ECLI:NL:OGEAA:2021:465

Uitspraak

Beschikking van 5 oktober 2021

Behorend bij E.J. nr. AUA202101507

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

BESCHIKKING

in de zaak van:

[Naam verzoekster],

wonend in Aruba,

verzoekster,

hierna ook te noemen: [verzoekster],

gemachtigde: mr. A.E.A. Hernandez,

tegen

de coöperatieve vereniging

coÖperatieve vereniging van appartementseigenaren the mill resort,h.o.d.n. Courtyard by Mariott Aruba Resort en/of The Mill Resort,

gevestigd in Aruba,

verweerster,

hierna ook te noemen: The Mill,

gemachtigde: mr. G. de Hoogd.

1.DE PROCEDURE

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met producties, ingediend ter griffie op 7 juni 2021;
het verweerschrift met producties;
de brief van The Mill met een productie ten behoeve van de mondelinge behandeling;
de pleitnota’s van beide partijen;
de mondelinge behandeling van 21 september 2021.

1.2.

Bij de mondelinge behandeling is [verzoekster] in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Namens The Mill zijn de heer Duijneveld (HR-manager) en de gemachtigde verschenen.

1.3.

De uitspraak van deze beschikking is bepaald op heden.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1. [

[Verzoekster] is op 16 maart 2015 in dienst getreden bij The Mill. Zij was hier laatst werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de functie van bartender, tegen een gemiddeld bruto salaris van Afl. 1.736,74 per quincena.

2.2.

In het personeelshandboek van The Mill, dat door [verzoekster] op 20 oktober 2017 voor ontvangst is getekend, is onder meer het volgende bepaald:

“CODE OF CONDUCT POLICY

An employee involved in any of the following acts or conduct may result in disciplinary measures up to and including immediate termination and I accept and understand that I may be immediately dismissed if I commit any of the following acts: (…)


Attempted or actual theft, embezzlement and/or pilferage (unauthorized removal, storage, transfer, utilization) of resort, guest or employee property. This includes failure to report lost articles which are found on the premises.

(…)


Receiving visitors or conducting personal business during working hours including promoting, distributing, or selling material or items in the premises of The Hotel

(…) Your performance under these rules of conduct are of upmost importance for you and The Hotel, your supervisor will review your conduct and may guide you to find solutions for improvement. All such actions will be documented and maintained in your personal file.

House rules:

The House Rules below serve as understanding between The Hotel and Employee and describe the rules, policies and regulations of our hotel to be complied with and an understanding that this serves to maintain order, quality service, safety and security in our Property. (…)

40.Visits.Only visits for emergency reasons are permitted. The visitor (maximum of 2 persons) must proceed to Security and Human Resources to register and provide reason of emergency. The employee shall be summoned to Security to receive the visitor.

41.Solicitation.It is strictly prohibited to solicit during work hours, whether on behalf of oneself or in representation of individuals, organizations or clubs. Neither is it permitted to distribute flyers, brochures, any other literature or the sale of any articles whatsoever. Exceptions are subject to management approval and in writing.”

2.3.

Op 10 maart 2021 was [verzoekster] aan het werk, toen haar dochter daar langskwam. De dochter haalde kort nadat zij arriveerde één paar latex wegwerphandschoenen uit een doos die op de bar stond en trok die aan. Vervolgens werd de dochter toegelaten tot een ruimte die voor werknemers van The Mill is bestemd. Na ongeveer 10 seconden kwamen zij en [verzoekster] naar buiten uit die ruimte. Daarna nam [verzoekster] plaats achter de bar. Zij haalde de eerdergenoemde doos met handschoenen van de bar en zette deze neer op de ‘achterbar’. Vervolgens pakte zij tenminste twee handschoenen uit die doos en stopte deze in een plastic zak. Even later zette ze dat zakje op de bar voor haar dochter neer. Kort daarna pakte zij een ijscontainer, die niet het eigendom is van het hotel, met daarin frio’s (soort vruchtenijsjes) die waren gemaakt door haar dochter. Diverse werknemers van het The Mill hebben vervolgens frio’s gepakt, dan wel in ontvangst genomen, in plastic zakjes die toebehoren aan The Mill. Vervolgens gaf [verzoekster] de ijscontainer aan haar dochter en stopte het plastic zakje met handschoenen daarin. Even later vertrok de dochter van [verzoekster] met de ijscontainer.

2.4.

Op 10 maart 2021 heeft The Mill, op aanwijzing van de heer [naam hoofd security], hoofd security (hierna: hoofd security), aan de hand van camerabeelden geconstateerd dat [verzoekster] samen met haar dochter ijsjes verkocht, onder werktijd.

2.5.

Op 16 maart 2021 is [verzoekster] door The Mill geschorst, met behoud van loon.

2.6.

Op 22 maart 2021 is [verzoekster] op staande voet ontslagen. In de bevestigingsbrief die haar op die dag is overhandigd, is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“El propósito de esta carta es notificarle de nuestra decisión de terminar nuestra relación laboral, con vigencia inmediata, debido a su grave de falta de conducta de una naturaleza que no sería razonable exigir de la compañía para continuar con su contrato de trabajo.

El 10 de marzo de 2021, nos dimos cuenta de que usted - y su hija - están vendiendo productos que no son del hotel. Revisando las cameras nos dimos cuenta de que usted permitido que su hija entraba el aérea de empleados cual no esta permitida. Pero lo mas grave fue que nos enteramos de que usted aparentemente robo unos guantes de plástico cuales pertenecen al hotel y los entregue en una forma escondido a su hija. A consecuencia de este descubrimiento usted fue suspendido para investigar este asunto.

La investigación reveló contundente que usted, aparte de vender productos que no son del hotel y permitir que su hija entre la zonas exclusivamente de empleados del hotel, en una forma escondido robo unos guantes de la compañía. Usted mismo confeso el robo en la entrevista con el manager general del hotel.

La conducta anterior es inaceptable y una violación de las reglas de la empresa. Por lo tanto, sus acciones brindan una razón urgente para terminar la relación laboral con efecto inmediato, cada uno de manera individual, pero ciertamente de manera conjunta.”

2.7.

Bij brief van 21 april 2021 heeft (de gemachtigde van) [verzoekster] zich beroepen op de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet. Zij heeft in die brief verder aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar loon en zich beschikbaar verklaard voor het verrichten van haar werkzaamheden.

2.8.

The Mill heeft volhard in het door haar gegeven ontslag.

3.HET GESCHIL

3.1. [

[Verzoekster] heeft (kort gezegd) verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat het aan [verzoekster] gegeven ontslag nietig is en The Mill te veroordelen tot doorbetaling van het loon van [verzoekster], vanaf 22 maart 2021 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW) en de wettelijke rente (artikel 6:119 BW), en met veroordeling van The Mill in de proceskosten.

3.2.

Aan haar verzoek legt [verzoekster] het volgende ten grondslag. Het voorval van 9 maart 2021, waarop The Mill het ontslag heeft gebaseerd, kwalificeert niet als een dringende reden. [Verzoekster] had namelijk toestemming van haar leidinggevenden om haar dochter ijsjes te laten verkopen aan collega’s van The Mill. Haar dochter heeft nimmer ijsjes verkocht aan klanten van The Mill. Op 10 maart 2021 heeft [verzoekster] voor het eerst gehoord dat dit niet mocht. Toen is ze daar direct mee gestopt. De omstandigheid dat [verzoekster] één (extra) paar latex handschoenen aan haar dochter heeft gegeven kwalificeert evenmin als een dringende reden. De wegwerphandschoenen vertegenwoordigen geen waarde en [verzoekster] deed dat slechts zodat haar dochter de ijsjes op een hygiënische manier kon verkopen. Daarnaast hanteert The Mill geen zerotolerancebeleid op dit gebied. Bovendien is het ontslag niet onverwijld gegeven, zoals bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. Om deze redenen is geen sprake van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet.

3.3.

The Mill betwist de verzoeken van [verzoekster] en stelt zich daartoe op het standpunt dat wel degelijk sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Ter onderbouwing daarvan voert zij het volgende aan. Op 10 maart 2021 constateerde The Mill dat [verzoekster] samen met haar dochter ijsjes had verkocht onder werktijd. [Verzoekster] had daarvoor geen toestemming van haar manager. The Mill heeft na 10 maart 2021 diverse personen gesproken, om te achterhalen wat de context van dit voorval was. Ze heeft tijdens dit onderzoek op 16 maart 2021, bij een nadere bestudering van de camerabeelden, geconstateerd dat [verzoekster] ook latex handschoenen aan haar dochter heeft meegegeven. Dit was voor The Mill reden om haar direct te schorsen en vervolgens te ontslaan. The Mill kwalificeert dit als diefstal en dat accepteert zij niet. Het gaat er niet om wat er wordt gestolen, maar dát er wordt gestolen. Dit is daarom in het personeelshandboek ook verboden, waarbij zelfs een poging tot diefstal al reden kan zijn voor ontslag.

4.DE BEOORDELING

juridisch kader

4.1.

De centrale vraag in deze procedure is of The Mill [verzoekster] rechtsgeldig op staande voet heeft ontslagen. Uit artikel 7:677 lid 1 BW volgt dat de werkgever om een dringende reden de arbeidsovereenkomst onverwijld mag opzeggen, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer. Uit artikel 7:678 lid 1 BW volgt dat sprake is van een dringende reden bij zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die als gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit vaste rechtspraak volgt dat voor de beoordeling van de vraag of hiervan sprake is, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen moeten worden. Daarbij behoren ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer te worden betrokken, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de manier waarop de werknemer heeft gefunctioneerd en de gevolgen die het ontslag voor hem zouden hebben. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van de dringende reden liggen bij de werkgever. Met inachtneming van dit wettelijk kader overweegt de rechter het volgende.

ontslaggronden

4.2.

Uit vaste rechtspraak volgt dat de in de ontslagbrief genoemde dringende redenen de ontslaggrond fixeren. Uit de ontslagbrief van The Mill (r.o. 2.6) volgt dat zij drie gedragingen van [verzoekster] ten grondslag legt aan het verleende ontslag op staande voet, namelijk:

De verkoop van producten die niet van het hotel zijn;

Het toelaten van haar dochter tot een voor personeel voorbehouden ruimte;

Het op verborgen wijze stelen van handschoenen die het eigendom van The Mill zijn.

Overige omstandigheden waarop The Mill in deze procedure heeft gewezen behoeven dus geen beoordeling. De bovengenoemde gedragingen zullen hierna achtereenvolgens worden behandeld.

verkoop van producten

4.3.

Uit het personeelshandboek volgt dat de verkoop van goederen door werknemers verboden is. De rechter stelt voorop dat het de vraag is in hoeverre [verzoekster] zelf de ijsjes heeft verkocht. [Verzoekster] heeft immers onbetwist gesteld dat haar dochter de ijsjes maakt en verkoopt, zodat [verzoekster] niet zozeer verkoopt, maar meer een faciliterende rol speelt. Wat daar ook van zij, [verzoekster] voert aan dat zij en haar dochter hier toestemming voor hadden. The Mill heeft dit weliswaar betwist, echter heeft zij dit onvoldoende gemotiveerd. [Verzoekster] heeft namelijk onbetwist gesteld dat op de camerabeelden te zien is dat [naam leidinggevende], haar directe leidinggevende, toekijkt terwijl het ijs aan collega’s wordt verkocht (12:27:05 e.v.). Ook heeft [verzoekster] onbetwist gesteld dat de dochter van [verzoekster] een deel van de vriezer gebruikte voor de opslag van ijsjes. De enkele door The Mill aangevoerde omstandigheid dat het personeelshandboek voorschrijft dat toestemming schriftelijk moet worden verleend en dat hiervan geen sprake is, maakt niet dat gezegd kan worden dat [verzoekster] daarom geen toestemming had. Het moge zo zijn dat de verkoop van artikelen formeel verboden is, echter nam het personeel, met inbegrip van de leidinggevenden, het blijkbaar niet zo nauw met die regels en/of heeft dat verbod meer betrekking op het verkopen van artikelen aan gasten van The Mill en minder aan collega’s, hetgeen door de aard en formulering van de regel meer voor de hand lijkt te liggen. Gesteld noch gebleken is bovendien dat The Mill [verzoekster], of de werknemers in het algemeen, er ooit op heeft gewezen dat verkoop van artikelen zo ernstig is dat dit leidt tot ontslag op staande voet. Daarnaast vormen de formulering van de ontslagbrief, en het feit dat [verzoekster] pas is geschorst na ontdekking van de vermeende diefstal, een indicatie dat de verkoop op zichzelf geen dringende reden vormt voor The Mill. Kortom, hoewel de verkoop van producten formeel niet was toegestaan, is dit gezien de overige omstandigheden van het geval geen gedraging die als gevolg heeft dat van de The Mill redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

toelaten dochter tot personeelsruimte

4.4.

Voorop wordt gesteld dat het toelaten van derden tot een personeelsruimte als zodanig niet is verboden in het personeelshandboek, hoewel te begrijpen is dat dit in beginsel onwenselijk is. Van belang is verder dat [verzoekster] ter zitting, met een verwijzing naar de camerabeelden (12:23:27 e.v.), er onbetwist op heeft gewezen dat [naam collega], een collega van [verzoekster], haar dochter heeft toegelaten die ruimte. [Verzoekster] heeft haar dochter dus zelf geen toegang gegeven. Reeds om die reden is dit al een gedraging die [verzoekster] niet kan worden aangerekend. Bovendien acht de rechter van belang dat onbetwist is dat de dochter slechts ongeveer tien seconden daarbinnen is geweest en dat zij al enkele jaren vrijwel wekelijks langskomt en zo ‘kind aan huis’ is. In deze omstandigheden vormt ook de omstandigheid dat de dochter van [verzoekster] een personeelsruimte heeft betreden geen dringende reden.

diefstal handschoenen

4.5.

Blijkens de formulering van de ontslagbrief en het partijdebat vormt de ‘diefstal’ van de handschoenen de voornaamste reden van The Mill voor het ontslag. Niet in geschil is dat [verzoekster] ten minste twee handschoenen aan haar dochter heeft gegeven. The Mill heeft zich tijdens de mondelinge behandeling, anders dan in haar ontslagbrief, op het standpunt gesteld dat [verzoekster] meer dan één paar handschoenen heeft gepakt. Zij meent dit te zien op de camerabeelden die zij heeft overgelegd. De rechter volgt The Mill niet op dit punt. Op de beelden is te zien dat [verzoekster] drie bewegingen maakt richting de doos met handschoenen. De rechter kan hieruit, gezien de afstand waarop de camera hangt, niet opmaken dat zij meer dan twee handschoenen pakt. The Mill leidt dit af uit de dikte van het plastic zakje, waarin [verzoekster] de handschoenen stopt. De rechter oordeelt dat die onderbouwing onvoldoende is om te constateren dat [verzoekster] meer dan twee handschoenen heeft gepakt. De beelden zijn immers te onduidelijk om hier stellig iets over te kunnen zeggen. Bovendien is niet uitgesloten dat het pakket wat dikker lijkt, doordat de handschoenen niet meer netjes opgevouwen zijn, zoals door [verzoekster] terecht aangevoerd. Kortom, The Mill heeft onvoldoende onderbouwd dat [verzoekster] meer dan twee handschoenen heeft gepakt. Zij heeft op dit punt ook geen nader bewijs aangeboden. Daarom wordt er in het hiernavolgende vanuit gegaan dat [verzoekster] twee latex wegwerphandschoenen aan haar dochter heeft gegeven.

4.6.

Overwogen wordt dat partijen het erover eens zijn dat de latex handschoenen een product van (zeer) geringe waarde zijn. Partijen hebben namelijk ter zitting een bedrag van (omgerekend) Afl. 0,20, dan wel Afl. 0,70 per paar handschoenen genoemd. Daarnaast is van belang dat de handschoenen niet door The Mill verkocht worden, maar slechts een door haar ter beschikking gesteld hulpmiddel zijn in de strijd tegen COVID-19-besmetting van medewerkers en/of klanten. Bovendien dienen de handschoenen na eenmalig gebruik te worden weggegooid. Ook weegt de rechter mee dat [verzoekster] de handschoenen niet zozeer heeft gestolen, maar deze heeft meegegeven aan haar dochter. In zoverre is zij zelf ook niet verrijkt door het pakken van de handschoenen, zij heeft de handschoenen ‘slechts’ verstrekt aan een derde voor wie die handschoenen niet bedoeld zijn.

4.7.

Voorts acht de rechter van belang dat diefstal in de Code of Conduct weliswaar is verboden, maar dat The Mill geen duidelijk zerotolerancebeleid hanteert. In de huisregels is immers slechts benoemd dat schending van dit verbod “
may result in disciplinary measures up to and including immediate termination.” Verder is in het slot van die regels benoemd dat de leidinggevende “
will review your conduct and may guide you to find solutions for improvement.” Bovendien ontstaat in het algemeen het beeld dat in het personeelshandboek weliswaar allerlei handelingen (om overigens valide redenen) zijn verboden, maar dat deze in de praktijk niet altijd zo stringent worden gehandhaafd. Zoals hiervoor namelijk is overwogen, werden (in strijd met de Code of Conduct) met medeweten van de leidinggevende, goederen verkocht in het hotel. Daarnaast heeft [verzoekster] onbetwist gesteld dat familieleden van haar, haar collega’s en leidinggevenden met regelmaat langskomen, eveneens in strijd met de Code of Conduct. Gesteld noch gebleken is dat The Mill tegen dit soort schendingen optreedt.

4.8.

Het voorgaande leidt de rechter tot de conclusie dat ook de omstandigheid dat [verzoekster] één paar latex wegwerphandschoenen heeft gegeven aan haar dochter geen dringende reden vormt. Daarbij is met name de zeer geringe waarde van de handschoenen in combinatie met de losse hantering van het open geformuleerde beleid van belang. Ook weegt de rechter mee dat [verzoekster] al zes jaar in dienst is bij The Mill en dat door [verzoekster] onbetwist gesteld is dat verder sprake is van een vlekkeloos dienstverband.

4.9.

De slotsom van het voorgaande is dat geen van de door The Mill aangevoerde ontslaggronden een dringende reden vormt voor het verleende ontslag op staande voet. Ook de de door The Mill aangevoerde omstandigheden tezamen genomen zijn niet van dien aard dat van de The Mill redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Omdat geen sprake is van een dringende reden, had The Mill de arbeidsovereenkomst slechts mogen opzeggen met toestemming van de Directeur van de Directie Arbeid (artikel 4 lid 1 LBA). Gesteld noch gebleken is dat zij die toestemming had. Op grond van artikel 7 lid 1 LBA is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst daarom nietig. De gevorderde verklaring voor recht wordt om die reden toegewezen.

4.10.

Nu het gegeven ontslag op staande voet nietig is verklaard, is de arbeidsovereenkomst tussen partijen nimmer beëindigd. Dit betekent dat The Mill gehouden is het loon van [verzoekster] door te betalen vanaf 22 maart 2021 (artikel 7:628 lid 1 BW).

4.11.

De gevorderde wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW) en de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over het loon vanaf 22 maart 2021 worden, als op de wet gegrond en niet afzonderlijk betwist, toegewezen. In de omstandigheden van dit geval ziet de rechter aanleiding de wettelijke verhoging te maximeren tot 10%.

4.12.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt The Mill veroordeeld in de kosten van dit geding, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] worden vastgesteld op
Afl. 50,- aan griffierecht en Afl. 2.500,- aan salaris voor de gemachtigde.

5.DE UITSPRAAK

Het Gerecht:

verklaart voor recht dat het op 22 maart 2021 door The Mill aan [verzoekster] verleende ontslag op staande voet nietig is;

veroordeelt The Mill om tegen kwijting aan [verzoekster] haar volledige loon door te betalen vanaf 22 maart 2021, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, tot een maximum van 10%, en met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt The Mill in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op Afl. 50,- aan griffierecht en Afl. 2.500,- aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze beschikking, wat de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.J. Keltjens, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2021, in aanwezigheid van de griffier.

Datum uitspraak: 5 oktober 2021

Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Zaaknummer: EJ nr. AUA202101507

Inhoudsindicatie: ontslag op staande voet om weggeven van latex handschoenen aan dochter, geen dringende reden, geringe waarde en geen zero-tolerancebeleid

Formele relaties (optioneel):

Rechtsgebieden: Civiel

Rechter: mr. J.M.J. Keltjens

Bijzondere kenmerken: