ECLI:NL:HR:2024:922

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer23/00717

Datum21 juni 2024

ARREST

In de zaak van

SBK ART LIMITED LIABILITY COMPANY,

gevestigd te Moskou, Russische Federatie,

EISERES tot cassatie,

hierna: SBK,

advocaat: E.J.H. Zandbergen,

tegen

FORTENOVA GROUP STAK STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: STAK,

advocaten: B.T.M. van der Wiel en L.V. van Gardingen,

OPEN PASS LIMITED,

gevestigd te Sliema, Malta,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Open Pass,

niet verschenen.

1.Procesverloop

1.1

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest 19 april 2024 (ECLI:NL:HR:2024:642).

1.2

In dat arrest staat in de weergave van het procesverloop: “De zaak is voor SBK en STAK toegelicht door hun advocaten, en voor SBK mede door T. van Tatenhove en H.A.A. Essebai.” Dat is een verschrijving, aangezien de zaak voor STAK is toegelicht door haar advocaten en mede door T. van Tatenhove en H.A.A. Essebai.

Bij bericht van 24 april 2024 heeft STAK de Hoge Raad verzocht dit te rectificeren. SBK heeft ingestemd met dit verzoek.

De Hoge Raad zal deze fout, die zich leent voor eenvoudig herstel, op de voet van art. 31 Rv verbeteren door te bepalen dat de hiervoor geciteerde zin in het arrest van 19 april 2024 als volgt dient te worden gelezen:

“De zaak is voor SBK en STAK toegelicht door hun advocaten, en voor STAK mede door T. van Tatenhove en H.A.A. Essebai.”

1.3

In het arrest van 19 april 2024 heeft de Hoge Raad partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op het voornemen van de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen en op de beoogde vragen.

SBK heeft een aantal aanpassingen van de beoogde vragen voorgesteld. STAK is van mening dat geen noodzaak bestaat tot het stellen van prejudiciële vragen en heeft, voor het geval de Hoge Raad toch vragen stelt, enkele opmerkingen gemaakt over de formulering van vraag 1.

De uitlatingen van partijen hebben de Hoge Raad aanleiding geven tot wijziging van rov. 3.4.5 ten opzicht van dezelfde overweging in het tussenarrest.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

Deze zaak gaat over de vraag of een Russische vennootschap die is onderworpen aan de EU-sancties tegen Rusland, de vergader- en stemrechten kan uitoefenen die zijn verbonden aan door haar gehouden certificaten van aandelen in een Nederlandse kapitaalvennootschap.

2.2

De Hoge Raad zal prejudiciële vragen stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) over de uitleg van Verordening 269/2014^[1].

2.3

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De vennootschappelijke verhoudingen in de Fortenova groep

(i) In 2017 kwam de Kroatische Agrokor-groep, actief in detailhandel, voedselproductie en landbouw, in financiële problemen. Met haar schuldeisers is een
settlement planovereengekomen op grond waarvan een herstructurering en doorstart van de groep heeft plaatsgevonden. Daaruit is medio 2018 Fortenova Grupa d.d., gevestigd te Zagreb in Kroatië, ontstaan (hierna: Fortenova Grupa). De onderneming van Fortenova Grupa is een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa, heeft meer dan 47.000 werknemers en een jaaromzet van meer dan € 5 miljard.

(ii) Onderdeel van de herstructurering en doorstart was de oprichting van een holdingstructuur in Nederland. In dat kader is op 14 mei 2018 STAK opgericht. STAK houdt de aandelen in Fortenova Group TopCo B.V. (hierna: Fortenova TopCo). Fortenova TopCo houdt op haar beurt indirect de aandelen in Fortenova Grupa.

(iii) STAK houdt de aandelen in Fortenova TopCo ten titel van beheer, oefent het stemrecht op die aandelen uit, heeft certificaten van aandelen in Fortenova TopCo uitgegeven en keert dividenden uit aan de certificaathouders. TMF Netherlands B.V. is de bestuurder van STAK.

(iv) SBK houdt 41,82% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Fortenova TopCo. SBK is een indirecte dochteronderneming van Sberbank of Russia (hierna: Sberbank) en heeft haar belang in de Fortenova groep op 5 april 2022 verkregen van Sberbank.

(v) Open Pass houdt 27,52% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Fortenova TopCo. Open Pass is onderdeel van de Energia Naturalis Group, die actief is in onder meer de energiesector, de voedingsindustrie en vervoer in Zuidoost-Europa.

(vi) VTB Bank (Europe) SE (hierna: VTB) houdt 7,27% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Fortenova TopCo.

(vii) Het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo door STAK is op grond van art. 11 van de statuten van STAK en art. 16 van haar administratievoorwaarden voor de daar genoemde
Reserved Mattersonderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van certificaathouders. Daarbij geldt, zakelijk weergegeven, het volgende:

- de
Reserved Mattersbetreffende
business-aangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gewone meerderheid van meer dan vijftig procent (50%+) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (
Simple Majority);

- de
Reserved Mattersbetreffende financieringsaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gekwalificeerde meerderheid van ten minste zestig procent (60%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (
Qualified Majority);

- de
Reserved Mattersbetreffende
corporate governance-aangelegenheden (zoals het wijzigen van de statuten) vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een supergekwalificeerde meerderheid van ten minste zesenzestig twee derde procent (66 2/3%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (
Super Qualified Majority).

(viii) Art. 14.6 van de administratievoorwaarden van STAK houdt in dat als in twee achtereenvolgende vergaderingen van certificaathouders de voor een te nemen besluit vereiste meerderheid (zie hiervoor onder (vii)) niet is gehaald, het desbetreffende besluit in een derde vergadering kan worden genomen met instemming van 75% van de stemmen, ongeacht het aantal aanwezige certificaathouders.

(ix) Op grond van art. 14.1 en 14.2 van de administratievoorwaarden van STAK is het alle certificaathouders met stemrecht toegestaan, in persoon of via een gevolmachtigde, de vergadering van certificaathouders bij te wonen en toe te spreken, en geeft elk certificaat recht op één uit te brengen stem.

De EU-sancties

(x) Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/1270 van de Raad van 21 juli 2022 tot uitvoering van Verordening (EU) Nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, is Sberbank toegevoegd aan de in bijlage I bij Verordening 269/2014 opgenomen lijst van natuurlijke personen en rechtspersonen, entiteiten en lichamen die onderworpen zijn aan beperkende maatregelen (hierna: de lijst).

(xi) Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2476 van de Raad van 16 december 2022 is SBK aan de lijst toegevoegd. Deze uitvoeringsverordening is onmiddellijk op 16 december 2022 in werking getreden.

(xii) Ook VTB is onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening 269/2014.

De voorgenomen besluiten en de uitsluiting van SBK

(xiii) Op 9 augustus 2022 heeft het bestuur van STAK de certificaathouders uitgenodigd voor de vergadering van certificaathouders op 18 augustus 2022 te Amsterdam. Daarbij heeft het bestuur aangekondigd dat gesanctioneerde certificaathouders zijn uitgesloten van het uitoefenen van hun rechten verbonden aan de certificaten, waaronder het stemmen op de vergadering van certificaathouders, en dat de stemrechten van gesanctioneerde partijen daarom buiten beschouwing zullen worden gelaten.

(xiv) Op de agenda van die vergadering stond onder meer een door Open Pass geagendeerd voorstel om de administratievoorwaarden en statuten van STAK te wijzigen (agendapunten 3 en 4). De wijzigingen zien op een verandering van de
governancevan STAK. Deze agendapunten luiden als volgt:

“3. Approval of the amendment of the administrative conditions of STAK (Resolution), in order to, inter alia:

a. increase the voting threshold for resolutions requiring either a Simple Majority, a Qualified Majority or a Super Qualified Majority, to the affirmative vote cast in a meeting in which 70% of the Depositary Receipts are present or represented;

b. create an exception to the main rule as set out above, which is that resolutions are adopted by the affirmative vote cast in a meeting in which 70% of the Depositary Receipts are present or represented. In case at least 35% of the Depositary Receipts are held by sanctioned parties, resolutions shall be adopted by a majority of 60% of the votes cast in favour of a proposed resolution, irrespective of the amount of Depositary Receipts present or represented in a meeting; and

c. enable the DR Holder Meeting to adopt resolutions by a majority of 75% of the votes cast in favour of a proposed resolution, irrespective of the amount of Depositary Receipts present or represented at that meeting, at the second meeting regarding such resolution, instead of at the third meeting regarding such resolution, which is the case under the existing administrative conditions.

4. Approval of the amendment of the articles of association of STAK (Resolution), in order to align the articles of association with the amended administrative conditions of STAK.”

(xv) Op 16 augustus 2022 heeft SBK aan (het bestuur van) STAK meegedeeld dat en toegelicht waarom zij het niet eens is met het standpunt van STAK dat gesanctioneerde certificaathouders niet mogen stemmen en evenmin met de beslissing om de door gesanctioneerde certificaathouders uitgebrachte stemmen buiten beschouwing te laten.

(xvi) Op 17 augustus 2022 heeft SBK aangekondigd dat zij bij vertegenwoordiger zal verschijnen op de vergadering van certificaathouders. SBK heeft getracht zowel elektronisch als fysiek ter vergadering van 18 augustus 2022 haar stemrechten verbonden aan haar certificaten uit te oefenen. Zij had haar stem willen uitbrengen tegen de voorgestelde wijziging van de
corporate governancezoals weergegeven in de agendapunten 3 en 4 (zie hiervoor onder (xiv)). De vertegenwoordiger van SBK is vervolgens de toegang tot de vergadering ontzegd en na de vergadering is de toegang van SBK tot de elektronische stemomgeving geblokkeerd.

(xvii) Op 18 augustus 2022 heeft STAK aan SBK laten weten dat STAK gehouden is de Europese en Amerikaanse sancties na te leven, dat SBK daarom niet mag stemmen en een door SBK uitgebrachte stem niet mag worden erkend.

(xviii) In verband met het niet behalen van de vereiste meerderheid (van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten) om besluiten te kunnen nemen op de vergadering van 18 augustus 2022 heeft het bestuur van STAK op 19 augustus 2022 de certificaathouders uitgenodigd voor een tweede vergadering van certificaathouders op 30 augustus 2022. Daarbij heeft het bestuur wederom aangekondigd dat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten.

(xix) Op grond van art. 13.5 van de administratievoorwaarden van STAK kan een vergadering van certificaathouders plaatsvinden ten minste acht dagen na de aankondiging daartoe, zodat een eventuele derde vergadering van certificaathouders op zijn vroegst op 7 september 2022 had kunnen plaatsvinden.

(xx) Bij brief van 26 augustus 2022 heeft de advocaat van STAK de advocaat van SBK (tevens haar gevolmachtigde) meegedeeld dat en toegelicht waarom het bestuur van STAK hem ook op de vergadering van 30 augustus 2022 de toegang zal weigeren.

(xxi) STAK heeft op 7 september 2022 (na het in deze zaak door de voorzieningenrechter gewezen vonnis van 6 september 2022, zie hierna in 2.5) de uitnodiging voor een derde certificaathoudersvergadering op 8 september 2022 ingetrokken.

(xxii) Bij brief van 3 november 2022 heeft een particuliere investeerder uit de Verenigde Arabische Emiraten aan STAK bericht dat hij alle aandelen in SBK heeft verkregen en daarmee de
ultimate beneficial owneris geworden van de door SBK gehouden certificaten. STAK heeft in het kader van
know your customereen verscherpt onderzoek ingesteld naar deze investeerder.

2.4

In dit kort geding vordert SBK onder meer:

- primair: STAK te gebieden om gedurende de periode tot en met 31 december 2022 SBK toe te laten tot enige vergadering van certificaathouders en haar stemrechten verbonden aan haar certificaten te accepteren en mee te tellen bij de stemming over het voorstel genoemd in de agendapunten 3 en 4 (zie hiervoor in 2.3 onder (xiv)), en enig ander voorstel gericht op de wijziging van de administratievoorwaarden, de statuten van STAK of vergelijkbare agendapunten die de
corporate governancevan STAK aantasten;

- subsidiair: STAK te verbieden om gedurende de periode tot en met 31 december 2022 haar administratievoorwaarden en/of haar statuten te wijzigen en/of enige vergadering van certificaathouders daartoe bijeen te roepen; en

- meer subsidiair: STAK te verbieden om haar administratievoorwaarden en/of haar statuten te wijzigen en/of enige vergadering van certificaathouders daartoe bijeen te roepen, totdat de bevoegde autoriteit op de voet van art. 4 Verordening 269/2014 heeft beslist op het verzoek van SBK om haar toestemming te verlenen voor de vrijgave van haar stemrechten verbonden aan haar certificaten, uitsluitend bestemd voor het aanhouden of beheren van die bevroren certificaten.

2.5

De voorzieningenrechter^[2]heeft de primaire vordering toegewezen en daartoe – kort gezegd – als volgt overwogen.

Bij een stemming over een wijziging van de
corporate governanceals hier aan de orde wordt geen afbreuk gedaan aan het doel van de sancties. Het al dan niet tegen de voorgestelde wijzigingen stemmen zal er immers niet toe kunnen leiden dat als gevolg van die stemming gelden of middelen naar Rusland vloeien. (rov. 4.11)

Door SBK niet toe te staan haar vergader- en stemrechten uit te oefenen, wordt het sanctierecht op een oneigenlijke manier ingezet. (rov. 4.12)

Een belangenafweging kan er niet toe leiden dat SBK in dit geval niet van haar vergader- en stemrechten gebruik zou mogen maken. (rov. 4.17)

2.6

Het hof^[3]heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen afgewezen. Het heeft daartoe – voor zover thans van belang – het volgende overwogen.

De Europese Commissie heeft in de
Consolidated FAQs on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014(hierna: FAQ)^[4]bij de update van 9 november 2022, te kennen gegeven:

“Either way, since they can be used to obtain funds, goods or services, voting rights as such can be considered an intangible economic resource. This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way. Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.”

De in de FAQ door de Europese Commissie gegeven
guidancevormt een

gezaghebbende bron voor de uitleg van de sanctieregels. De door de Europese Commissie op dit punt gegeven
guidanceligt in het verlengde van hetgeen de in Nederland bevoegde autoriteit heeft vermeld in Addendum I van 17 augustus 2022 bij de Leidraad Financiële Sanctieregelgeving:

“(...) Los hiervan dienen de minderheidsbelangen van de gesanctioneerde aandeelhouders wel bevroren te zijn, waardoor hen bijvoorbeeld geen dividend kan worden uitgekeerd en zij ook geen stemrechten mogen uitoefenen ten aanzien van het Nederlandse bedrijf.”

De door de Europese Commissie gegeven
guidancepast voorts bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben en duidelijk en voorspelbaar dienen te zijn (vgl. ook Council of the European Union,
Basic Principles on the Use of Restrictive Measures (Sanctions)van 7 juni 2004, 10198/1/04 REV 1, onder 6, en HvJEU 29 april 2010, C-340/08, ECLI:EU:C:2010:232, punt 65). Een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, strookt ook niet met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving. Uit het antwoord op vraag 14 van de FAQ volgt wel dat (
to avoid worsening its business condition) disproportionele schade voor de personen op de lijst vermeden dient te worden. Niet aannemelijk is geworden dat die situatie zich hier voordoet. (rov. 4.8 en 4.9)

Voldoende aannemelijk is dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van STAK en uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten. De weigering van STAK om SBK toe te laten tot certificaathoudersvergaderingen en SBK stemrechten uit te laten oefenen is daarom in overeenstemming met de verplichting van STAK om de sanctieregels na te leven. Door het naleven van de sanctieregels handelt STAK niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij jegens haar certificaathouders in acht moet nemen. (rov. 4.10)

3.Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 1 van het middel richt verscheidene klachten tegen de rov. 4.9 en 4.10, waarin het hof oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van STAK en aan uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten van aandelen.

Onderdeel 1.1 klaagt onder meer dat het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat het hof niet oordeelt op basis van een letterlijke uitleg van de tekst van Verordening 269/2014 en met inachtneming van de algemene opzet en het doel van de verordening, en niet motiveert waarom van een letterlijke uitleg mag worden afgeweken.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof miskent dat bevriezing van stemrechten op certificaten van aandelen op grond van art. 1, aanhef en onder f, in verbinding met art. 2 Verordening 269/2014 enkel ziet op voorkoming van enige handeling “met als gevolg wijziging” van het tegoed. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk omdat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het stemmen over een wijziging van de
corporate governancegeen verandering in relatie tot of ten aanzien van de bevroren certificaten van aandelen op zich inhoudt en dat SBK tegen de voorgestelde wijzigingen in de
corporate governancewilde stemmen, welke oordelen in hoger beroep niet zijn bestreden. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is omdat het hof de stelling van SBK onbehandeld heeft gelaten dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming van een wijziging van het tegoed.

Onderdeel 1.3 klaagt onder meer dat het hof met zijn oordeel bovendien miskent dat het vereiste van een handeling “met als gevolg wijziging” (art. 1, aanhef en onder f, in verbinding met art. 2 Verordening 269/2014) slechts ziet op een wijziging “waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt”. Het hof had dienen te beoordelen hoe plausibel het in dit geval is dat tegoeden worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de sancties zich richten, aldus het onderdeel. Voor zover het hof dit niet miskent, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk, gezien de in hoger beroep onbestreden oordelen van de voorzieningenrechter dat (i) stemming over
corporate governancegeen verandering van of in relatie tot de bevroren certificaten van aandelen inhoudt, (ii) SBK tegen de agendapunten wilde stemmen en dus niets wilde wijzigen, (iii) de wijziging in
corporate governanceten nadele van SBK is en niet valt in te zien waarom dat gebruik van een tegoed of verkrijging van een tegoed, goed of dienst door SBK kan opleveren en (iv) het doel van Verordening 269/2014 is het opvoeren van druk op de Russische regering en economie en het beperken van haar middelen van agressie, en niet valt in te zien waarom een wijziging in
corporate governancedaartoe kan leiden. Het onderdeel klaagt ten slotte dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof de stelling van SBK onbesproken heeft gelaten dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming dat een gesanctioneerde partij een financieel voordeel verkrijgt.

3.1.2

Ook onderdeel 2 richt verschillende klachten tegen de rov. 4.9 en 4.10, waaronder de volgende.

- Onbegrijpelijk is dat het hof zijn oordeel mede baseert op het geciteerde antwoord van de Europese Commissie in de FAQ, omdat tekst, context en doel van Verordening 269/2014 prevaleren boven dit antwoord. (onderdeel 2.1)

- Het oordeel van het hof over dat antwoord is onbegrijpelijk, omdat de uitleg van het hof van het begrip
frozenniet overeenstemt met de uitleg die de Europese Commissie daaraan geeft (te weten voorkomen dat het stemrecht wordt gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen op enige wijze). (onderdeel 2.2)

- Voor zover het hof oordeelt dat het antwoord van de Europese Commissie (mede) inhoudt dat stemrechten in geen enkele situatie door een gesanctioneerde partij mogen worden uitgeoefend, is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat het antwoord van de Europese Commissie innerlijk tegenstrijdig is. (onderdeel 2.3)

- Het oordeel van het hof dat het antwoord van de Europese Commissie in het verlengde ligt van hetgeen de in Nederland bevoegde autoriteit in zijn Leidraad heeft bepaald, is onbegrijpelijk omdat in het addendum bij de Leidraad is bepaald dat het antwoord van de Europese Commissie leidend is. Voor zover het hof zijn uitleg van Verordening 269/2014 mede baseert op de Leidraad is dit onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat het in deze zaak gaat om uitleg van een rechtstreeks werkende Europese verordening en niet van Nederlandse wet- of regelgeving. Voor zover nationale
guidancerelevant is voor een oordeel over de
guidancevan de Europese Commissie, is onbegrijpelijk dat het hof de nationale
guidancevan andere EU-lidstaten niet in aanmerking neemt bij zijn oordeel. (onderdeel 2.4)

- Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben, ervoor zorgt dat Verordening 269/2014 ruimer mag worden uitgelegd dan wat de tekst en het doel van die verordening inhouden, is zijn oordeel onjuist en in strijd met het evenredigheidsvereiste. (onderdeel 2.5)

- Voor zover het hof met zijn oordeel dat de
guidancevan de Europese Commissie aansluit bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen duidelijk en voorspelbaar moeten zijn, bedoelt dat het vereiste van duidelijkheid en voorspelbaarheid inhoudt dat SBK in geen enkele situatie haar stemrecht kan uitoefenen, is dit oordeel onjuist omdat een beperking onder de verordening alleen mogelijk is ter voorkoming van een handeling die tot een wijziging van een tegoed leidt en dus niet iedere situatie hieronder valt. Het hof miskent dat het vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid zich juist verzet tegen een extensieve interpretatie van een Europese verordening. (onderdeel 2.6)

- Het oordeel van het hof dat een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, niet strookt met de gewenste effectiviteit van de regelgeving, is onjuist omdat dit geen regel van geldend recht is. Althans is het oordeel onbegrijpelijk, nu het hof louter heeft beoordeeld of een systeem per agendapunt al dan niet strookt met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving, terwijl niet (althans niet kenbaar) is beoordeeld in hoeverre dit strookt met de tekst en het doel van Verordening 269/2014 alsmede met het evenredigheidsvereiste. (onderdeel 2.7)

- Het oordeel van het hof dat disproportionele schade moet worden vermeden maar dat niet aannemelijk is dat die situatie zich hier voordoet, is onbegrijpelijk in het licht van het oordeel van het hof dat de effectiviteit van de sanctieregels vooropstaat en dat een systeem waarbij per agendapunt moet worden bezien of stemrechten kunnen worden uitgeoefend daar niet mee strookt. Het oordeel is eveneens onbegrijpelijk omdat SBK in dit geval als houder van 41,82% van de certificaten van aandelen is uitgesloten van vergaderingen waarin wordt besloten om (tegen haar wil en in haar nadeel) de
corporate governancete wijzigen. (onderdeel 2.8)

Verordening 269/2014; bevriezing tegoeden

3.2.1

Verordening 269/2014 is tot stand gekomen in reactie op de schending van de Oekraïense soevereiniteit en territoriale integriteit door de Russische Federatie en trad in werking op 17 maart 2014. De verordening strekt blijkens punt 4 van de considerans mede tot bevriezing van de tegoeden en economische middelen van bepaalde personen die verantwoordelijk zijn voor acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, alsmede van natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen die daarbij betrokken zijn. Met deze beperkende maatregelen wordt beoogd druk uit te oefenen op de Russische autoriteiten, zodat een einde komt aan hun acties en beleidsmaatregelen die Oekraïne destabiliseren.^[5]

3.2.2

Art. 2 lid 1 Verordening 269/2014 bepaalt dat alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van alle in bijlage I vermelde natuurlijke personen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, worden bevroren.

Art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 bepaalt dat voor de toepassing van de verordening wordt verstaan onder “bevriezing van tegoeden”: voorkoming van mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt.

Art. 1, aanhef en onder g, Verordening 269/2014 bepaalt dat voor de toepassing van de verordening onder “tegoeden” wordt verstaan: financiële activa en voordelen van enigerlei aard, met inbegrip van, maar niet beperkt tot: (onder iii) in het openbaar en onderhands verhandelde waardepapieren en schuldbewijzen, met inbegrip van aandelen, certificaten van waardepapieren, obligaties, promesses, warrants, schuldbekentenissen en derivatencontracten.

3.2.3

Bijlage I bij Verordening 269/2014 bevat een lijst van natuurlijke personen die overeenkomstig art. 2 van Besluit 2014/145/GBVB door de Raad van de Europese Unie zijn geïdentificeerd als verantwoordelijk voor acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, en van met hen verbonden natuurlijke personen, rechtspersonen, entiteiten en lichamen (art. 3 lid 1 Verordening 269/2014). Wanneer de Raad van de Europese Unie besluit een natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam te onderwerpen aan de in art. 2 bedoelde maatregelen, wijzigt hij bijlage I dienovereenkomstig (art. 14 lid 1 Verordening 269/2014).

Certificaten van aandelen SBK; bevroren tegoeden

3.3.1

Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/1270^[6]van de Raad van 21 juli 2022 is Sberbank toegevoegd aan de lijst van bijlage I (zie hiervoor in 2.3 onder (x)). SBK is als (indirecte) dochteronderneming van Sberbank met Sberbank verbonden in de zin van art. 2 lid 1 Verordening 269/2014, hetgeen tot gevolg heeft dat ook alle tegoeden die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van SBK worden bevroren. Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2476^[7]van de Raad van 16 december 2022 is SBK zelf toegevoegd aan de lijst (zie hiervoor in 2.3 onder (xi)).

3.3.2

Uit art. 1, aanhef en onder g (iii), van Verordening 269/2014 volgt dat de door SBK gehouden certificaten van aandelen in Fortenova TopCo “tegoeden” zijn in de zin van de verordening. Deze certificaten van aandelen zijn daarom op grond van art. 2 lid 1 Verordening 269/2014 bevroren.

3.3.3

In deze zaak staat centraal de vraag of deze bevriezing betekent dat SBK de aan deze certificaten van aandelen verbonden vergader- en stemrechten niet kan uitoefenen. Daarbij rijst ook de vraag of daarbij van belang zijn de aard en inhoud van het geagendeerde besluit, en of de gesanctioneerde certificaathouder vóór of tegen dit besluit wil stemmen. In de onderhavige zaak gaat het om de stemming over het voorstel in de agendapunten 3 en 4 (zie hiervoor in 2.3 onder (xiv)) en enig ander voorstel gericht op de wijziging van de
corporate governancevan Fortenova groep door wijziging van de administratievoorwaarden en/of de statuten van STAK, en heeft SBK te kennen gegeven tegen de voorstellen tot wijziging te zijn.

Gevolgen bevriezen certificaten van aandelen; uitoefenen vergader- en stemrechten?

3.4.1

Verordening 269/2014 moet uniform en autonoom worden uitgelegd. De betekenis van gebezigde begrippen in deze verordening kan niet afhankelijk zijn van de uitleg van nationaal recht.^[8]Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU moet bij de uitlegging van een bepaling van Unierecht niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan deze bepaling deel uitmaakt en, in voorkomend geval, de ontstaansgeschiedenis ervan.^[9]

3.4.2

Volgens art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 houdt bevriezing van tegoeden onder meer in voorkoming van gebruik van tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden mogelijk wordt gemaakt. Blijkens deze definitie wordt met het bevriezen van tegoeden beoogd om de handelingen die met betrekking tot bevroren tegoeden kunnen worden verricht, zo veel mogelijk te beperken.^[10]Hieruit volgt dat het begrip “bevriezing van tegoeden” in Verordening 269/2014 zeer ruim is gedefinieerd.^[11]

Voorkoming van het uitoefenen van vergader- en stemrechten verbonden aan (certificaten van) aandelen is niet uitdrukkelijk opgenomen in de omschrijving van “bevriezing van tegoeden” in art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014. De tekst van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 geeft daarom geen uitsluitsel over de vraag of een bevriezing van tegoeden in geval van certificaten van aandelen inhoudt dat geen gebruik mag worden gemaakt van de aan de certificaten van aandelen verbonden vergader- en stemrechten.

3.4.3

Het bevriezen van tegoeden op grond van Verordening 269/2014 is een restrictieve maatregel (sanctie). Als uitgangspunt geldt dat restrictieve maatregelen op een zodanige wijze moeten worden opgelegd dat zij het grootst mogelijke effect hebben op degene wiens gedrag dient te worden beïnvloed.^[12]De door de restrictieve maatregelen veroorzaakte nadelen mogen echter niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doelen.^[13]Dergelijke maatregelen moeten bovendien duidelijk en nauwkeurig zijn.^[14]

De sanctie bevriezing is ingevolge de ‘Beste praktijken van de EU voor de doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen’ vooral te beschouwen als een rechtsgrond voor algehele preventie ten aanzien van het gebruik van bevroren tegoeden en economische middelen en van transacties door een persoon of entiteit die door een bevoegde autoriteit is aangewezen.^[15]Over het bevriezen van tegoeden als sanctie heeft de Europese Commissie in de FAQ opgemerkt:

“Sanctions in general and asset freezes in particular do not entail expropriation and are of a temporary nature. Furthermore, EU operators and institutions holding frozen assets should avoid outcomes causing a disproportionate prejudice to the listed person, which would go beyond the objectives of restrictive measures. It is for the national competent authority to determine how to fulfil and monitor this objective, on a [case-by-case] basis.”^[16]

3.4.4

In de FAQ heeft de Europese Commissie zich ook uitgelaten over de vraag of het bevriezen van stemrechten verbonden aan aandelen een geschikte dan wel vereiste maatregel is. Haar antwoord luidt:

“Shares qualify as ‘funds’ and therefore must be frozen if belonging to, owned, held or controlled by a listed person. Accordingly, this means that it is prohibited for the listed person to exercise any voting rights which could lead to any change in relation to these shares (e.g. in their volume, amount, location, ownership, possession, character, destination etc.). Either way, since they can be used to obtain funds, goods or services, voting rights as such can be considered an intangible economic resource. This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way. Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.”^[17]

3.4.5

Addendum I bij de Leidraad Financiële Sanctieregelgeving^[18]van de in Nederland bevoegde autoriteit is op 6 maart 2023 gewijzigd, waarbij (onder meer) de door het hof aangehaalde passage (zie hiervoor in 2.6) is geschrapt. Sinds de wijziging verwijst de Leidraad met betrekking tot de uitoefening van stemrechten in het kader van art. 2 Verordening 269/2014 naar de FAQ en daarmee naar het hiervoor in 3.4.4 weergegeven standpunt van de Europese Commissie.

Tussenconclusie

3.5.1

Uit het voorgaande volgt dat de tekst en de context van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 ruimte laten voor redelijke twijfel over het antwoord op de vraag of de vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan (certificaten van) aandelen die toebehoren aan een gesanctioneerde persoon of entiteit zijn bevroren, en zo ja, of die bevriezing volledig is of dat de mogelijkheid om de vergader- en stemrechten uit te oefenen afhankelijk is van bepaalde omstandigheden, zoals de aard of inhoud van het geagendeerde besluit en het standpunt daarover van de gesanctioneerde houder van de (certificaten van) aandelen. Andere voorhanden bronnen bieden evenmin de benodigde duidelijkheid.

3.5.2

Enerzijds zijn aanknopingspunten te vinden voor een ruime uitleg van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014, in die zin dat bevriezing van (certificaten van) aandelen steeds tot gevolg heeft dat de aan die certificaten of aandelen verbonden vergader- en stemrechten niet kunnen worden uitgeoefend.

Het effect van de restrictieve maatregel is dan duidelijk. Voorts strookt deze uitleg met de ruime definitie van “bevriezing van tegoeden” zoals opgenomen in Verordening 269/2014 en met het uitgangspunt dat sancties op een zodanige wijze moeten worden opgelegd dat zij het grootst mogelijke effect hebben op degene wiens gedrag dient te worden beïnvloed. Een ruime uitleg heeft daarnaast algehele preventie ten aanzien van het gebruik van de bevroren (certificaten van) aandelen tot gevolg, zoals genoemd in de ‘Beste praktijken van de EU voor de doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen’. Ook is een ruime uitleg in lijn met de uitlating van de Europese Commissie in de FAQ dat “
voting rights must be fully frozen”. Deze uitlating van de Europese Commissie is echter niet bindend.^[19]

3.5.3

Anderzijds zijn er aanknopingspunten voor een beperkte uitleg van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014, in die zin dat bevriezing van (certificaten van) aandelen niet, of niet in alle gevallen, de uitoefening van de bijbehorende vergader- en stemrechten verhindert. Deze uitleg strookt met het principe dat de door de sanctiemaatregelen veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan de nagestreefde doelen.

Mogelijk kan het doel van de sanctie bereikt worden door het geheel of gedeeltelijk blokkeren van de uitvoering van of het geheel of gedeeltelijk onthouden van rechtsgevolg aan besluiten die tot stand zijn gekomen in een vergadering of door een stemming waaraan een gesanctioneerde houder van (certificaten van) aandelen heeft deelgenomen.

Ook is denkbaar dat de sancties alleen de uitoefening van de bijbehorende vergader- en stemrechten verhinderen indien het uitoefenen van die rechten ziet op een besluit dat voor tegoeden als mogelijk gevolg heeft wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt. In dat geval kan het antwoord op de vraag of de sanctie uitoefening van vergader- en stemrechten verhindert, afhankelijk zijn van de aard en inhoud van het geagendeerde besluit, het standpunt daarover van de gesanctioneerde houder van de (certificaten van) aandelen en de mogelijke gevolgen van het geagendeerde besluit voor de desbetreffende (certificaten van) aandelen. Een aanknopingspunt voor die opvatting is de hiervoor in 3.4.4 geciteerde uitlating van de Europese Commissie in de FAQ dat het verboden is voor personen opgenomen op de lijst om stemrechten uit te oefenen “
which could lead to any change in relation to these shares (e.g. in their volume, amount, location, ownership, possession, character, destination etc.)” en “
This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way.” Deze opvatting sluit overigens niet aan op de later, op 9 november 2022, toegevoegde passage in hetzelfde antwoord met de slotsom: “
Voting rights must be fully frozen”. Een uitleg die meebrengt dat steeds in het concrete geval – afhankelijk van de mogelijke gevolgen van het uitoefenen van de vergader- en stemrechten – moet worden bepaald of vergader- en stemrechten mogen worden uitgeoefend, doet verder mogelijk afbreuk aan de beoogde duidelijkheid en effectiviteit van de sanctie als restrictieve maatregel.

Aanleiding tot de vraagstelling

3.6

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1-3.5.3 is overwogen, is redelijke twijfel mogelijk over het antwoord op de vraag of SBK, als gevolg van de bevriezing van haar certificaten van aandelen, gebruik mag maken van de vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan de door haar gehouden certificaten van aandelen.

Het antwoord op die vraag is nodig om te kunnen oordelen over de onderdelen 1 en 2. Bovendien is correcte toepassing van sanctiemaatregelen van groot belang. De Hoge Raad heeft daarom – hoewel daartoe in dit kort geding geen verplichting bestaat^[20]– het voornemen hierover prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen.

4. Omschrijving van de uitgangspunten en feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 2.3-2.6 vermelde uitgangspunten en feiten, waarvan in deze procedure moet worden uitgegaan.

5.Vragen van uitleg

1. Moet “bevriezing van tegoeden” in de zin van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 in het geval van certificaten van aandelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van in bijlage I van Verordening 269/2014 vermelde natuurlijke personen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, aldus worden uitgelegd dat de aan certificaten van aandelen verbonden vergader- en stemrechten niet kunnen worden uitgeoefend, in elk geval zolang dat niet leidt tot disproportionele schade voor de desbetreffende certificaathouder?

2. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil of in het concrete geval, mede gelet op de aard en inhoud van het geagendeerde besluit en het standpunt daarover van de desbetreffende certificaathouder, uitoefening van de vergader- en stemrechten kan leiden tot mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt in de zin van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014?

6.Beslissing

De Hoge Raad:

- verbetert de hiervoor in 1.2 aangehaalde zin in het arrest van 19 april 2024 op de wijze als hiervoor in 1.2 is vermeld en stelt de verbetering op de minuut van dat arrest;

- verzoekt het HvJEU over de hiervoor onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te doen;

- houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het HvJEU naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op
21 juni 2024.