Uitspraak
Vonnis in kort geding van 9 januari 2019
Behorend bij K.G. AUA20183628
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[Eiser],
wonende in Aruba,
EISER, hierna ook te noemen: de vader,
gemachtigde: de advocaat mr. N.S. Gravenstijn,
tegen:
[Gedaagde],
wonende in Curaçao,
GEDAAGDE, hierna ook te noemen: de moeder,
gemachtigde: de advocaat mr. M.H.J. Kock,
1.DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingediend op 9 november 2018;
- de akte aanvulling verzoekschrift en petitum van de vader;
- de producties van beide partijen;
- de pleitnota van de moeder;
- de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 13 december 2018, waaruit blijkt dat zijn verschenen de vader in persoon en bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd, en de moeder bij haar gemachtigde voornoemd. Tevens was ter zitting aanwezig de heer [medewerker] namens de Voogdijraad.
De uitspraak is bepaald op heden.
2.DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie zijn twee thans nog minderjarige kinderen geboren: [minderjarige 1] op [geboortedatum] 2011 in Aruba en [minderjarige 2] op [geboortedatum] 2014 in Aruba (hierna: de kinderen). De kinderen zijn door de vader erkend. De moeder oefent van rechtswege het gezag over de kinderen alleen uit.
2.2
De kinderen hebben vanaf hun geboorte tot begin 2018, met hun ouders bij grootouders vaderszijde in huis gewoond. Begin 2018 is de relatie tussen de ouders geëindigd en zijn de kinderen samen met de moeder elders gaan wonen.
2.3
De moeder en de kinderen zijn op 25 oktober 2018 uitgeschreven uit het bevolkingsregister en naar Curaçao verhuisd.
3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
De vader vordert - na aanvulling eis - in kort geding bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - samengevat -:
- primair: te bepalen dat de kinderen, hangende de bodemprocedure en totdat bij gezag van gewijsde zal zijn beslist, voorlopig aan de vader zullen worden toevertrouwd, met afgifte van de kinderen aan de vader, en het toestaan van lijfsdwang bij de tenuitvoerlegging van dit vonnis, onder verbeurte van een direct opeisbare dwangsom;
- machtiging om ter uitvoering van het in deze te wijzen kort geding vonnis, zo nodig de hulp van de sterke arm in te roepen;
- schorsing van de moeder in haar gezag, met tijdelijke benoeming van de vader in het gezag;
- subsidiair: een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen te bepalen;
- met veroordeling van de moeder tot vergoeding van de proceskosten.
3.2
De moeder voert verweer, strekkende tot onbevoegdheid van dit gerecht dan wel afwijzing van die vordering.
4.DE BEOORDELING
4.1
Het meest verstrekkende verweer dat ziet op de (on)bevoegdheid van dit gerecht, zal als eerste worden behandeld. De moeder heeft aangevoerd, dat het gerecht geen rechtsmacht (meer) heeft en niet (langer) bevoegd is om van de zaak kennis te nemen en daarin te beslissen, nu zij samen met de kinderen Aruba heeft verlaten en naar Curaçao is verhuisd.
4.2
Ingevolge artikel 429ba van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba (Rv) komt aan de rechter geen rechtsmacht toe indien het verzoek onvoldoende aanknoping met de rechtssfeer van Aruba heeft. Nu het in deze een zaak van interregionaal privaatrecht betreft, dient de kortgedingrechter bij de beantwoording van de vraag of dit verzoek voldoende aanknoping met de rechtssfeer van Aruba heeft, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de bevoegdheidsbepalingen die voor hem gelden op het terrein van het internationaal privaatrecht (HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:163). Uit de jurisprudentie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (zie GHvJ van 21 augustus 2018, ECLI:NL:OGHACMB:2018:167) volgt, dat uit het oogpunt van concordantie en rechtseenheid binnen de regio, het de voorkeur verdient om aan te nemen dat het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, (’s Gravenhage 1996), die vanaf 1 mei 2011 gelding heeft in het Koninkrijk, behalve in Aruba en Sint Maarten, behoort tot het ongeschreven interregionaal privaatrecht van Aruba. Op grond van artikel 5 van Pro dit verdrag is, kort gezegd, bevoegd de rechterlijke autoriteit van de Staat waar de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben.
4.3
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord, waar de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben. Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad (zie bv HR van 17 juni 2011: ECLI:NL:HR:2011:BQ4833) wordt aan het feitelijk begrip 'gewone verblijfplaats van het kind' inhoud gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.
4.4
In dit geval gaat het om twee jonge kinderen van 7 en 3 jaar oud, die in Aruba zijn geboren, en hier hun hele leven, tot 25 oktober 2018, hebben gewoond. De ouders van de kinderen zijn ook hier in Aruba geboren en getogen. Uit de stukken is gebleken dat de vader op 28 augustus 2018 een verzoekschrift heeft ingediend bij het gerecht in eerste aanleg, strekkende tot het wijzigen van het gezag over de kinderen in die zin dat hij mede met het gezag wordt belast, en tot het wijzigen van het hoofdverblijf van de kinderen, in die zin dat dit bij hem wordt bepaald. Kort hierna, op 25 oktober 2018, heeft de moeder de kinderen uitgeschreven uit het bevolkingsregister van Aruba met bestemming Curaçao. Onderhavig kort geding is op 9 november 2018 ingediend. Ter zitting is voorts gebleken dat de kinderen ten tijde van de behandeling van onderhavig kort geding, op 13 december 2018, nog niet waren ingeschreven in het bevolkingsregister van Curaçao.
Onder deze omstandigheden is de kortgedingrechter van oordeel dat de kinderen ten tijde van het indienen van onderhavig kort geding, hun gewone verblijfplaats in Aruba hadden. Dit betekent dat het verzoek nog voldoende aanknoping heeft met de Arubaanse rechtssfeer. De Arubaanse kortgedingrechter is dus bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
4.5
Van spoedeisend belang is op grond van de aard van de zaak en gezien het thans in het geding zijnde belangen van de kinderen genoegzaam gebleken. Eiser is dan ook ontvankelijk.
4.6
De vader heeft aan zijn vordering om schorsing van de moeder in haar gezag, en de voorlopige toevertrouwing van de kinderen aan hem, – samengevat – ten grondslag gelegd dat de moeder misbruik maakt van haar gezag, dat hij geen informatie ontvangt over de kinderen, dat de moeder de omgang en het contact tussen hem en de kinderen en tussen zijn ouders en de kinderen ernstig belemmert, en dat hij vreest voor verwaarlozing van de belangen van de kinderen indien zij in Curaçao zullen verblijven.
4.7
Voorop gesteld zij, dat de moeder vrij is haar leven naar eigen goeddunken in te richten en haar woonplaats te kiezen. Dit houdt in dat zij, als degene die alleen het ouderlijk gezag uitoefent, bevoegd is te beslissen om met de kinderen van Aruba naar Curaçao te verhuizen en dat zij voor deze verhuizing de toestemming van de vader niet nodig heeft. Die vrijheid wordt echter begrensd door de belangen van de kinderen, die niet onaanvaardbaar in het gedrang mogen komen.
4.8
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat sprake is van verwaarlozing van de belangen van de kinderen dan wel van het onaanvaardbaar in het gedrang komen van die belangen. De kortgedingrechter overweegt daartoe als volgt.
4.8.1
De moeder heeft voldoende onderbouwd gesteld dat de verblijfstatus van de kinderen na haar huwelijk in december 2018 kan worden geregeld, dat ze samen met haar (aanstaande) echtgenoot, die in Curaçao woont en werkt, heeft besloten dat zij niet buitenshuis zal gaan werken zodat zij de kinderen thuis kan verzorgen, dat zij wonen in een huis met vijf slaapkamers, en dat de kinderen vanaf 23 november 2018 zijn ingeschreven op een basisschool voor het schooljaar 2018/2019 en naar school gaan.
4.8.2
Het is verder in het belang van de kinderen, dat zij contact met de vader hebben. Dat de moeder dit contact ernstig belemmert, is niet althans onvoldoende gebleken, en kan overigens zonder meer niet leiden tot toewijzing van de vordering. Bovendien is ter zitting gebleken dat de vader in de periode van 1 november tot en met 12 december 2018, 14 keer via de Skype contact heeft gehad met de kinderen. Ook is gebleken dat de moeder eerder een voorstel heeft gedaan voor dagelijks belcontact, maar dat de vader hier niet op heeft gereageerd. Ter zitting heeft de vader met dit voorstel ingestemd.
4.9
Voor schorsing van de moeder in de uitoefening van haar gezag, als bedoeld in artikel 1:253r van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) dan wel artikel 1:271 BW Pro, bestaat naar het oordeel van de kortgedingrechter geen grond. Dat de moeder in de onmogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen is gesteld noch gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat ontzetting dan wel ontheffing van de moeder is verzocht.
4.1
Gelet hierop zal de primaire vordering van de vader worden afgewezen.
4.11
Wat betreft de subsidiaire vordering van de vader, strekkende tot het vaststellen van een voorlopige omgangsregeling, overweegt de kortgedingrechter als volgt.
Ingevolge artikel 1:377a BW, hebben de kinderen en de niet met het gezag belaste ouder recht op omgang met elkaar. Ingevolge het tweede lid stelt de rechter op verzoek van een ouder, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling vast dan wel ontzegt de rechter het recht op omgang.
4.12
De kortgedingrechter ziet, gelet op hetgeen ter zitting is besproken, aanleiding om een duidelijke en concrete omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vast te stellen. Een vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en de kinderen brengt met zich mee de verplichting voor de vader jegens de kinderen en de moeder om zich aan de omgangsregeling te houden, en de verplichting voor de moeder jegens de vader en de kinderen om de omgang tussen hen niet te belemmeren.. Hierbij geldt dat deze omgangsregeling door partijen in overleg met elkaar kan worden uitgebreid, en dat bij de uitvoering van de omgangsregeling enige flexibiliteit van de ouders mag worden verwacht.
4.13
In de aard van de procedure en de relatie tussen partijen, ziet de kortgedingrechter aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
bepaalt de voorlopige omgangsregeling tussen de vader en de kinderen als volgt:
- elke dag om 18:30 uur via telefoon of elektronische media, zoals Skype, Whatsapp call of Messenger video call, voor minimaal 10 minuten, waarbij de vader de kinderen belt,
compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.K. Engelbrecht rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 9 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.