2.2.1Aan de verdachte is onder 2 tenlastegelegd dat:
“hij in de periode van 1 november 2019 tot en met 22 juni 2020 te [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte, [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 6] , [medeverdachte 7] , [medeverdachte 8] , [medeverdachte 9] , [medeverdachte 10] , [medeverdachte 11] en/of een of meer andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
- moord (artikel 289 Wetboek van Strafrecht),
- opzettelijke wederrechtelijke vrijheidsberoving (artikel 282 Wetboek van Strafrecht),
- gijzeling (artikel 282a Wetboek van Strafrecht)
- afpersing in vereniging, althans afpersing (artikel 317 jo. 312, tweede lid, onder 2, Wetboek van Strafrecht),
- zware mishandeling met voorbedachten rade (artikel 302 jo. 303 Wetboek van Strafrecht),
- opzetheling (artikel 416 Wetboek van Strafrecht) en/of
- het voorhanden hebben van een of meer vuurwapens (artikel 26 jo. 55 Wet Wapens en Munitie).”
2.2.2Het hof heeft het verweer waarop het cassatiemiddel doelt, als volgt samengevat en verworpen:
“De verdediging heeft verzocht het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte. Primair omdat sprake zou zijn van de vervolging voor een feit (deelneming aan een criminele organisatie) waarvoor de verdachte al eerder is vervolgd en inmiddels onherroepelijk veroordeeld, namelijk door de rechtbank Rotterdam naar aanleiding van het onderzoek 26Sartell. De vervolging naar aanleiding van het onderzoek 26Douglasville is volgens de verdediging daarom in strijd met het bepaalde in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).
De verdediging heeft aan het verweer – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd:
(i) [verdachte] maakte deel uit van een criminele organisatie die zich bezig hield met de grootschalige invoer van en handel in cocaïne;
(ii) die organisatie bestond in de kern uit [medeverdachte 10] , [medeverdachte 12] , [medeverdachte 13] , [medeverdachte 9] en hemzelf;
(iii) [verdachte] is naar aanleiding van het onderzoek 26Sartell vervolgd voor deelneming aan deze criminele organisatie en onherroepelijk veroordeeld;
(iv) [medeverdachte 13] heeft heel veel geld dat met de drugshandel is verdiend gestolen;
(v) [medeverdachte 10] , [medeverdachte 12] , [medeverdachte 8] en [verdachte] hebben geprobeerd dat geld terug te halen wat, mede naar aanleiding van de liquidatie van [medeverdachte 12] (volgens [verdachte] in opdracht van [medeverdachte 13] ), resulteerde in (voorgenomen) geweld;
(vi) dit is niet gedaan door een andere organisatie maar, in opdracht van [medeverdachte 10] , door (met name) [medeverdachte 8] , die er in zoverre een taak bij kreeg en waarvoor hij zelf een aantal anderen heeft ingeschakeld;
(vii) dit laat onverlet dat de in 26Douglasville ten laste gelegde criminele organisatie bestaat uit dezelfde kerndeelnemers, te weten: [medeverdachte 10] , [medeverdachte 8] en [verdachte] ;
(viii) er zijn bovendien overeenkomstige periodes ten laste gelegd;
(ix) en er is geen verschil in gedragingen van de verdachte op grond waarvan zijn deelneming aan de criminele organisatie kan worden bewezen;
(x) het bewijs is bovendien grotendeels afkomstig uit dezelfde bron, namelijk EncroChat-berichten en is in zowel het dossier 26Sartell als (grotendeels) in het dossier 26Douglasville opgenomen.
Afgezien hiervan dient volgens de raadsman bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 Sr de ratio van de strafbaarstelling van artikel 140 Sr te worden betrokken: de bescherming van de samenleving tegen het gevaar dat uitgaat van criminele organisaties, zonder dat de beoogde misdrijven nader geconcretiseerd zijn (een abstract gevaarzettingsdelict). Voor een bewezenverklaring is dan ook niet vereist dat een verdachte opzet had op één of meer concreet omschreven misdrijven. Bij het bestanddeel deelneming gaat het erom dat de verdachte tot het samenwerkingsverband behoort en daarin een aandeel heeft, dan wel ondersteuning biedt aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie, het plegen van misdrijven. Hiervoor is [verdachte] volgens de raadsman in 26Sartell al veroordeeld. Dat die criminele organisatie zich, in dezelfde periode en met in de kern dezelfde personen, ook ging bezighouden met geweldsdelicten die bovendien verband hielden met de drugsdelicten, maakt volgens de raadsman niet dat er daarmee een nieuwe organisatie is ontstaan.
Toetsingskader artikel 68 Sr
In artikel 68 Sr is bepaald dat niemand nogmaals kan worden vervolgd voor een feit waarover door een Nederlandse rechter al onherroepelijk is beslist. Over de daarbij aan te leggen maatstaf heeft de Hoge Raad het volgende bepaald (bijv. HR 14 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1559): Juridische aard van de feiten
De verdachte wordt in het onderhavige onderzoek, net als in het onderzoek 26Sartell het geval was, vervolgd ter zake van deelneming aan een criminele organisatie. De juridische aard van de beide ten laste gelegde feiten is dus grotendeels dezelfde, maar er zijn twee belangrijke verschillen. In 26Sartell is het oogmerk van de organisatie beperkt tot witwassen en Opiumwetdelicten. Met dat laatste heeft het Openbaar Ministerie kennelijk artikel 11b van de Opiumwet (Ow) ten laste gelegd, een specialis van de ‘gewone’ – en naar zijn aard dus andersoortige – criminele organisatie. In 26Douglasville is het oogmerk van de organisatie beperkt tot een zestal commune feiten, waaronder moord, gijzeling, afpersing in vereniging en zware mishandeling met voorbedachte rade. Op deze commune feiten staat twaalf jaar of meer gevangenisstraf. Op grond van het bepaalde in artikel 140, derde lid, Sr is de maximumstraf dan (sinds 1 januari 2020) tien jaar gevangenisstraf, in plaats van zes jaar voor deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in het eerste lid en acht jaar voor deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in artikel 11b Ow. In zoverre is er dus ook een belangrijk verschil in strafrechtelijke consequenties.
Vervolgens moeten de aard van de gedragingen en de overige omstandigheden van het geval onderzocht worden. Daarbij is eerst van belang hoe de verschillende tenlasteleggingen luiden en wat ten aanzien daarvan het relevante beoordelingskader is.
Tenlastelegging 26Sartell
De verdachte is door de rechtbank Rotterdam op 11 april 2022 veroordeeld voor – samengevat – (feit 1) het medeplegen van de invoer van ongeveer 1.200 kilo cocaïne, (feit 2) het medeplegen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot invoer van verdovende middelen en (feit 3) deelneming aan een criminele organisatie. De tenlastelegging ten aanzien van feit 3 luidt:
“(zaaksdossier […] , art. 140 Sr)
hij in of omstreeks de periode van 29 oktober 2018 tot en met 22 juni 2020,
- te [plaats] en/of althans (elders) in Nederland; en/of
- te [plaats] en/of op Mallorca en/of althans (elders) in Spanje; en/of
- te [plaats] althans (elders) in Italië;
heeft deelgenomen aan een organisatie, onder meer bestaande uit verdachte en/of [medeverdachte 10] en/of [medeverdachte 9] en/of [medeverdachte 14] en/of [medeverdachte 15] en/of een of meer andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten
- (gewoonte)witwassen (artikel 420bis/ter Sr); en/of
- misdrijven als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en/of 10a, eerste lid Opiumwet.”
Tenlastelegging 26Douglasville
Voor het gemak geeft het hof hieronder nogmaals de onderhavige tenlastelegging weer:
“hij in de periode van 1 november 2019 tot en met 22 juni 2020 te [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte, [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 6] , [medeverdachte 7] , [medeverdachte 8] , [medeverdachte 9] , [medeverdachte 10] , [medeverdachte 11] en/of een of meer andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
- moord (artikel 289 Wetboek van Strafrecht),
- opzettelijke wederrechtelijke vrijheidsberoving (artikel 282 Wetboek van Strafrecht),
- gijzeling (artikel 282a Wetboek van Strafrecht),
- afpersing in vereniging, althans afpersing (artikel 317 jo. 312, tweede lid, onder 2, Wetboek van Strafrecht),
- zware mishandeling met voorbedachten rade (artikel 302 jo. 303 Wetboek van Strafrecht),
- opzetheling (artikel 416 Wetboek van Strafrecht) en/of
- het voorhanden hebben van een of meer vuurwapens (artikel 26 jo. 55 Wet Wapens en Munitie)”.
Aard van de gedragingen
Vastgesteld kan worden dat de gedragingen van de verdachte in de tenlasteleggingen niet nader zijn omschreven, anders geformuleerd: waar de deelneming door de verdachte uit heeft bestaan. Hiervan zal dus moeten blijken uit de bewijsmiddelen. Bij de beoordeling van de aard van de ‘gedraging van de verdachte’ is van belang dat het in dit geval niet uitsluitend gaat om een specifieke gedraging van de verdachte zelf, maar zijn vanwege de aard van de strafbaarstelling bij de beoordeling ook de ‘gedragingen’ van de criminele organisatie van belang. Dat zal nader worden toegelicht.
Voor het bewijs voor deelname aan de criminele organisatie zal, gelet op het hiervoor weergegeven toetsingskader, moeten worden vastgesteld dat:
(i) sprake is geweest van een organisatie;
(ii) deze organisatie als oogmerk had het plegen van misdrijven;
(iii) het handelen van de verdachte kan worden aangemerkt als deelneming aan deze organisatie.
Bij onderdeel (ii) geldt dat het niet noodzakelijk is dat de door de organisatie beoogde misdrijven al zijn gepleegd. Het is in beginsel zelfs niet relevant welk soort misdrijven door de organisatie wordt beoogd, als het maar gaat om misdrijven en niet om overtredingen. De beoogde misdrijven hoeven dan ook, zoals door de verdediging is benadrukt, niet nader te worden geconcretiseerd in de tenlastelegging. Dat betekent echter niet dat het Openbaar Ministerie er ook niet voor mag kiezen om de beoogde misdrijven te specificeren in de tenlastelegging om in zoverre het oogmerk van de ten laste gelegde criminele organisatie te begrenzen. De tenlastelegging krijgt dan een meer ‘accessoir karakter’. Het standpunt van de verdediging dat de wetsgeschiedenis zich hiertegen verzet, deelt het hof niet. Dat is niet uitdrukkelijk als bedoeling van de wetgever geformuleerd en bovendien in strijd met het volgende.
Soms zal het Openbaar Ministerie namelijk moeten specificeren en dus begrenzen. Dat volgt om te beginnen uit de wettelijke systematiek, waar in aanvulling op de deelname aan de ‘algemene’ criminele organisatie (artikel 140 Sr) ook de deelname aan de terroristische organisatie (artikel 140a Sr) en de deelname aan de criminele Opiumwetorganisatie (artikel 11b Ow) strafbaar zijn gesteld. De deelname aan deze organisaties kan naast elkaar, zoals bij herhaling gebeurt bij 140 Sr- en 11b Ow-organisaties, maar ook afzonderlijk ten laste worden gelegd. Bij dergelijke vervolgingen moeten de misdrijven waarop het oogmerk van de organisaties is gericht logischerwijs nader worden omschreven. Dat zelfde geldt in het geval het Openbaar Ministerie een verdachte wil vervolgen, zoals hiervoor onder het kopje ‘Juridische aard van de feiten’ is toegelicht voor deelname aan een criminele organisatie die als oogmerk heeft het plegen van feiten waarop twaalf jaar of meer gevangenisstraf staat (artikel 140, derde lid, Sr). Ook dan zal het oogmerk dus nader gespecificeerd moeten worden door in de tenlastelegging te vermelden welke misdrijven de organisatie beoogde te plegen.
De vraag is dan of zodanige begrenzing, als die bij een eerste vervolging (tenlastelegging) wordt aangebracht, ertoe kan leiden dat de verdachte, bij gelegenheid van een tweede vervolging, de deelname aan (min of meer) dezelfde criminele organisatie, maar die andere misdrijven tot oogmerk heeft, ten laste kan worden gelegd.
Die vraag moet in zijn algemeenheid bevestigend worden beantwoord. In de eerste plaats omdat ten opzichte van een vervolging voor overtreding van artikel 140 Sr de overtreding van artikel 140a Sr of artikel 11b Ow in elk geval wettelijk gezien een ander strafbaar feit oplevert.
In de tweede plaats is van belang dat de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht weliswaar niet op de tenlastelegging behoeven te worden gespecificeerd, maar dat het oogmerk wel uit de bewijsvoering moet blijken. In het dossier dat het Openbaar Ministerie aan de rechter presenteert, waartegen de verdachte zich ter terechtzitting verweert en waaraan de rechter vervolgens zijn bewijsmiddelen ontleent zullen de beoogde misdrijven in enige mate moeten zijn geconcretiseerd, al was het maar om vast te kunnen stellen dát het om misdrijven gaat. Het zijn ook enkel die (voorgenomen) misdrijven die de rechter bij het bepalen van de strafmaat kan betrekken. Het zou voor de vervolging van criminele organisaties die in de loop van de tijd het criminele vizier, al dan niet deels, hebben verlegd praktisch zeer bezwaarlijk, en maatschappelijk onwenselijk, zijn wanneer bij een vervolging – als de feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven – geen scheiding zou mogen worden aangebracht in de door de criminele organisatie beoogde misdrijven.
In dat verband is van belang dat volgens de verklaringen van [verdachte] en [medeverdachte 10] de criminele organisatie waaraan [verdachte] heeft deelgenomen het vizier daadwerkelijk is gaan verleggen. Er was naar eigen zeggen aanvankelijk enkel een drugsorganisatie en ‘die was niet van het geweld’. [medeverdachte 10] zou daar zelfs om bekend hebben gestaan; om die reden zou de groep lange tijd uit handen van justitie hebben kunnen blijven. Dat de groep eerder niet van geweld was volgt volgens de verdediging ook uit EncroChat-berichten. In de woorden van de verdediging: geweld was dus nieuw voor de organisatie.
De opsteller van de tenlasteleggingen in 26Sartell en 26Douglasville heeft deze ontwikkeling duidelijk aangebracht: de criminele organisatie in het onderzoek 26Sartell betreft blijkens de tenlastelegging een organisatie die tot oogmerk had het plegen van (gewoonte)witwassen en Opiumwetdelicten. In het onderzoek 26Douglasville gaat het om een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van geweldsmisdrijven, opzetheling en het voorhanden hebben van vuurwapens. In zoverre is duidelijk dat de bedoeling van de opsteller van de tenlastelegging is geweest om in het onderzoek 26Douglasville aan de verdachte deelname aan een andersoortige criminele organisatie te verwijten dan de criminele organisatie in het onderzoek 26Sartell. De officier van justitie heeft dit ook nadrukkelijk ter terechtzitting in zowel 26Sartell als in 26Douglasville benoemd. Bovendien vindt dit steun in de wijze waarop de overige strafrechtelijke verwijten, en de samenhang hiervan met de criminele organisatie, op de beide tenlasteleggingen zijn opgenomen. In het onderzoek 26Sartell is aan [verdachte] verweten, samengevat, dat hij als medepleger (feit 1) cocaïne heeft ingevoerd en (feit 2) de invoer van verdovende middelen heeft voorbereid, waarna (feit 3) de deelname aan de criminele organisatie is genoemd met het oogmerk van het plegen van (onder meer) deze delicten. In het onderzoek 26Douglasville is aan [verdachte] verweten, samengevat, dat hij onder (feit 1) als medepleger verschillende geweldsdelicten heeft voorbereid, waarna (feit 2) de deelname aan de criminele organisatie is genoemd met het oogmerk van het plegen van wederom (onder meer) deze delicten. Dat [verdachte] van feit 1 door de rechtbank is vrijgesproken, is in dit verband voor de beoordeling niet van belang.
Wel van belang is verder dat de ten laste gelegde periodes, de pleegplaatsen en de groep van deelnemers aan de beide criminele organisaties weliswaar deels overeenkomen, maar niet dezelfde zijn of beter gezegd: behoorlijk verschillen. Dat een verdachte niet bekend hoeft te zijn met alle deelnemers van een organisatie, doet daar niet aan af. En de omstandigheid dat het bewijs voor de beide criminele organisaties in belangrijke mate uit dezelfde bron, te weten EncroChat-data, afkomstig is, is in het licht van de maatstaf die bij deze beoordeling wordt aangelegd evenmin relevant.
Tussenconclusie
Het voorgaande houdt samengevat in dat het Openbaar Ministerie een begrenzing mag aanbrengen in de vervolging voor deelneming aan een criminele organisatie door het oogmerk van die organisatie te beperken tot meer specifiek omschreven misdrijven. Dit staat onder omstandigheden een tweede vervolging voor deelneming aan (min of meer) dezelfde organisatie niet in de weg voor zover het oogmerk van die organisatie is beperkt tot andere specifiek omschreven misdrijven. Een andere uitleg zou tot de ongerijmde uitkomst leiden dat bij de vervolging van een verdachte voor de deelname aan een criminele organisatie, het door de organisatie gewijzigde oogmerk – tot uitdrukking komend in andersoortige strafbare feiten waarop het vizier werd gericht – niet meer betrokken zouden kunnen worden in een tweede vervolging, ook niet als die wijziging pas later bekend wordt, bijvoorbeeld nadat een encryptietelefoon is gekraakt. Deze uitkomst kan niet als juist worden aanvaard.
Van deze omstandigheden is in dit geval sprake. Uit het voorgaande volgt immers dat de verdachte aanvankelijk slechts deelnemer was van een criminele organisatie die zich uitsluitend bezig hield met de grootschalige invoer van en handel in cocaïne en het witwassen van de inkomsten die daaruit voortvloeiden. In zoverre was het oogmerk van die organisatie enkel daar op gericht. Door twee bijzondere omstandigheden, te weten de diefstal van miljoenen drugsinkomsten en de liquidatie van één van de leden, is de organisatie zich ook gaan bezig houden met (de voorbereiding van) geweldsdelicten. Dit leverde een nieuw oogmerk op en daarmee samenhangend wezenlijk andere gedragingen van de organisatie en haar deelnemers, waaronder [verdachte] . En die gedragingen vonden plaats in een veel beperktere periode en met een grote groep andere deelnemers. In zoverre staan de gedragingen die waren gericht op de drugshandel en de gedragingen die waren gericht op het plegen van geweld niet in zodanig verband met elkaar dat moet worden gesproken van één feitencomplex. De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat de organisatie zozeer van karakter wijzigde dat gesproken moet worden van een andere organisatie in de zin van artikel 140 Sr.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de juridische aard van de feiten en de aard van de gedragingen is het hof van oordeel dat de tenlastelegging in 26Douglasville niet hetzelfde feit, in de zin van artikel 68 Sr, betreft als opgenomen in de tenlastelegging van 26Sartell. In zoverre wordt het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie verworpen.”