbeeld GEA Aruba 23 december 2020; ECLI:NL:OGEAA:2020:573). In het licht hiervan overweegt het gerecht als volgt ten aanzien van het verweer van het Land.

Het strafrechtelijk onderzoek tegen Sevinger

4.3

Voormalig minister Sevinger is thans verdachte in een strafrechtelijk onderzoek naar de uitgifte van overheidspercelen ten tijde van zijn bewind. Sevinger is hiervoor nog niet veroordeeld, zodat thans niet vaststaat dat hij zich ten aanzien van gronduitgifte aan strafbare feiten heeft schuldig gemaakt. Ook indien hij op enig moment zou worden veroordeeld ter zake van strafbare handelingen bij de uitgifte van percelen, dan brengt dat op zichzelf niet mee dat er strafbaar is gehandeld ten aanzien van iedere transactie die tijdens zijn bewind onder zijn verantwoordelijkheid is verricht. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het strafrechtelijk onderzoek zich mede uitstrekt tot de rol van Sevinger bij het sluiten van onderhavige overeenkomst met IER zijn verder niet gesteld of gebleken. De strafrechtelijke vervolging van Sevinger is daarom geen omstandigheid die kan bijdragen aan het oordeel dat onderhavige overeenkomst wegens strijd met de openbare orde nietig is.

Het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst

4.4

Geen rechtsregel brengt mee dat een zittend minister in het zicht van het einde van de regeringstermijn in verband met naderende verkiezingen, niet langer bevoegd zou zijn om namens het Land overeenkomsten met derden aan te gaan. De enkele omstandigheid dat de overeenkomst is gesloten kort voor de Statenverkiezingen, rechtvaardigt dan ook niet zonder meer de conclusie dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde. Indien echter een overeenkomst door een minister wordt gesloten kort voor de verkiezingen, zonder een deugdelijke (ambtelijke) voorbereiding - die mede gezien de aard van de verplichtingen die worden aangegaan door het Land, normaal gesproken wel had mogen worden verwacht -, kan dat in samenhang met de overige omstandigheden van het geval een factor zijn die bijdraagt aan het oordeel dat de overeenkomst wegens strijd met de openbare orde nietig is. Ten aanzien van de vraag of daar in casu sprake van is, oordeelt het gerecht als volgt.

Het tijdsverloop tussen aanvraag en beslissing

4.5

Het gerecht acht de gang van zaken rond de oorspronkelijke aanvraag d.d. 13 augustus 2013, die heeft geleid tot de Ministeriele Beschikking d.d. 15 augustus 2015, niet van belang. De overeenkomst d.d. 10 augustus 2017 bouwt immers niet voort op laatstgenoemde Ministeriele Beschikking, maar op de Ministeriele Beschikking van 7 april 2016. Hetgeen partijen hebben gesteld omtrent de voorbereiding en de totstandkoming van de Ministeriele Beschikking d.d. 15 augustus 2015 behoeft om die reden geen bespreking.

Overigens is feitelijk onjuist de stelling van het Land dat de Minister reeds twee dagen na de indiening van het verzoek zijn akkoord heeft gegeven (cva, 4), nu er tussen de indiening op 13 augustus 2013 en de beslissing van 15 augustus 2015, anders dan het Land heeft beoogd te suggereren, een periode van twee jaar en twee maanden ligt.

4.6

Ook hetgeen het Land heeft gesteld ten aanzien van de accordering van de brieven die IER op 25 juni 2015, 19 augustus 2015, 17 september 2015 en 14 maart 2016 aan de Minister heeft verzonden en waarin wordt verzocht om de omschrijving van het gebruik te wijzigen en om de optie te verlengen, acht het gerecht niet relevant. Die accordering is immers niet beslissend geweest voor de optieverlening op 7 april 2016, terwijl voorts uit de brief van 14 maart 2016 blijkt dat IER met de Dienst Openbare Werken (DOW) in overleg was omtrent de voorwaarden aan de optieverlening. Uit de accordering van die brieven volgt dus niet dat het project zonder enig onderzoek en zonder enige voorbereiding door de ondersteunende dienst(en) dan wel de Minister is goedgekeurd.

4.7

Na de verzoeken om verlenging van het optierecht en wijziging van de bestemming in 2015 en 2016 is op 7 april 2016 een nieuw optierecht verleend, welke voorziet in een gewijzigde bestemming. De Ministeriele Beschikking waarin het optierecht wordt verleend, is blijkens de begeleidende brief d.d. 30 maart 2016 van DIP door laatstgenoemde dienst voorbereid. Het tijdsverloop tussen de aanvragen door IER en de verzending van de concept Ministeriele Beschikking door DIP aan de Minister is niet zodanig kort, dat zou moeten worden geoordeeld dat DIP die beschikking in redelijkheid niet zorgvuldig heeft kunnen voorbereiden. In de Ministeriele Beschikking worden voorwaarden geformuleerd waaronder het optierecht wordt verleend en die moeten zijn vervuld voordat daadwerkelijk een recht van erfpacht aan IER kan worden verleend. Door het Land is niet gesteld dat de aldus gestelde voorwaarden, in het licht van het door het Land op dit punt algemeen gevoerde beleid, sterk ten nadele van het Land dan wel ten voordele van IER afwijken van hetgeen bij de uitgifte van domeingronden voor commerciële doeleinden gebruikelijk is. Ook is niet gesteld dat de concept Ministeriele Beschikking anderszins niet op een deugdelijke wijze door DIP was voorbereid. Voor zover het Land met de stelling dat de aanvraag zonder onderzoek van de Minister is goedgekeurd (cva, 4), mede heeft willen betogen dat ook de ondersteunende dienst een dergelijk onderzoek niet heeft gedaan, mist die stelling feitelijke grondslag.

4.8

Tot slot zijn geen feiten en omstandigheden gesteld, waaruit volgt dat de Minister niet mocht vertrouwen op het advies van de DIP (los van de hierna afzonderlijk te bespreken omstandigheid dat het perceel deels in groengebied lag) en waarom ten aanzien van onderhavige aanvraag van de Minister had mogen worden verwacht dat hij ook zelf, na een voorbereidend onderzoek van zijn ondersteunende dienst, nog een nader onderzoek zou hebben ingesteld.

4.9

De slotsom van het voorgaande is dan ook dat enerzijds het tijdsverloop tussen de aanvraag van het optierecht en het positieve advies van DIP op 30 maart 2016 en anderzijds de omstandigheid dat de Minister die beschikking heeft ondertekend op de dag dat hij het concept en de toelichting van DIP ontving, niet de conclusie rechtvaardigen dat het besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen. Deze omstandigheden kunnen daarom ook niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat de toekenning van het optierecht in strijd met de openbare orde is.

De vervulling van de aan de optie gestelde voorwaarden

4.1

Ter onderbouwing van het standpunt dat de overeenkomst nietig is, heeft het Land voorts aangevoerd dat de Minister tot het sluiten van de definitieve overeenkomst is overgegaan, hoewel niet alle voorwaarden die in de optieverlening waren gesteld, daadwerkelijk waren vervuld. Dit betreft volgens het Land de haalbaarheidsstudie, de garantieverklaring en de EIA.

4.11

Niet in geschil is dat de genoemde documenten wel door IER zijn ingeleverd. Het bezwaar van het Land is dat zij volgens hem niet voldoen aan de daaraan te stellen voorwaarden.

4.12

Bij de beoordeling van dit onderdeel van het verweer, stelt het gerecht voorop dat (het managementteam van) DIP in de begeleidende brief d.d. 20 juli 2017 aan de Minister heeft vermeld dat volgens DIP aan alle optievoorwaarden is voldaan. Door het Land is niet gesteld dat DIP, al dan niet op instigatie van de Minister, op dit punt niet een zelfstandig oordeel zou hebben gevormd. Het gerecht gaat er dan ook vanuit dat het advies van DIP dat aan alle optievoorwaarden is voldaan, zelfstandig en in vrijheid is gevormd. Kennelijk was DIP van oordeel dat de door IER aangeleverde documenten wel voldeden aan de eisen die daaraan normaal gesproken worden gesteld.

4.13

De opstelling en bevindingen van DIP leidt daarom voorshands tot het oordeel dat er bij de beoordeling van de vraag of IER aan alle optievoorwaarden had voldaan, niet onoirbaar is gehandeld, althans niet op een wijze die het oordeel rechtvaardigt dat in strijd is gehandeld met de openbare orde. Voor een oordeel dat ondanks de goedkeuring van DIP niet daadwerkelijk was voldaan aan de voorwaarden, is in het kader van deze procedure alleen plaats indien op grond van door het Land in deze procedure gestelde feiten en omstandigheden moet worden geoordeeld dat DIP in redelijkheid niet tot zijn advies had kunnen komen dat aan alle voorwaarden was voldaan. Vervolgens dient in voorkomend geval vervolgens de vraag te worden beantwoord of het niet dan wel niet volledig hebben voldaan aan de voorwaarden zodanig ernstig is, dat moet worden geoordeeld dat door de Minister is gehandeld in strijd met de openbare orde door toch een overeenkomst aan te gaan.

4.14

Ten aanzien van de financieringsgarantie heeft IER in de conclusie van repliek verwezen naar de verklaring d.d. 24 mei 2016 van RBC Royal Bank, die verklaart dat IER voldoende eigen middelen had om het project te financieren (cvr, 5.1). Voorts heeft IER gesteld dat deze financieringsgarantie in overeenstemming is met de gebruikelijke praktijk, indien in het kader van een erfpachtsverlening moet worden beoordeeld of de ontwikkelaar in staat is om het project te financieren (cvr, 5.2). Dit laatste is door het Land niet betwist. Het Land volstaat er in reactie op deze stelling mee om naar voren te brengen dat het twijfelachtig is of de bank, gezien de Covid-19 pandemie, nog bereid is om het project te financieren (cvd, 16). Hiermee heeft het Land niet weersproken dat de verklaring van de bank d.d. 24 mei 2016 voldeed aan de eisen die door het Land gebruikelijk worden gesteld. Bovendien miskent het Land met laatstgenoemde stelling dat IER het project met eigen middelen zou financieren, zoals uit de verklaring van de bank volgt, zodat de vraag of de bank thans nog steeds bereid is tot financiering van het project op geen enkele wijze relevant is. Bovendien kan een omstandigheid die zich na het sluiten van de overeenkomst heeft voorgedaan (de wijziging van de economische situatie ten gevolge van de Covid-19 pandemie) niet bijdragen aan het oordeel dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet aan de voorwaarden was voldaan. Laat staan dat dit kan bijdragen aan het oordeel dat is gehandeld in strijd met de openbare orde.

4.15

Ten aanzien van de haalbaarheidsstudie heeft IER in de conclusie van repliek gesteld dat in de optievoorwaarden geen nadere voorwaarden worden gesteld aan de haalbaarheidsstudie (cvr, 4.1). In dat licht had van het Land mogen worden verwacht dat het zijn verweer in de conclusie van antwoord (nummer 14) - inhoudende dat de haalbaarheidsstudie die IER had ingediend niet deugdelijk was en ook niet was onderbouwd en toegelicht - nader had onderbouwd. In het bijzonder had van het Land mogen worden verwacht dat het nader had gesteld welke onderbouwing en toelichting het Land normaal gesproken verwacht, dat dit bij de optieverlening ook aan IER was duidelijk gemaakt en dat in dat licht DIP in redelijkheid niet had kunnen oordelen dat de door IER ingeleverde haalbaarheidsstudie voldeed aan de daaraan gestelde vereisten. Dit heeft het Land niet gedaan. Zij heeft ermee volstaan om te stellen (cvd, 15) dat het zijn eerdere stellingen handhaaft. Dat de haalbaarheidsstudie thans, door de Covid-19 pandemie, zou zijn achterhaald, is geen omstandigheid die - indien die stelling van het Land al juist zou zijn - kan bijdragen aan het oordeel dat ten tijde van de beoordeling van de vraag of aan de optievoorwaarden was voldaan door de Minister is gehandeld in strijd met de openbare orde.

4.16

Dan blijft over de vraag of de EIA voldeed aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen. Met betrekking tot de EIA werd in de optieverlening als voorwaarde gesteld dat zij moet worden opgesteld “
door een erkend en ervaren adviesbureau, zoveel mogelijk in overleg met lokale deskundigen en milieugroepen. (..)”

4.17

Hoewel partijen daaromtrent niets hebben gesteld, begrijpt het gerecht dat deze eisen worden gesteld om zoveel mogelijk te waarborgen dat het onderzoek op de juiste wijze wordt uitgevoerd en met de benodigde inhoudelijke kennis, zodat het rapport een betrouwbaar beeld geeft van de effecten die het te realiseren vastgoedproject heeft op het omliggende milieu, één en ander in het licht van de eisen die in de Ministeriele Beschikking van 7 april 2015 aan het EIA werden gesteld.

4.18

Volgens het Land voldoet het EIA qua wijze van totstandkoming niet aan de gestelde voorwaarden, omdat (i) ACE niet een erkend en ervaren adviesbureau is en omdat (ii) geen lokale deskundigen en milieugroepen bij de totstandkoming zijn betrokken (cva, 7).

Ook inhoudelijk bevat het rapport fouten. Het rapport vermeld dat ‘
a small section’ van het perceel in groengebied ligt, terwijl dit in werkelijkheid maar liefst een derde van het perceel is. ACE adviseert om in dat groengebied een parkeerplaats aan te leggen en miskent daarmee dat daardoor het milieu in het groengebied wordt aangetast (cva, 8 en 9). Door ACE is ten tweede niet onderzocht welke krachtens de
Natuurbeschermingsverordening(AB 1995 no.2) en het
Landsbesluit bescherming inheemse flora en fauna(AB 2017, no. 48) beschermde flora en fauna zich in het aangrenzende groengebied bevinden (cva, 10).

4.19

Het gerecht constateert dat in het EIA als eerste een beschrijving wordt gegeven van de actuele toestand van het perceel, zowel qua landschap als de aangetroffen flora en fauna. Wat betreft de flora en fauna zijn alle aangetroffen soorten, voorzien van een foto, specifiek vermeld. Vervolgens wordt een beschrijving gegeven van de impact die diverse vormen van hinder (zoals geluid en stof) hebben op de aanwezige natuur gedurende achtereenvolgens de constructiefase en de operationele fase. Daarbij wordt onder meer opgemerkt dat door de constructie en het bouwrijp maken van het perceel de aanwezige flora en fauna zal worden aangetast. Voorts worden per soort hinder adviezen gegeven over de wijze waarop schadelijke invloed van die hinder op de flora en fauna kan worden beperkt.

4.2

Door het Land is niet gesteld dat de EIA wat betreft de gevolgde onderzoeksmethodiek en de opbouw van het rapport niet voldoet aan de voorwaarden die daaraan in alle redelijkheid mogen worden gesteld. Ook heeft zij niet gesteld dat niet wordt voldaan aan de specifieke eisen die in de Ministeriele Beschikking van 7 april 2015 waren geformuleerd. Ook heeft het Land niet gesteld dat de bevindingen omtrent de aanwezige flora en fauna niet juist zijn, dat de genoemde vormen van mogelijke hinder een onvolledig beeld geven of dat de voorgestelde maatregelen ter beperking van de hinder inadequaat zouden zijn. Daarmee voldoet het rapport kennelijk aan de vereisten die op grond van de algemene verwachtingen en de specifiek in de Ministeriele Beschikking gestelde vereisten aan de studie mogen worden gesteld. Dat in het rapport d.d.
13 juli 2016niet wordt vermeld welke soorten van de op het perceel aanwezige flora en fauna worden beschermd door het
in 2017uitgevaardigde Landsbesluit bescherming inheemse flora en fauna (AB 2017, no. 48) kan, zoals van de zijde van IER terecht is gesteld, niet worden aangemerkt als een gebrek in het rapport. Dat in het rapport niet de exacte omvang wordt vermeld van het deel van het perceel dat in het groengebied ligt, rechtvaardigt niet het oordeel dat het ondeugdelijk is. Uiteindelijk was in het ROP 2009, dat door de DIP (en dus door het Land zelf) is opgesteld, aangegeven welk deel in het groengebied ligt, zodat het Land (lees: DIP) naar aanleiding van het EIA eenvoudig had kunnen controleren om welk deel van het perceel het ging. Voorts heeft het Land ook niet gesteld op welke wijze dan wel in welke mate het ontbreken van ervaring bij ACE en het niet betrekken van lokale milieugroepen (hetgeen overigens blijkens de formulering van de optievoorwaarden geen harde eis was) bij het doen van het onderzoek heeft geleid tot onjuiste bevindingen.

De opmerking van het Land dat het EIA leest als een reclamefolder omdat wordt ingegaan op de esthetische aspecten van het project - hetgeen volgens het Land wijst op vooringenomenheid - is zelfs onheus te noemen. In de Ministeriele Beschikking heeft het Land immers zelf als voorwaarde gesteld dat het EIA ook de esthetica van het beoogde project moet beschrijven.

4.21

De slotsom van het voorgaande is dan ook dat DIP in alle redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het EIA een afdoende en betrouwbare beschrijving gaf van de impact van het beoogde project op de natuur in en rondom het perceel. Zij heeft op basis hiervan dan ook in redelijkheid aan de Minister kunnen adviseren dat op het punt van het EIA aan de voorwaarden in de optieverlening was voldaan. De acceptatie van het EIA door DIP en vervolgens door de Minister kan dan ook niet bijdragen aan het oordeel dat door de Minister is gehandeld in strijd met de openbare orde.

De ligging in het groengebied

4.22

Tussen partijen staat vast dat op grond van de inhoud van het ROP 2009 een deel van het perceel in groengebied lag. Volgens het Land gaat het om ongeveer een derde deel van het perceel, volgens IER kan dat op basis van de kaarten die bij het ROP 2009 waren gevoegd niet exact worden vastgesteld. Tussen partijen is echter niet in geschil dat in het groengebied niet mag worden gebouwd. Verder staat vast dat het beoogde recht van erfpacht aan IER zou worden uitgegeven onder de voorwaarde dat IER het door haar voorgenomen project op het perceel zou ontwikkelen en dus op het perceel zou gaan bouwen. Op dat deel van het perceel dat op grond van het ROP 2009 niet in het groengebied valt, is bouwen ook toegestaan, zo staat tussen partijen vast. Met het sluiten van de overeenkomst en de (voorgenomen) vestiging van het recht van erfpacht, was aan IER nog niet de toestemming verleend om daadwerkelijk tot de bouw van het project over te gaan. Daartoe moest zij, na de verlening van het recht van erfpacht, de noodzakelijke vergunningen aanvragen. In het kader van de beslissing op de bouwvergunning dient onder meer de beoordeling plaats te vinden of en in hoeverre de voorgenomen bebouwing strijd oplevert met plannen inzake de ruimtelijke ordening (zie art. 22 aanhef en onder h van de Bouw- en woningverordening). De te verlenen vergunning diende derhalve te waarborgen dat niet in strijd met het destijds geldende ROP 2009 zou worden gehandeld. Dat betekent dus dat de (beoogde) vestiging van het recht van erfpacht op zichzelf nog geen inbreuk zou maken op het ROP 2009 ook al ligt een deel van het perceel in het groengebied. IER heeft ook gemotiveerd gesteld (onder overlegging van bouwplannen) dat zij de plannen zodanig heeft aangepast dat slechts wordt gebouwd buiten het groengebied en dat daardoor van een aantasting van het groengebied geen sprake is. Van de zijde van het Land is niet gesteld dat de aldus aangepaste plannen van IER wel zouden leiden tot een aantasting van het groengebied en daarmee in strijd zouden zijn met het ROP 2009.

Dat een deel van het perceel in het groengebied ligt, leidt dan ook niet tot het oordeel dat vestiging van het recht van erfpacht strijd oplevert met het ROP 2009 en dat daarmee de overeenkomst in strijd is met de openbare orde.

Conclusie ten aanzien van de gestelde nietigheid van de overeenkomst

4.23

De slotsom is dan ook dat het Land ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid van de overeenkomst en aldus ten onrechte heeft geweigerd deze na te komen en zijn medewerking te verlenen aan de vestiging van het recht van erfpacht.

De verdere procedure

4.24

Door het Land is in de conclusie van dupliek (onder 12) gesteld dat in het gewijzigde ROP 2019 inmiddels het gehele perceel als groengebied is aangemerkt. Volgens het Land zou door het vestigen van een recht van erfpacht op het perceel ten behoeve van IER in strijd worden gehandeld met het ROP 2019. Om de reden kan het Land het perceel dus niet meer uitgeven aan IER (cvr, 14). IER heeft zich hierover nog niet kunnen uitlaten.

4.25

Het gerecht zal een comparitie van partijen gelasten. IER krijgt op die comparitie de gelegenheid om zich uit te laten over de vraag of het perceel geheel in door het ROP 2019 aangewezen groengebied ligt en zo ja, wat daarvan volgens haar de consequenties zijn voor de geldigheid van de overeenkomst respectievelijk de mogelijkheid om die overeenkomst uit te voeren. In dat verband merkt het gerecht op dat het gerecht in eerdere uitspraken heeft overwogen dat het van overheidswege gevoerde ruimtelijk beleid in belangrijke mate gestalte krijgt door de uitgifte in erfpacht van domeingrond, zodat het Land in beginsel gehouden is zich daarbij te houden aan in het ROP duidelijk neergelegde beleidskeuzes, waartoe de aanduiding van gronden als ‘groengebied’ nadrukkelijk hoort. De ontwikkeling van het in de overeenkomst beoogde project is daarmee in strijd. Indien nakoming van de overeenkomst ook volgens IER niet langer mogelijk is, dan kan zij zich uitlaten over de vraag welke gevolgen dit heeft voor de door haar ingestelde vordering(en).

4.26

Partijen krijgen ieder de mogelijkheid om tijdens de comparitie maximaal 15 minuten te pleiten omtrent de in nummer 4.25 genoemde onderwerpen. Het gerecht zal de comparitie ook gebruiken voor het beproeven van een minnelijke regeling.

4.27

De partij die zich bij de comparitie op schriftelijke (bewijs)stukken wil beroepen, dient die stukken uiterlijk de derde werkdag voor de dag van de zitting in fotokopie aan zijn wederpartij en aan het gerecht over te leggen.

4.28

De partij die is verhinderd om op de hierna te bepalen datum en tijdstip ter zitting te verschijnen, dient binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis per brief de rechter om uitstel te verzoeken. Bij het verzoek om uitstel moeten ook de verhinderdata worden opgegeven van alle partijen en hun gemachtigden gedurende de drie komende maanden. Indien niet binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis om uitstel is verzocht, zal nog slechts uitstel worden verleend in geval van overmacht. In dat geval dient de partij die wegens overmacht is verhinderd te verschijnen, onmiddellijk na het intreden daarvan per brief de rechter gemotiveerd om uitstel te verzoeken.

4.29

Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.

5.DE UITSPRAAK

De rechter in dit gerecht:

5.1

gelast een verschijning van partijen met de in nummer 4.15 genoemde doeleinden op de terechtzitting van mr. J.J. Verhoeven, rechter, op
donderdag 14 oktober 2021 om 14:00 uurin het in Aruba te J.G. Emanstraat nr. 51 gelegen gerechtsgebouw;

5.2

bepaalt dat partijen dan vertegenwoordigd aanwezig moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en ofwel op grond van het recht ofwel op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is de desbetreffende partij te vertegenwoordigen, desgewenst met gemachtigden;

5.3

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 25 augustus 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Datum uitspraak: 25 augsutsu 2021

Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Zaaknummer: AR nr. AUA201803035

Inhoudsindicatie: Civiel, levering recht van erfpacht conform Overeenkomst, strafrechtelijk onderzoek, vervulling aan de gestelde voorwaarden, ligging groengebied, nietigheid overeenkomst.

Formele relaties (optioneel):

Rechtsgebieden: Civiel

Rechter: mr. J.J. Verhoeven

Bijzondere kenmerken: