Uitspraak
Beschikking van 8 september 2015
Behorend bij E.J. 920 van 2015
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
A,
te Aruba,
hierna ook te noemen: A,
gemachtigde: de advocaat mr. G.W. Rep,
tegen:
de naamloze vennootschap
COSTA DEL SOL DEVELOPMETN COMPANY N.V h.o.d.n. ARUBA SURF CLUB DEVELOPMENT AND MANAGEMENT,
te Aruba,
hierna ook te noemen: Aruba Surf Club,
gemachtigde: advocaat mr. D.M. Canwood.
1.DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- het verweerschrift
- de behandeling ter zitting van 18 augustus 2015 en de daarvan gemaakte aantekeningen.
Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zou worden gegeven.
2.DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
A is vanaf 6 juli 2009 in dienst getreden van Aruba Surf Club als “sales executive”. Het salaris van A is afhankelijk van commissie op door hem gerealiseerde verkopen, zij het dat het wettelijk minimumsalaris wordt gegarandeerd. Krachtens de overeenkomst zou deze beëindigd worden als 95% van inventaris aan timeshareweken zou zijn verkocht.
2.2
Artikel 6 van deze arbeidsovereenkomst behelst een eenzijdig wijzigingsbeding en luidt:
Commission policies, rates and structures are regulated in the Eagle Flight Plan and are determined unilaterality by Employer. Employer hence explicitly reserves the right to change said policies, rates and structures unilaterally at its sole discretion. The initial commission policies, rates and structures are set forth in the attached Eagle Flight Plan. Employee –simultaneously with this contract signs copy thereof for receipt and full agreement.
Commission policies, rates and structures are regulated in the Eagle Flight Plan and are determined unilaterality by Employer. Employer hence explicitly reserves the right to change said policies, rates and structures unilaterally at its sole discretion. The initial commission policies, rates and structures are set forth in the attached Eagle Flight Plan. Employee –simultaneously with this contract signs copy thereof for receipt and full agreement.
2.3
Op 19 oktober 2011 heeft Aruba Surf Club schriftelijk bekend gemaakt dat de grens van 95% bereikt was. Aruba Surf Club heeft daarbij aan haar werknemers, waaronder A, onder meer geschreven:
As you may be aware we have now reached and have passed the 95% sell out of the regular inventory of time share intervals in ASC [1] , referred to in article 2 of your employment agreement with Costa Del Sol Development Company N.V. (CDS). As you are also aware CDS has continued to sell developer and reacquired weeks for ACS as well as reacquired and resale weeks for ASC. Furthermore CDS initiated the sale of Destination Points as a new product in June 2010.As a result of the above developments a full sales and marketing staff is required to be in place. Therefore CDS has decided not to exercise its rights to terminate the existing employment contracts upon 95% sell out of ACS regular inventory as mentioned in your employment with CDS.Consequently your employment agreement with CDS has been changed and is now on an indefinite term basis, (…). For those associates in a sales or marketing position, termination for failure to meet performance standards remains in place. All other conditions of your employment agreement stay unchanged.
As you may be aware we have now reached and have passed the 95% sell out of the regular inventory of time share intervals in ASC [1] , referred to in article 2 of your employment agreement with Costa Del Sol Development Company N.V. (CDS). As you are also aware CDS has continued to sell developer and reacquired weeks for ACS as well as reacquired and resale weeks for ASC. Furthermore CDS initiated the sale of Destination Points as a new product in June 2010.As a result of the above developments a full sales and marketing staff is required to be in place. Therefore CDS has decided not to exercise its rights to terminate the existing employment contracts upon 95% sell out of ACS regular inventory as mentioned in your employment with CDS.Consequently your employment agreement with CDS has been changed and is now on an indefinite term basis, (…). For those associates in a sales or marketing position, termination for failure to meet performance standards remains in place. All other conditions of your employment agreement stay unchanged.
2.4
Aruba Surf Club heeft een aantal maal de voorwaarden waaronder A zijn werk deed gewijzigd. Het gaat in dit geding om de volgende veranderingen in het zogeheten “Eagle Flight Plan”:
a) vanaf 2013 werd de commissie verlaagd van 5% naar 4% door de introductie van een sales team leader;
b) er werden steeds minder timeshare weken verkocht, vanaf 2011 werd daarom (mede) gewerkt met puntenverkoop (“Destination Points”);
c) het minimum aantal te verzorgen rondleidingen werd verhoogd;
d) er werd in 2014 een “Power Line” systeem geïntroduceerd waardoor topverkopers een voorkeursbehandeling krijgen en meer potentiële klanten kunnen rondleiden;
e) de inkomensgrens om voor een rondleiding gecombineerd met een attentie in aanmerking te komen werd in 2013 verlaagd met US$ 25.000,.
a) vanaf 2013 werd de commissie verlaagd van 5% naar 4% door de introductie van een sales team leader;
b) er werden steeds minder timeshare weken verkocht, vanaf 2011 werd daarom (mede) gewerkt met puntenverkoop (“Destination Points”);
c) het minimum aantal te verzorgen rondleidingen werd verhoogd;
d) er werd in 2014 een “Power Line” systeem geïntroduceerd waardoor topverkopers een voorkeursbehandeling krijgen en meer potentiële klanten kunnen rondleiden;
e) de inkomensgrens om voor een rondleiding gecombineerd met een attentie in aanmerking te komen werd in 2013 verlaagd met US$ 25.000,.
3.HET VERZOEK EN HET VERWEER
3.1
A verzoekt het gerecht om, uitvoerbaar bij voorraad, Aruba Surf Club te veroordelen om aan A te betalen een bedrag van Afl. 226.238,74 aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en Aruba Surf Club te veroordelen om het niet ontvangen loon over 2015, eveneens te vermeerderen met de wettelijke verhoging en Aruba Surf Club te veroordelen vanaf 26 april 2015 diens loon te betalen totdat de arbeidsovereenkomst op zal zijn beëindigd met de wettelijke verhoging voor het geval Aruba Surf Club niet tijdig betalen zal, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Aruba Surf Club tot vergoeding van de proceskosten.
3.2
A grondt het verzoek, samengevat, erop dat Aruba Surf Club de arbeidsvoorwaarden eenzijdig gewijzigd heeft waarvoor vóór 1 april 2013, ondanks het bepaalde in artikel 6 van de overeenkomst, geen voldoende zwaarwegende grond bestond en na die datum niet meer gebaseerd kon worden op een nietig beding in de arbeidsvoorwaarden.
3.3
Aruba Surf Club voert gemotiveerd verweer dat voor zover voor de beslissing van belang hieronder zal worden besproken en vordert veroordeling van A tot vergoeding van de proceskosten.
4.DE BEOORDELING
4.1.
Het gerecht stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat A voor Aruba Surf Club werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst en hij in ieder geval het minimumsalaris verdient. Voor het inkomen boven het minimumsalaris is A afhankelijk van de door Aruba Surf Club eenzijdig vastgestelde commissieregeling en de mate waarin hij door Aruba Surf Club in staat wordt gesteld om timeshares en/of (in toenemende mate) ‘punten’ [2] te verkopen.
4.2.
Volgens Aruba Surf Club is A akkoord gegaan met alle wijzigingen. Daartoe legt Aruba Surf Club door A ondertekende aktes over met betrekking – voor zover voor de vordering van belang – het desbetreffende Eagle Flight Plan. Naar stelling van A heeft hij alleen voor ontvangst getekend.
4.3.
Aruba Surf Club heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat haar op grond van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst het recht toekomt om eenzijdig de arbeidsvoorwaarden wijzigen. Over die voorwaarden is niet onderhandeld. De nieuwe voorwaarden werden met enige regelmaat aan de sales executives kenbaar gemaakt. Niet gemotiveerd betwist is dat hier sprake was van ‘eenrichtingverkeer’. Aan de omstandigheid, dat A als werknemer een aantal voorgedrukte formulieren heeft getekend waarin de woorden “I agree” voorkomen – niet op alle formulieren kwamen die woorden voor – mag Aruba Surf Club dan niet het vertrouwen ontlenen, dat A daarmee als onderdeel van nieuwe arbeidsvoorwaarden akkoord was.
4.4.
A wijst erop dat ingevolge de wetswijziging van 1 april 2013 (AB 2013 no. 13) een eenzijdig wijzigingsbeding nietig is (artikel 7A:1613h lid 1 BW). Aangezien voor het desbetreffende wetsartikel geen bijzondere overgangsrechtelijke regel is opgenomen, heeft deze bepaling ook voor bij inwerkingtreding van de nieuwe wet bestaande arbeidsovereenkomsten onmiddellijke werking. Aan het eenzijdige wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst komt dus vanaf 1 april 2013 geen zelfstandige betekenis meer toe.
4.5.
Gesteld noch gebleken is verder, dat Aruba Surf Club heeft getracht om - los van haar vermeende uit artikel 6 van de arbeidsovereenkomst voortvloeiende wijzigingsbevoegdheid - met A tot overeenstemming te geraken over een wijziging in zijn arbeidsvoorwaarden. Aan de vraag of A gehouden was om, op grond van het leerstuk van goed werknemerschap (artikel 7A:1615d BW) dan wel de algemene bepalingen van overeenkomstenrecht zoals artikel 6:258 BW, mee te werken aan wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden, dan wel zich niet onverkort op de overeengekomen arbeidsvoorwaarden mag beroepen (artikel 6:248 lid 2 BW) komt het gerecht daarom niet toe. In zoverre zijn de standaard arresten Lely/Taxi Hofman (ECLI:NL:HR:1998:ZC2688) en Stoof/Mammoet (ECLI:NL:HR:2008:BD1847) niet relevant voor deze casus.
4.6.
Met betrekking tot het vóór 1 april 2013 geldende recht, toen een eenzijdig wijzigingsbeding nog niet nietig was, betoogt Aruba Surf Club, onder verwijzing naar een overweging ten overvloede in een uitspraak in kort geding van dit gerecht van 4 maart 2009 (KG 148 van 2009), dat het Arubaanse arbeidsrecht geen met artikel 7:613 BW Nederland overeenstemmende wetsbepaling kent zodat het éénzijdig wijzigingsbeding ‘slechts’ kan worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid.
4.7.
Dat is juist. Vóór 1 april 2013 waren eenzijdige wijzigingsbedingen in arbeidsovereenkomsten geldig. Het Arubaanse recht vertoonde aldus overeenkomst met het Nederlandse arbeidsrecht van vóór 1 maart 1998 [3] . In de Nederlandse jurisprudentie werd een dergelijk eenzijdig wijzigingsbeding in principe geaccepteerd. Daarbij werd de aan de werkgever toekomende eenzijdige wijzigingsbevoegdheid beperkt door de redelijkheid en billijkheid [4] . Ook voor Aruba is dit, zoals het gerecht in de hierboven genoemde uitspraak al overwoog, mitsdien voor de wetswijzigingen van 1 april 2013 het criterium. Dat blijkt ook uit de memorie van toelichting bij het nieuwe artikel 7A:1613h BW, dat daaraan nog toevoegt dat de werknemer moet aantonen dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat hij niet gebonden is aan de door de werkgever eenzijdig opgelegde wijzigingen. Het gerecht is van oordeel dat dat standpunt, gezien de positie van de werknemer en ten opzichte van de werkgever, in zoverre moet worden genuanceerd, dat tegenover het betoog van de werknemer, dat hij niet aan een voor hem ongunstige eenzijdige wijziging mag worden gebonden, dient te staan dat de werkgever gemotiveerd stelt dat en waarom de eenzijdig vastgestelde wijzigingen. gegeven de belangen van beide partijen, niet onredelijke en onbillijk zijn.
4.8.
A vordert betaling van volgens hem niet ontvangen loon vanaf 2013. Hij baseert die vordering, als het gerecht het goed ziet, op het Eagle Flight Plan 2010. Dat betekent dat A zich kennelijk verzet tegen alle wijzigingen vanaf 2011. Die aanpassingen betreffen volgens A:
- het wijzigen van het commissiepercentage van 5% naar 4% met de introductie van de sales team leader; de afbouw van verkoop van timeshareweken en het introduceren van te verkopen punten (Destination Points);
- het aan het verkoopteam opleggen van een hoger aantal minimum tours (verkooppresentaties) waardoor het ( naar boven bijgestelde) “closing percentage” moeilijker gehaald werd;
- de introductie van de power line waardoor de best presterende verkopers eerder aan de beurt zijn om een nieuwe verkooppresentatie te houden en de aanscherping daarvan in 2014 alsmede het verlagen van de inkomenseis voor potentiële kopers om in aanmerking te komen voor een tour en een daaraan gekoppelde (weder)prestatie [5] .
- het wijzigen van het commissiepercentage van 5% naar 4% met de introductie van de sales team leader; de afbouw van verkoop van timeshareweken en het introduceren van te verkopen punten (Destination Points);
- het aan het verkoopteam opleggen van een hoger aantal minimum tours (verkooppresentaties) waardoor het ( naar boven bijgestelde) “closing percentage” moeilijker gehaald werd;
- de introductie van de power line waardoor de best presterende verkopers eerder aan de beurt zijn om een nieuwe verkooppresentatie te houden en de aanscherping daarvan in 2014 alsmede het verlagen van de inkomenseis voor potentiële kopers om in aanmerking te komen voor een tour en een daaraan gekoppelde (weder)prestatie [5] .
4.9.
Aruba Surf Club wijst er allereerst op dat in mei 2011 95% van de inventaris aan te verkopen timeshares verkocht was en zij overging op het verkopen van punten of puntenverkoop gecombineerd met verkoop van (her)beschikbare timeshareweken. Daarom moesten de arbeidsvoorwaarden worden aangepast. Aruba Surf Club heeft het minimum aantal tours vergroot om het minimum aantal verkopen te kunnen verhogen. Ten opzichte van de moederorganisatie moet Aruba Surf Club aan bepaalde quota voldoen. De power line bestond vroeger ook al, die is alleen in die zin gewijzigd, dat nu ’s morgens en ’s middags de volgorde in de power line wordt bepaald. Het betreft hier geen arbeidsvoorwaarde maar de inrichting van het werk als bedoeld in artikel 7A:1615b BW. De power line heeft geen invloed op het aantal tours dat een sales executive verzorgt. Voor puntenverkoop gelden lagere minimuminkomenseisen omdat de drempel voor het kopen van punten lager ligt dat die voor het kopen van een timeshare(week). Voor tours en voor tours gecombineerd met wederprestaties (zoals een dinerbon of een dag gratis autohuur) gelden nog steeds dezelfde inkomenseisen van US$ 75.000, en US$ 100.000,. De inkomensachteruitgang van A is volgens Aruba Surf Club niet te wijten aan wijzigingen in de commissieafspraken maar aan zijn verminderde inzet en het feit dat A relatief vaak arbeidsongeschikt is en hij ten slotte maar zelden gebruik maakt van de bijstand van een “team leader” om een verkoopovereenkomst te sluiten.
4.10.
Met de wijziging van het te verkopen product van timeshareweken naar (overwegend) punten was, naar oordeel van het gerecht, Aruba Surf Club ook gerechtigd de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Voor A vielen er immers vanaf grosso modo medio 2011 nauwelijks nog Arubaanse timeshareweken te verkopen. Aruba Surf Club heeft voldoende duidelijk gemaakt dat de Destination Points andere producten zijn dan timeshares. A erkent dat in wezen ook, hij wijst erop dat het veel moeilijker is om punten te verkopen omdat potentiële kopers liever voor een gebruiksrecht op een vaste plek in een vast tijdvak, in dit geval in het resort in Aruba, betaling dan voor een gebruiksrecht in een willekeurig Marriottresort. Het is redelijk en billijk dat Aruba Surf Club zich in dat verband op de in de arbeidsovereenkomst opgenomen eenzijdige wijzigingsbevoegdheid beroept. Daar komt bij, dat A een ervaren verkoper van gebruiksrechten in hotelresorts is en bij het aangaan van de overeenkomst wist, althans zich had moeten beseffen, dat er een goede kans was dat op enig moment alle of bijna alle timeshares verkocht zouden zijn en er dus geen werk meer voor hem zou zijn of hij een ander product zou moeten verkopen. Verder weegt voor het gerecht zwaar, dat A wist dat zijn inkomen vrijwel geheel afhankelijk zou zijn van de te realiseren omzet. Dat zo’n arbeidsovereenkomst, zowel voor de werkgever als voor de werknemer, onzekerheid meebrengt en de werkgever daarmee een grotere flexibiliteit van de werknemer mag verwachten, is als het ware ingebakken in de aard van deze arbeidsovereenkomst. Aruba Surf Club was daarom niet gehouden de arbeid zo in te richten dat door de verkoop van punten A min of meer dezelfde omzet kon genereren als bij de verkoop van timeshares.
4.11.
Het gerecht is evenwel van oordeel dat, ook als de desbetreffende wijziging in de arbeidsvoorwaarden heeft plaatsgevonden vóór 1 april 2013, Aruba Surf Club onvoldoende heeft aangetoond dat in de periode vanaf medio 2011 tot april 2013 het niet onredelijk en onbillijk was, dat A, als hij om zijn verkoopinspanning te ondersteunen hulp vraagt van een team leader, in beginsel een vijfde van zijn commissie kwijt is. Evenzeer heeft Aruba Surf Club niet voldoende duidelijk weten te maken waarom het jegens A niet onredelijk en onbillijk is om de power line twee in plaats van een keer per dag samen te stellen op basis van voorheen gerealiseerde verkopen. Ook omstandigheden die geheel buiten de macht van de werknemer liggen, zoals ziekte, hebben immers invloed op zijn plaats in de power line. Het effect daarvan is groter bij een twee maal daags samengestelde power line dan bij een één maal daags samengestelde power line. De omstandigheid dat Aruba Surf Club streeft naar omzetmaximalisatie rechtvaardigt, ook gegeven de aard van deze arbeidsovereenkomst, nog niet dat zij voormelde wijzigingen eenzijdig vaststelt.
4.12.
Anders dan Aruba Surf Club nog aanvoert is het gerecht van oordeel dat deze wijzigingen geen verandering van de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid of ter bevordering van de goede orde binnen de onderneming zoals bedoeld in artikel 7A:1615b BW zijn nu de wijzigingen rechtstreeks van invloed zijn op het inkomen van A.
4.13.
Voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering onder I niet voor toewijzing in aanmerking komt nu de door A overgelegde becijfering uitgaat van het Eagle Flight Plan 2010 dat tot 1 april 2013 deels eenzijdig gewijzigd mocht worden. In het dossier zijn onvoldoende aanknopingspunten te vinden om tot toekenning van enig ander bedrag, zelfs in goede justitie, te komen. Als partijen er onderling niet uitkomen zal A op basis van de in deze beschikking gegeven uitgangspunten zijn vordering moeten herberekenen en aanhangig maken. De vordering onder II komt voor toewijzing in aanmerking, zij het dat het gerecht zoals gebruikelijk de wettelijke verhoging zal matigen tot 15%. Ook de vordering onder III komt voor toewijzing in aanmerking, zij het dat geen aanleiding bestaat nu al tot betaling van de wettelijke verhoging te veroordelen. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zal het gerecht de proceskosten compenseren zoals hieronder vermeld.
5.DE UITSPRAAK:
De rechter in dit gerecht:
veroordeelt Aruba Surf Club tot betaling aan A van het nog niet-ontvangen deel van zijn loon over 2013, 2014 en 2015, te vermeerderen met een verhoging van 15% en de met wettelijke rente over het bruto niet ontvangen deel;
veroordeelt Aruba Surf Club om op de gebruikelijke tijdstippen vanaf 26 april 2015 het overeengekomen loon te voldoen, totdat een de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig een einde zal zijn gekomen;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Noordhuizen rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 8 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.