Uitspraak
Beschikking van 19 september 2017
Behorend bij EJ nr. 969 van 2016 / AUA201601481
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
op het verzoek van:
[naam man],
wonende in Aruba,
VERZOEKER, hierna: de man,
gemachtigde: de advocaat mr. G.L. Griffith,
tegen
[naam moeder],
wonende in Aruba,
VERWEERSTER, hierna te noemen: de moeder,
gemachtigde: de advocaat mr. Z.T.M. Arendsz-Marchena,
belanghebbenden:
[naam minderjarige 1],
[naam minderjarige 2],
hierna ook te noemen: de minderjarigen.
1.DE PROCEDURE
De eerdere procedure blijkt uit de beschikking van dit gerecht van 7 februari 2017, waarbij de Voogdijraad benoemd is tot bijzondere curator van [naam minderjarige 2], waarbij de bijzondere curator in de gelegenheid is gesteld schriftelijk zijn mening kenbaar te maken over de vraag of de erkenning de belangen van [naam minderjarige 2] zal schaden en waarbij de Voogdijraad is verzocht om onderzoek in te stellen naar de sociale omstandigheden van partijen en daarover een rapport uit te brengen. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de akte uitlating zijdens de bijzondere curator, ingediend op 21 februari 2017;
- het rapport van de Voogdijraad van 29 mei 2017;
- de griffiersaantekeningen van de mondelinge behandeling achter gesloten deuren van 27 juni 2017 waaruit blijkt dat zijn verschenen de man bijgestaan door zijn gemachtigden voornoemd, de moeder in persoon en de Voogdijraad bij mevrouw A. Emmanuel en mevrouw R. Kelly;
De uitspraak is bepaald op heden.
2.DE VERDERE BEOORDELING
Vervangende toestemming tot erkenning
2.1
Aan de orde is het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige [naam minderjarige 2] te erkennen.
2.2
De moeder heeft ter zitting te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen de erkenning van de minderjarige door de man, mits de minderjarige haar geslachtsnaam behoudt. De man is het er niet mee eens. De man heeft aangevoerd dat het in dit geval om twee minderjarigen gaat, waarbij de oudere zus van [naam minderjarige 2], de minderjarige [naam minderjarige 1], die al de achternaam van de man draagt. Volgens de vader zal [naam minderjarige 2] zich met de tijd gaan afvragen waarom zijn zus en hij verschillende achternamen dragen. De vader stelt zich dan ook op het standpunt dat de minderjarige, bij de erkenning, de achternaam van de vader dient te krijgen.
2.3
De bijzonder curator heeft bij zijn akte namens de minderjarige geadviseerd om de man vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te erkennen. Volgens de bijzonder curator zijn er geen aanwijzingen dat de erkenning de belangen van de minderjarige zal schaden, in die zin dat er reële risico’s zijn dat de minderjarige wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Het gerecht zal, gelet op het voorgaande, de man vervangende toestemming verlenen om de minderjarige te erkennen.
2.4
Ingevolge artikel 1:5 Burgerlijk Pro Wetboek van Aruba (BW) is de geslachtsnaam van een kind die van zijn vader, en anders die van de moeder. Conform het geldende (namen)recht krijgt de minderjarige bij de erkenning dus de geslachtsnaam van de vader.
2.5
Algemeen aanvaard is dat het huidige Arubaanse namenrecht discriminatoir is naar geslacht. De moeder van een kind wordt in het huidige namenrecht achtergesteld bij de vader zonder dat daarvoor voldoende rechtvaardiging is. Deze vorm van vrouwendiscriminatie is verboden in artikel I.1 van de Staatsregeling van Aruba, opgenomen in Hoofdstuk I: Grondrechten. Ingevolge artikel 1.22 van de Staatsregeling van Aruba vinden wettelijke voorschriften geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar zou zijn met de bepalingen van hoofdstuk I. Bovendien is er strijd met drie verdragen waarbij Aruba is aangesloten, te weten het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM: artikel 14 jo Pro artikel 8 en Pro artikel 1 Protocol Pro nr. 12), het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR: artikel 26) en het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (Vrouwenverdrag: artikel 16).
Recentelijk heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba in een met deze zaak vergelijkbaar geval beslist dat ter gelegenheid van de erkenning door de vader artikel 1:5 lid 1 BW Pro buiten toepassing dient te blijven en dat het kind de geslachtsnaam van de moeder behoudt (vgl. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 24 mei 2016, Ghis 76879 – EJ 2296/14 – H 406/15).
2.6
Gebleken is dat de minderjarige bij de moeder woont en sinds zijn geboorte de achternaam van de moeder draagt. Gelet hierop, en nu niet is gebleken dat een erkenning met behoud van de geslachtsnaam van de moeder bij de minderjarige het gevoel teweeg zal brengen dat hij niet tot het gezin behoort, zal het gerecht bepalen dat ter gelegenheid van de erkenning door de man van de minderjarige artikel 1:5 lid 1 BW Pro buiten toepassing blijft, en dat het kind de geslachtsnaam van de moeder (Klepper) behoudt.
Gezag m.b.t. de minderjarigen
2.7
Ter beoordeling ligt voor het verzoek van de man om hem gezamenlijk met de moeder met het ouderlijk gezag over de minderjarigen te belasten.
2.8
Zoals het gerecht reeds in haar tussenbeschikking van 7 februari 2017 heeft overwogen, kan de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken om hem in plaats van de moeder met het gezag over het kind te belasten. Het verzoek is gebaseerd op artikel 1:253c van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (hierna: BW).
Uit de jurisprudentie (vgl. HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485) volgt dat dit artikel in overeenstemming met artikel 6 lid 1 EVRM Pro aldus moet worden uitgelegd, dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent.
Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt (art. 1:253c lid 2 BW).
2.9
Voor het uitoefenen van het gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen en wel zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders.
2.1
Uit het onderzoek van de Voogdijraad is gebleken dat er tussen de ouders, op dit moment, weinig tot geen communicatie is omtrent aangelegenheden die de minderjarigen aangaan. Gebleken is dat de relatie tussen de ouders al langere tijd verstoord is, waardoor de ouders elkaar liever mijden. De Voogdijraad verwacht niet dat de communicatie binnen afzienbare tijd hersteld zal worden. De Voogdijraad acht de ouders derhalve niet in staat om belangrijke beslissingen aangaande de minderjarigen te kunnen nemen. De Voogdijraad concludeert dat de minderjarigen klem zullen raken indien de ouders gezamenlijk met het gezag belast worden en adviseert dan ook om het eenhoofdig gezag van de moeder te handhaven.
2.11
Ter zitting heeft de moeder zich met dit advies verenigd. De man is het er niet mee eens. De man stelt zich op het standpunt dat het rapport van de Voogdijraad niet volledig is, aangezien het advies grotendeels gebaseerd is op de visie van moeder en twee informanten moederszijde. Volgens de man heeft onderzoek naar de vraag of communicatie in de toekomst mogelijk is niet plaatsgevonden.
2.12
Het gerecht overweegt als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen niet in staat zijn om degelijk met elkaar te communiceren omtrent aangelegenheden die de minderjarigen aangaan. Verder is gebleken dat de communicatie, indien er hiervan sprake is, moeizaam verloopt. Gelet op het voorgaande acht het gerecht het niet reëel te veronderstellen dat de ouders in gezamenlijk overleg beslissingen van enig belang over de minderjarige, waarbij gedacht moet worden aan beslissingen omtrent de schoolkeuze, medische behandelingen of levensbeschouwelijke aangelegenheden, kunnen gaan nemen. Het gerecht is dan ook van oordeel dat er voldoende gronden aanwezig zijn om het verzoek met betrekking tot de gezagswijziging af te wijzen. Het gerecht acht de (communicatie-) problemen tussen de man en de moeder zodanig ernstig dat het gevaar bestaat dat bij het toekennen van het gezamenlijk gezag de minderjarigen klem of verloren zullen raken tussen de man en de moeder. Gelet op het voorgaande acht het gerecht het in het belang van de minderjarigen wenselijk dat de moeder met het eenhoofdig gezag over hen belast blijft.
2.13
Het gerecht zal, gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen, partijen toestemming verlenen om kosteloos te procederen.
2.14
Het gerecht ziet in de aard van het verzoek aanleiding de kosten te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
5.DE BESLISSING
Het gerecht:
verleent partijen toestemming om kosteloos te procederen,
verleent de man [naam man], bij gebreke van toestemming van de moeder, vervangende toestemming om de minderjarige [naam minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] in Aruba te erkennen, met dien verstande dat ter gelegenheid van de erkenning door de man artikel 1:5 lid 1 BW Pro aldus buiten toepassing blijft dat de minderjarige de geslachtsnaam van de moeder ([achternaam moeder]) behoudt;
compenseert de kosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Aldus gegeven door mr. W.J. Noordhuizen, rechter in dit gerecht, ter zitting van 19 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.