Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer24/01588
Datum16 mei 2025
ARREST
In de zaak van
ABN AMRO CLEARING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
hierna: AACB,
advocaat: F.E. Vermeulen,
tegen
1. KIC S.A.R.L. (voorheen KIRCHBERG TRADING S.A.R.L.),
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
hierna: KIC,
2. SFF TRADING SWITZERLAND AG,
gevestigd te Zürich, Zwitserland,
hierna: SFF,
VERWEERSTERS in cassatie,
hierna gezamenlijk: KIC c.s.,
advocaten: J.H.M. van Swaaij en R.J. ter Rele,
1.Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de vonnissen in de zaak C/13/651391 / HA ZA 18-731 van de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2019 en 9 oktober 2019;
b. de arresten in de zaak 200.274.947/01 van het gerechtshof Amsterdam van 24 november 2020, 26 oktober 2021 en 23 januari 2024.
AACB heeft tegen het arrest van het hof van 23 januari 2024 beroep in cassatie ingesteld.
KIC c.s. hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor AACB mede door D.F. den Blaauwen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 januari 2024 en tot verwijzing.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) KIC c.s., Mainhattan Finance & Trading GmbH (hierna: Mainhattan) en Saxon Capital GmbH (hierna: Saxon) waren dochtervennootschappen van Kirchberginvest Holding S.A.R.L. (hierna: Kirchberginvest Holding). Zij maakten deel uit van de Kirchberg-groep, die actief was op het gebied van de handel in financiële instrumenten (aandelen en derivaten).
(ii) ABN AMRO Bank N.V. (hierna: AAB) is enig aandeelhouder van AACB (hierna gezamenlijk: AAB c.s.). AACB verleent diensten aan professionele partijen bij de handel in financiële instrumenten, zowel voor de handel via effectenbeurzen als over the counter (hierna: OTC), ofwel onderhands buiten de effectenbeurs om.
(iii) AACB leverde verschillende diensten aan de Kirchberg-groep op basis van overeenkomsten die AACB met de verschillende entiteiten van de Kirchberg-groep had gesloten. Voor zover van belang heeft zij de volgende overeenkomsten gesloten:
1. Op basis van de gelijkluidende Master Clearing Agreements (hierna: de MCA’s), gesloten met KIC c.s., Mainhattan en Saxon, verleende AACB diverse clearingdiensten. Deze overeenkomsten bevatten, voor zover van belang, de volgende bepalingen, waarbij de entiteiten van de Kirchberg-groep steeds als ‘Client’ worden aangeduid:
“5 Instructions by AACB
AACB shall at all times be entitled to instruct the Client to close positions in Derivatives,
exercise Derivatives or sell Financial Instruments or impose restrictions on the Client’s trading activities, as AACB, in its discretion, deems necessary or desirable with a view to limiting AACB’s financial exposure resulting from the Client’s positions held in its books. AACB is not obliged to give any reasons for any action taken or restrictions imposed as described in the preceding sentence. AACB shall not be liable to the Client, its customers, or any other third party for taking any action or imposing any restrictions pursuant to this clause 5.
(…)
12.7
Compliance with laws and Rules and Regulations
The Client and all its officers, directors, employees and agents shall comply with all laws
applicable to it, including the Rules and Regulations.
(...)
15.Limitation of liability
15.1
AACB shall not be liable for any costs, losses, lost profits or damages, whether actual or contingent, direct or indirect, consequential or not, which the Client, or any of its officers, directors, agents or customers may suffer or incur in connection with AACB’s performance of its obligations under this Master Clearing Agreement, except as a result of AACB’s gross negligence, wilful misconduct or fraud.
(…)
16.Disclaimer
(...)
16.2
No Violation of Law or Rules and Regulations
AACB is under no obligation to perform any of its obligations under this Master Clearing
Agreement if such performance would violate any of applicable law or the Rules and
Regulations.
(...)”
2. De Group Credit Facility Agreement (hierna: GCFA), gesloten met KIC c.s. en Saxon, die de voorwaarden regelt waaronder de transacties van KIC c.s. en Saxon door AACB gefinancierd worden.
3. De Give Up Agreement (hierna: GUA), een driepartijenovereenkomst, gesloten met KIC, op basis waarvan een broker op verzoek van KIC een derivatentransactie kon verrichten die vervolgens aan AACB werd doorgegeven voor opname in het orderboek en verdere afwikkeling.
4. De Garanteed Settlement Agreement (hierna: GCS), een driepartijenovereenkomst, gesloten met KIC, die inhield dat AACB een broker garandeerde dat zij binnen door AACB te stellen limieten zou zorg dragen voor de afwikkeling van de OTC-transacties tussen KIC en de broker.
(iv) Op 28 januari 2016 zijn namens twee verschillende entiteiten binnen de Kirchberg-groep tegengestelde transacties verricht ten aanzien van het fonds Osram. De afdeling Market Surveillance van AACB heeft deze transacties opgemerkt en als strijdig met een eerlijke marktwerking gekwalificeerd. De transacties zijn daarna op verzoek van AACB teruggedraaid.
(v) In een e-mail van 3 februari 2016 heeft AACB aan de Kirchberg-groep geschreven, voor zover van belang:
“1) There is no economic rational for these trades since you are long and short within the same economical holding in our administration.
2) As you have confirmed below, the trades are pre-negotiated and executed by one and the same trader on behalf of the two different entities belonging to the same group.
3) Your activity leads to a significant increase in traded volume on the particular stock.
As stated earlier, we are uncomfortable with this activity and we consider this activity to be in conflict with the principles of fair and orderly trading.
We herewith instruct [SFF] and all related group entities under the Joint and Several Liability Agreement (“The Group”) in line with our instruction rights under article 5 of the [MCA] to cease this activity with immediate effect.
Furthermore again with reference to our general instruction rights as explained above, we also instruct you to cease all other internal trading activity, i.e. trading between any of the entities in The Group.”
(vi) Per e-mail van 4 februari 2016 is namens de Kirchberg-groep aan AACB geschreven:
“we will stop the cross book hedging with immediate effect.
Sorry for the inconveniences caused on your side.”
(vii) Bij brief van 12 februari 2016 aan onder meer KIC c.s. en Saxon heeft AACB bericht dat de GCFA wordt beëindigd per 15 maart 2016, omdat “the Client’s trading strategies are incompatible with AACB’s risk profile”. De brief vermeldt daarnaast dat wordt verwacht dat geadresseerden vanaf 12 februari 2016 alleen nog maar posities sluiten en geen nieuwe posities meer innemen. Verder is meegedeeld dat vanaf dat moment voor alle transacties voorafgaande goedkeuring is vereist.
(viii) Bij brief van 18 februari 2016 heeft de (toenmalige) raadsvrouw van de Kirchberg-groep bij AAB c.s. bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van de GCFA en gesommeerd (i) de GCFA weer beschikbaar te stellen en niet te beëindigen voor 30 juni 2016 en (ii) “alle handelsbeperkingen” met onmiddellijke ingang op te heffen.
(ix) Nadat onder meer KIC c.s. en Saxon een kort geding hadden aangezegd voor 20 februari 2016 hebben partijen – via hun raadslieden – overeenstemming bereikt met als gevolg dat dit kort geding op de avond van 19 februari 2016 is ingetrokken. De raadslieden hebben op die avond hierover telefonisch overleg gevoerd en via e-mail gecorrespondeerd. Die e-mails houden, voor zover van belang, het volgende in:
e-mail van 16:51 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:
“Na ons gesprek voerde ik overleg met cliënte. Cliënte heeft besloten tot nader order de Group Credit Facility Agreement beschikbaar te stellen alsmede de handelsbeperkingen op te heffen. Alle eerder overeengekomen contractuele bepalingen tussen partijen blijven onverkort van kracht. Ik verneem graag uw bevestiging dat uw cliënten het kort geding intrekken.”
e-mail van 17:04 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de raadsman van AACB:
“Mogen wij ervan uitgaan dat beide Group Credit Facility Agreements (…) in ieder geval tot en met 30 juni 2016 zullen worden voortgezet onder de overeengekomen contractuele bepalingen? In dat geval kunnen cliënten akkoord gaan met intrekking van het kort geding.”
e-mail van 17:32 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:
“(…) De looptijden van die kredietfaciliteiten zijn neergelegd in de betreffende overeenkomsten en voorzien niet in een einddatum van 30 juni 2016. Dit laat onverlet dat de bank de betreffende overeenkomsten gezien mijn eerdere bericht zal voortzetten, met inachtneming van alle contractuele rechten en plichten van partijen. (…) De bank zal niet zonder voorafgaande aankondiging en zonder voorafgaand overleg overgaan tot opzegging van de faciliteiten. In het geval van een opzegging zal de bank een redelijke termijn in acht nemen. (…)”
e-mail van 17:44 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de raadsman van AACB:
“(…) Zoals wij eerder hebben besproken verstaat onze cliënte onder de omstandigheden van dit geval onder een redelijke opzegtermijn een periode van 4,5 maanden tot en met 30 juni 2016. Gaarne verzoek ik U mij te bevestigen dat wij het over deze redelijke opzegtermijn eens zijn. (…)”
e-mail van 19:26 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:
“Uit uw reactie volgt dat uw cliënte de relatie met cliënte, ABN AMRO Clearing Bank N.V. zal beëindigen per 30 juni 2016. Cliënte is akkoord met deze einddatum. Voor de goede orde merkt cliënte op dat alle bestaande contractuele rechten en plichten blijven gelden.
Mocht uw cliënte haar verplichtingen onder het toepasselijke contractuele raamwerk (de Master Clearing Agreements met Annexes (MCA)) niet nakomen (daaronder begrepen een schending van toepasselijke wet- of regelgeving of een Event in de zin van de MCA), dan behoudt cliënte zich het recht voor alle in aanmerking komende wettelijke en contractuele rechten en bevoegdheden uit te oefenen. (…)”
e-mail van 20:05 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de raadsman van AACB:
“(…) Ons begrip van de situatie is, dat Uw cliënte de overeenkomst opzegt met inachtneming van een redelijke opzegtermijn tot 30 juni 2016 (…). Tevens houdt de afspraak in dat per ommegaande alle handelsbeperking[en] zullen worden opgeheven. (…)”
e-mail van 20:41 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:
“(…) Ik heb niet gerept van een opzegging door uw cliënten. Het gaat om een beëindiging van de in het petitum van de kortgedingdagvaarding van heden onder 1 genoemde kredietfaciliteiten per 30 juni 2016, als gevolg van de opzegging door cliënte. (…) Ik ontvang graag de bevestiging van de intrekking, waarmee cliënte akkoord is. (…)”
e-mail van 21:48 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de raadsman van AACB:
“(…) Het kort geding is dus ingetrokken. Ik ga er hierbij dan natuurlijk vanuit dat per direct de kredietlijnen zijn opengesteld en de handelsbeperkingen zijn ingetrokken zoals overeengekomen. (…)”
e-mail van 21:52 uur van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep:
“Hierbij dan de bevestiging van de intrekking. (…)”
(x) Bij brief van 22 februari 2016 aan onder meer KIC c.s. en Saxon heeft AACB bericht over geconstateerde pre-arranged trades en dividend stripping. Voorts is opgenomen, voor zover van belang:
“Achtergrond
Zoals bekend, was de aanleiding van ons schrijven op 12 februari jl. de transacties op 28 januari 2016 in het fonds (…) (Osram). AACB heeft toen geconstateerd dat er tussen de verschillende entiteiten die onderdeel uitmaken van de Kirchberg Groep onderling werd gehandeld. AACB heeft deze transactie uitgefilterd en teruggedraaid omdat deze transactie werd opgemerkt door het systeem tegen marktmisbruik U heeft met deze transactie niet alleen de Kirchberg Groep maar ook AACB een groot compliance risico toegebracht. Het is u duidelijk dat het niet is toegestaan om een transactie met uzelf uit te voeren. Wij hebben u op 3 februari jl. reeds gemeld dat de door de Kirchberg Groep gehanteerde handelsstrategieën wat AACB betreft op gespannen voet staan met een eerlijke marktwerking en derhalve niet kunnen worden getolereerd door AACB (…). Wij hebben u toen een instructie gegeven op grond [van] artikel 5 van Pro de verschillende MCA’s om niet dit soort activiteiten/handel te verrichten. U heeft ook bevestigd zich te zullen houden aan deze instructie.
Pre-arranged trades & opzeggen kredietlijnen
Uit recente communicatie van u is gebleken dat u verplichtingen bent aangegaan in de markt waarvan AACB geen weet heeft. (...) U geeft aan dat in deze transacties een vast economisch voordeel ligt besloten. (...) Dit betreft klaarblijkelijk bewust niet-gemelde transacties teneinde voor AACB verborgen te houden dat dit pre-arranged transacties waren. (...)
Afwikkelingen dividend-stripping
Daarnaast constateren wij dat de door u vermelde, klaarblijkelijk pre-arranged transacties (in casu novartis en Hermès) worden afgewikkeld rondom dividenddatum.
Het dividendbelasting element ter zake van de afwikkeling van deze transacties is een onzeker element gebleken voor AACB, nu dergelijke transacties in verschillende landen (mogelijk) strijdig zijn met toepasselijke fiscale en strafrechtelijke wetgeving. AACB, maar ook [AAB] wensen niet mee te werken aan zogenaamde dividendstripping activiteiten, nu dergelijke activiteiten niet passen bij haar maatschappelijke verantwoordelijkheid en bij een beheerste en integere bedrijfsvoering. (...)
Net als al onze andere klanten bent u vrij om alle transacties uit te voeren ter beurze via de door AACB opengestelde en gegarandeerde lijnen en kan daar een ongelimiteerd aantal transacties worden uitgevoerd mits deze zich verhouden tot de rechten en plichten zoals wij contractueel met elkaar hebben vastgelegd in de verschillende MCA’s en hetgeen is bepaald in toepasselijke wet- en regelgeving, waaronder fiscale wetgeving en toezichtwetgeving. Het meewerken aan dividend stripping activiteiten kan als gezegd voor de bank en haar medewerkers leiden tot bestuurlijke, fiscale en strafrechtelijke sancties en daarmee grote financiële, reputationele en persoonlijke schade tot gevolg hebben. Derhalve is AACB genoodzaakt beheersingsmaatregelen te treffen in verband met de risico’s die dergelijke transacties met zich brengen. Wij werken daarom niet mee aan transacties die niet in lijn zijn met een eerlijke marktwerking en transparant en eerlijk marktgedrag, die volgens wet of regelgeving niet zijn toegestaan of transacties die een compliance, toezichtrechtelijk, strafrechtelijk of fiscaal risico voor AACB met zich meebrengen. In dat geval zal AACB zich moeten beroepen op haar rechten onder de relevante MCA’s en alle in verder aanmerking komende contractuele bepalingen (...) Voor alle duidelijkheid merken wij hierbij op dat dit geen beleidswijziging behelst, maar dat dit beleid al geruime tijd geldt. (...)
Herhaling van instructie ex artikel 5 MCA Pro’s
Zoals hierboven reeds beschreven hebben wij u op 3 februari jl. al gemeld dat bovenstaande handelstrategieën wat ons betreft ten minste op gespannen voet staan met een eerlijke marktwerking en niet worden getolereerd door AACB hetgeen heeft geleid tot de instructie gegeven op grond [van] artikel 5 van Pro de verschillende MCA’s.
Wij benadrukken dat de gegeven instructie nog steeds van kracht is.
Wij benadrukken dat de gegeven instructie nog steeds van kracht is.
Voor de duidelijkheid vermelden we nogmaals dat wij geen instructies van klanten accepteren indien dit:
1. een transactie betreft in financiële instrumenten met een tegenpartij die pre-arranged is, en die bij AACB niet bekend was en waarvoor goedkeuring niet vooraf is aangevraagd; en/of
2. transacties betreffen waarbij het resultaat is dat tussen de entiteiten die behoren tot de Kirchberg Groep significante long en short posities in hetzelfde fonds worden ingenomen of aangehouden; en
3. een transactie betreft met als enige/voornaamste consequentie (zonder enig ander economisch doel dan dividend-stripping) dat entiteiten die behoren tot de Kirchberg Groep een positie, long tegenover short in financiële instrumenten, in haar verschillende entiteiten aanhoudt over de periode waarin op enig moment op deze financiële instrumenten een dividend zal worden uitgekeerd. (...)
Om de beoordeling en afwikkeling van uw instructies met betrekking tot OTC transacties te bespoedigen en te vergemakkelijken, verzoeken wij u een bevestigingsbrief te ondertekenen waarin u verklaart zich te onthouden van handel met uzelf, uitvoering van pre-arranged transacties en transacties die plaatsvinden met het enkele doel dividendbelasting terug te vorderen. Deze brief wordt u separaat overhandigd.
Verder bevestigen wij dat de [GCFA] (...) tussen AACB en de verschillende entiteiten van de Kirchberg Groep conform afspraak beëindigd [zal] (...) worden per 30 juni 2016.(...)”
(xi) Op 22 februari 2016 heeft AACB op verzoek van het Kirchberg Investment Management Team goedkeuring verleend voor bepaalde trades in de fondsen Novartis en Hermès. Deze trades zijn in de week van 22 februari 2016 geplaatst.
(xii) Bij brief van 26 februari 2016 aan onder meer KIC c.s. en Saxon heeft AACB de GUA’s en GCS’s beëindigd per 29 februari 2016 en de MCA’s per 30 juni 2016. De beëindiging van de GUA’s en de GCS’s had tot gevolg dat KIC c.s. niet langer automatische voorafgaande goedkeuring van AACB hadden en – tot 30 juni 2016 – alleen konden handelen met execution brokers en dat zij alleen met voorafgaande afstemming en goedkeuring gebruik konden maken van de clearingdiensten van AACB.
2.2
KIC c.s. hebben in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat AAB c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op onaanvaardbare wijze verwijtbaar tekort zijn geschoten in de uitvoering van (onder meer) de MCA, de GCFA en de jegens KIC c.s. in acht te nemen zorgplicht en onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld en daarom schadeplichtig zijn. Zij hebben voorts vergoeding gevorderd van hun schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank [1] heeft de vorderingen afgewezen.
2.3
Na eiswijziging in hoger beroep hebben KIC c.s., samengevat en voor zover in cassatie van belang, primair gevorderd een verklaring voor recht dat AAB c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten door de GCFA ten onrechte en abrupt per 12 februari 2016 te beëindigen doordat KIC c.s. geen handelsactiviteiten meer mochten ontplooien, en dat AAB c.s. daarom schadeplichtig zijn. Voorts hebben zij aanspraak gemaakt op schadevergoeding, op te maken bij staat.
Het hof [2] heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat AACB toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen die ertoe strekten dat KIC c.s. hun handelsactiviteiten konden ontplooien overeenkomstig hetgeen was overeengekomen tussen partijen op 19 februari 2016, uit hoofde waarvan AACB schadeplichtig is jegens KIC c.s., en AACB veroordeeld tot vergoeding aan KIC c.s. van de door hen geleden schade, nader op te maken bij staat. Het heeft daartoe het volgende overwogen:
“5.3. Het hof zal grief 3 eerst behandelen. Daarin voeren KIC c.s., kort samengevat, het volgende aan. KIC c.s. stellen dat op 19 februari 2016 niet alleen is overeengekomen dat AAB c.s. de relatie met hen zou beëindigen per 30 juni 2016, maar ook dat de handelsblokkade zou worden stopgezet en de GCFA, de kredietovereenkomst, weer ter beschikking zou worden gesteld. AAB c.s. hebben de overeenkomst van 19 februari 2016 geschonden door bij brief van 22 februari 2016 wederom een handelsblokkade af te kondigen en de relatie te beëindigen. De redenen voor deze blokkade en beëindiging zijn onjuist, onterecht en ongemotiveerd en daarmee onrechtmatig, aldus KIC c.s.
Volgens AAB c.s. was tot 30 juni 2016 geen sprake van een handelsblokkade, want tot 30 juni 2016 konden KIC c.s. nog gebruik maken van de diensten onder de MCA’s en daarmee samenhangende overeenkomsten, met uitzondering van de automatische voorafgaande goedkeuring van AACB onder de GUA en de GCS.
5.4.
Het hof overweegt hierover als volgt. AACB heeft KIC c.s. en Saxon bij brief van 12 februari 2016 bericht dat de GCFA wordt beëindigd per 15 maart 2016, omdat “the Client’s trading strategies are incompatible with AACB’s risk profile” en dat zij vanaf 12 februari 2016 geen nieuwe posities meer mogen innemen. Nadat onder meer KIC c.s. en Saxon bij brief van 18 februari 2016 hadden geprotesteerd tegen de bij brief van 12 februari 2016 opgelegde handelsbeperking en beëindiging van de GCFA en daarbij een kort geding hadden aangezegd, hebben in de avond van 19 februari 2016 onderhandelingen tussen de advocaten van de Kirchberg-groep en AACB plaatsgevonden. De eerste e-mail van de [hiervoor in 2.1 onder (ix)] weergegeven e-mail-correspondentie van de raadsman van AACB aan de raadsvrouw van de Kirchberg-groep houdt in: “Cliënte heeft besloten tot nader order de Group Credit Facility Agreement beschikbaar te stellen alsmede de handelsbeperkingen op te heffen.” Vervolgens is overleg gevoerd over de beëindigingsdatum. De raadsvrouw van de Kirchberg-groep heeft per e-mail van 17:04 uur 30 juni 2016 als einddatum van de GCFA voorgesteld, waarmee de raadsman van AACB per e-mail van 19:26 uur heeft ingestemd. In de e-mail van 20.05 uur van de raadsvrouw van de Kirchberg-groep aan de advocaat van AACB schrijft zij “Tevens houdt de afspraak in dat per ommegaande alle handelsbeperking zullen worden opgeheven”. In de e-mail van 21:48 uur meldt zij dat het kort geding is ingetrokken en “Ik ga er hierbij dan natuurlijk vanuit dat per direct de kredietlijnen zijn opengesteld en de handelsbeperkingen zijn ingetrokken zoals overeengekomen.” In de daarop volgende e-mails heeft de advocaat van AACB niet weersproken dat de gemaakte afspraak inhoudt dat ‘alle’/‘de’ handelsbeperkingen per direct worden ingetrokken. Uit deze e-mailcorrespondentie van 19 februari 2016 volgt dat (de raadslieden van) partijen zijn overeengekomen dat de GCFA’s per 30 juni 2016 worden beëindigd en de handelsbeperkingen per direct zullen worden opgeheven, zodat KIC c.s. en Saxon weer nieuwe posities konden innemen, althans KIC c.s. en Saxon hebben hierop gerechtvaardigd mogen vertrouwen. AAB c.s. hebben geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof merkt hierbij op dat volgens KIC c.s. de activiteiten van de Kirchberg-groep in hun eigen woorden (…) door de beugel konden. Aldus is niet in geschil dat de transacties van KIC c.s. na deze afspraak in overeenstemming moesten zijn met de geldende wet- en regelgeving (zoals ook overeengekomen in de MCA’s), zodat pre-arranged transacties waarbij financiële producten tegen een van tevoren afgesproken prijs in de toekomst worden gekocht of verkocht, dividend stripping en ongeoorloofde marktmanipulatie niet waren toegestaan.
5.5.
AACB heeft vervolgens bij brief van 22 februari 2016 KIC c.s. en Saxon meegedeeld, kort samengevat, dat zij geen transacties accepteert die pre-arranged zijn, waarbij entiteiten van de Kirchberg-groep significante long- en short-posities in hetzelfde fonds aanhouden of met als enig doel dividend stripping. Deze instructies zijn volgens haar een herhaling van de instructies in de mail van 3 februari 2016 [zie hiervoor in 2.1 onder (v)]). Voorts heeft AACB bij brief van 26 februari 2016 aan onder meer KIC c.s. en Saxon de GUA’s en GCS’s beëindigd per 29 februari 2016, waardoor KIC c.s. – tot de overeengekomen en door AACB bij brief van 26 februari 2016 bevestigde beëindiging van de MCA’s per 30 juni 2016 – niet langer automatische voorafgaande goedkeuring hadden van AACB, alleen konden handelen met execution brokers en alleen met voorafgaande afstemming en goedkeuring gebruik konden maken van de clearingdiensten van AACB. AACB heeft een en ander gedaan, terwijl door de overeenstemming tussen (de raadslieden van) partijen de handelsbeperkingen op 19 februari 2016 per direct waren opgeheven, zoals hiervoor overwogen. Uit de brief van 22 februari 2016 en de daaropvolgende brief van 26 februari 2016 van AACB vloeit een met deze afspraak strijdige handelsbeperking voort ten aanzien van alle (voorgenomen) transacties van KIC c.s. in de periode tot 30 juni 2016.
5.6.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de primair gevorderde verklaring voor recht dat AACB toerekenbaar tekort is geschoten toewijsbaar is. KIC c.s. stellen, naar het hof begrijpt, dat zij, Saxon en Mainhattan door de handelsbeperking van AACB de 98 tot 30 juni 2016 reeds geplande transacties niet heeft kunnen uitvoeren, waardoor zij wanprestatie hebben gepleegd ten opzichte van hun wederpartijen, veelal grote financiële instellingen te Londen, hetgeen de reputatie van de Kirchberg-groep ernstig heeft beschadigd en het onmogelijk heeft gemaakt een nieuwe clearing bank te vinden. De mogelijkheid van schade is aldus voldoende aannemelijk gemaakt, anders dan AACB meent. Haar beroep van AACB op de exoneratieclausules in de artikelen 15.1 en 16.[2] van de MCA’s en haar weren inzake de geleden schade, onder meer dat causaal verband ontbreekt, de rechten door de betrokken entiteiten zijn verwerkt en dat schade aan niet-rechtmatige belangen niet voor vergoeding in aanmerking kan komen, zullen in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld kunnen worden.
(…)
5.8.
Uit het voorgaande volgt dat grief 3 deels slaagt, het vonnis voor zover betreffende AACB zal worden vernietigd en de primaire vordering, overeenkomstig de daarvoor aangevoerde grondslag geherformuleerd door het hof, in zoverre zal worden toegewezen. (…) ”
3.Beoordeling van het middel
3.1.1
Onderdeel 1 van het middel richt motiveringsklachten tegen rov. 5.5 en 5.6 (eerste volzin) van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat uit de brieven van AACB van 22 en 26 februari 2016 een met de op 19 februari 2016 gemaakte afspraak strijdige handelsbeperking voortvloeit ten aanzien van alle (voorgenomen) transacties van KIC c.s. in de periode tot 30 juni 2016, en dat daaruit volgt dat de primair gevorderde verklaring voor recht dat AACB toerekenbaar is tekortgeschoten, toewijsbaar is.
3.1.2
Onderdeel 1.1 klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat uit de brief van 22 februari 2016 een handelsbeperking zou voortvloeien die strijdig is met de op 19 februari 2016 gemaakte afspraken, omdat AACB volgens haar stellingen in feitelijke instanties daarin (nogmaals en slechts) aan KIC c.s. en Saxon heeft medegedeeld dat zij geen transacties accepteert die pre-arranged zijn, waarbij entiteiten van de Kirchberg-groep significante long en short posities in hetzelfde fonds aanhouden, of met als enig doel dividend stripping. Dat oordeel is bovendien onbegrijpelijk, omdat het onverenigbaar is met rov. 5.4 (slotzin), zo voegt onderdeel 1.1.1 daaraan toe.
3.1.3
De hiervoor in 3.1.2 weergegeven klachten slagen. Het hof heeft overwogen (slotzin van rov. 5.4) dat tussen partijen vaststaat dat de transacties van KIC c.s. na de afspraken van 19 februari 2016 in overeenstemming moesten zijn met de geldende wet- en regelgeving, zodat pre-arranged transacties, dividend stripping en ongeoorloofde marktmanipulaties niet waren toegestaan. In het licht van deze overweging, die in cassatie niet is bestreden, is het oordeel van het hof dat de in rov. 5.5 genoemde instructies in de brief van 22 februari 2016 een met die afspraken strijdige handelsbeperking zouden opleveren, onbegrijpelijk. Uit hiervoor bedoelde instructies volgt immers alleen dat AACB geen transacties accepteert die vallen binnen de in rov. 5.4 (slotzin) weergegeven omschrijving van transacties die niet zijn toegestaan.
3.1.4
Onderdeel 1.3 klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat de opzegging van de GUA’s en GCS’s in de brief van 26 februari 2016 een toerekenbare tekortkoming oplevert in de nakoming van de afspraken van 19 februari 2016. Volgens het onderdeel is het hof ten onrechte niet ingegaan op de stelling van AACB dat zich na 19 februari 2016 nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die afwijking van de op 19 februari 2016 gemaakte afspraken rechtvaardigden, waaronder de constatering van AACB op 26 februari 2016 dat de op 22 februari 2016 goedgekeurde transacties in de fondsen Novartis en Hermès niet voldeden aan de door AACB gegeven instructies.
3.1.5
Uit de hiervoor in 3.1.3 weergegeven slotzin van rov. 5.4 volgt dat de op 19 februari 2016 gemaakte afspraken zich niet verzetten tegen het uitoefenen door AACB van haar contractuele rechten en bevoegdheden indien na 19 februari 2016 zou blijken dat KIC c.s. opdracht zouden geven voor nieuwe transacties die niet in overeenstemming waren met geldende wet- en regelgeving. AACB heeft zich op het standpunt gesteld dat zij gerechtigd was om de GUA’s en GCS’s bij brief van 26 februari 2016 op te zeggen op de grond dat op 26 februari 2016 is geconstateerd dat de op 22 februari 2016 goedgekeurde transacties in de fondsen Novartis en Hermès niet voldeden aan de door AACB gegeven instructies om geen transacties aan te gaan die in strijd zijn met wet- en regelgeving (conclusie van antwoord, nrs. 109 onder (iii), 111 onder (ii) en 112; kort weergeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.28). Het hof had deze stelling kenbaar in zijn oordeelsvorming moeten betrekken, omdat in het licht hiervan zonder nadere motivering niet valt in te zien dat uit de brief van AACB van 26 februari 2016 een handelsbeperking voortvloeit die strijdig is met de op 19 februari 2016 gemaakte afspraken. De hiervoor in 3.1.4 weergegeven klacht van onderdeel 1.3 slaagt.
3.2.1
Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat het beroep van AACB op de art. 15.1 en 16.2 van de MCA’s in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld kan worden. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat het verweer dat AACB ontleent aan de art. 15.1 en 16.2 van de MCA’s raakt aan de grondslag van de aansprakelijkheid en niet aan de inhoud of omvang van de verplichting tot schadevergoeding, en dat de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding bij uitsluiting in de hoofdprocedure dient te worden vastgesteld.
3.2.2
Ook deze klacht slaagt. Het hof heeft ten onrechte niet kenbaar onderzocht of de verweren die AACB ontleent aan de hiervoor in 3.2.1 genoemde bedingen in de MCA’s, de in de hoofdzaak vastgestelde grondslag van de vergoedingsverplichting ter discussie stellen en om die reden niet thuishoren in de schadestaatprocedure. [3]
3.3
De onderdelen 4 en 5 slagen eveneens voor zover deze klachten bevatten die zijn gericht tegen oordelen en beslissingen van het hof die voortbouwen op de door de onderdelen 1.1, 1.1.1, 1.3 en 3 met succes bestreden oordelen.
3.4
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO Pro).
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 januari 2024;
- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt KIC c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AACB begroot op € 985,37 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien KIC c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op
16 mei 2025.
16 mei 2025.