Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummers22/03776 en 22/03803
Datum19 april 2024
ARREST
In de zaak (nummer 22/03776) van
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid),
zetelend te Den Haag,
EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,
hierna: de Staat,
advocaten: S.M. Kingma en M.E.A. Möhring,
tegen
[verweerster] ,
wonende te [woonplaats] ,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
hierna: [verweerster] ,
advocaten: F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim,
en in de zaak (nummer 22/03803) van
STICHTING KIND EN TOEKOMST,
gevestigd te Brummen,
EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,
hierna: de Stichting,
advocaten: B.T.M. van der Wiel en T. van Tatenhove,
tegen
[verweerster] ,
wonende te [woonplaats] ,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
hierna: [verweerster] ,
advocaten: F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim.
1.Procesverloop in beide zaken
Voor het verloop van de gedingen in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de vonnissen in de zaak C/09/568132 / HA ZA 19-149 van de rechtbank Den Haag van 24 juli 2019 en 9 september 2020;
b. het arrest in de zaak 200.287.502/01 van het gerechtshof Den Haag van 12 juli 2022.
De Staat en de Stichting hebben ieder tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
[verweerster] heeft in beide zaken incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Voor de Stichting mede door H.A.A. Essebai en voor [verweerster] mede door D.J. Verheij.
De conclusie van de Advocaat-Generaal G. Snijders strekt in de principale cassatieberoepen tot vernietiging van het arrest van het hof en tot verwerping van de incidentele cassatieberoepen.
De advocaten van de Stichting en van [verweerster] hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten in beide zaken
2.1
Deze zaken gaan over een adoptie uit Sri Lanka. In cassatie is aan de orde of de Stichting die heeft bemiddeld bij de adoptie en de Staat als toezichthouder van de Stichting onrechtmatig hebben gehandeld jegens het geadopteerde kind.
2.2
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [verweerster] is in 1992 in Sri Lanka geboren en aldaar kort daarna geadopteerd door haar adoptieouders. In 1995 heeft de adoptie in Nederland plaatsgevonden.
(ii) De Stichting is een Nederlandse organisatie voor de bemiddeling bij interlandelijke adoptie. Zij heeft een vergunning zoals bedoeld in art. 15 van Pro de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen (hierna: de Wobp). [1] Het ministerie van Justitie heeft in 1989 en 1991 inspectiebezoeken afgelegd bij de Stichting.
De aanloop tot en het verloop van de adoptie van [verweerster] in Sri Lanka en Nederland
(iii) In 1990 hebben de adoptieouders een jongen uit Sri Lanka geadopteerd (hierna: de broer van [verweerster] ). Daarbij hebben zij gebruik gemaakt van de diensten van de Stichting als bemiddelingsorganisatie.
(iv) De adoptieouders hebben besloten om nog een kind te adopteren en hebben opnieuw de Stichting benaderd om te bemiddelen.
(v) De adoptieouders hebben na ontvangst van de ten behoeve van het opnemen van een tweede buitenlands pleegkind verleende beginseltoestemming van de staatssecretaris van Justitie een intakegesprek gehad met de directeur van de Stichting. Op 23 december 1991 heeft de Stichting de adoptieouders een voorstel gedaan voor het opnemen van een meisje uit Sri Lanka, dat begin december 1991 was geboren.
(vi) Op 29 december 1991 zijn de adoptieouders naar Sri Lanka gereisd met het oog op de adoptie van dit meisje.
(vii) De reis en het verblijf van de adoptieouders zijn door de Stichting georganiseerd met behulp van lokale contactpersonen van de Stichting.
(viii) De adoptieouders hebben in Sri Lanka vanaf 20 januari 1992 het meisje gedurende enkele dagen verzorgd. Vervolgens is dit meisje door haar grootvader teruggetrokken uit de adoptieprocedure. De adoptiemoeder heeft hierna de directeur van de Stichting gebeld. De directeur stelde haar gerust en zei dat zij contact zou opnemen met een van de lokale contactpersonen.
(ix) [verweerster] is volgens haar geboorteakte geboren op [geboortedatum] 1992 in het [ziekenhuis] te [plaats] , Sri Lanka. De geboorteakte vermeldt als haar (biologische) moeder [betrokkene 5] , geboren op [geboortedatum] 1966 in [plaats] . Op de geboorteakte van [verweerster] staan geen vadergegevens vermeld.
(x) Enkele dagen na haar geboorte is [verweerster] aan de adoptieouders aangeboden ter adoptie. Hun Sri Lankaanse advocaat heeft het adoptieverzoek ingediend bij de Sri Lankaanse rechtbank. In afwachting van de uitspraak hebben de adoptieouders [verweerster] in het hotel verzorgd.
(xi) De adoptieouders hebben in Sri Lanka een gesprek gehad bij de Sri Lankaanse Kinderbescherming (hierna: de Probation).
(xii) Een op 4 maart 1992 gedateerde en ondertekende afstandsverklaring volgens Sri Lankaans format (‘Consent to an Adoption Order in respect of child’) vermeldt onder meer dat [betrokkene 5] als (biologische) moeder afstand doet van haar kind ten behoeve van de adoptieouders.
(xiii) Op 4 maart 1992 heeft een Sri Lankaanse rechtbank de adoptie van [verweerster] naar Sri Lankaans recht uitgesproken, na een zitting op dezelfde dag. Dit was de tweede zitting in de adoptiezaak van [verweerster] . Een zitting op een eerdere datum is aangehouden wegens het ontbreken van een door de rechter aanvaarde tolk. De tolk die bij de tweede zitting aanwezig was, is door de rechter wel aanvaard. De rechter heeft de adoptieouders tijdens de tweede zitting een aantal vragen gesteld en ter zitting is de afstandsverklaring ondertekend door een vrouw die ook bij de eerste zitting aanwezig was en die zich volgens de adoptieouders voorstelde als de biologische moeder van [verweerster] .
(xiv) De Sri Lankaanse autoriteiten hebben op 4 maart 1992 aan [verweerster] een Sri Lankaans paspoort afgegeven, geldig tot 3 maart 1997.
(xv) Op 5 maart 1992 heeft een medewerker van de Nederlandse ambassade in Sri Lanka een visum afgegeven ten behoeve van [verweerster] . Dezelfde dag zijn de adoptieouders samen met [verweerster] uit Sri Lanka vertrokken en naar Nederland gevlogen.
(xvi) Binnen enkele dagen na aankomst in Nederland heeft de adoptievader aangifte gedaan van [verweerster] en haar doen inschrijven in de gemeentelijke basisadministratie. Ook hebben de adoptieouders een verblijfsvergunning voor [verweerster] aangevraagd, die op 9 maart 1992 is verleend en daarna een aantal keer is verlengd.
(xvii) De adoptieouders hebben kort na aankomst in Nederland een (ongedateerd) statusrapport over [verweerster] van de Stichting ontvangen, waarin de situatie van de biologische moeder van [verweerster] is omschreven. Het statusrapport is handgeschreven en geparafeerd door de directeur van de Stichting. Het vermeldt dat de biologische moeder Singalese is en dat sprake is van een eerste zwangerschap, met een normale bevalling. De conditie van het kind bij opname is volgens het rapport goed. Over de situatie van de moeder vóór afstand van het kind en de reden van afstand is in het rapport het volgende vermeld:
“Moeder’s ouders zijn nog in leven. Ze heeft drie oudere broers en een oudere zus, allen getrouwd. Moeder woonde nog thuis. Ze werkte op een rubberplantage en leerde daar een jongen kennen. Haar ouders stonden toe in deze verhouding. Na enkele maanden bleek ze zwanger en de jongen vertelde haar dat ze als gezin niet genoeg geld hadden. Hij ging erop uit om een beter betaalde baan te vinden maar keerde nooit weer terug. Moeder besloot het kindje na de bevalling ter adoptie af te staan.”
(xviii) Op verzoek van de adoptieouders heeft de rechtbank Almelo bij vonnis van 26 januari 1995 de adoptie van [verweerster] naar Nederlands recht uitgesproken.
De zoektocht van [verweerster] naar haar biologische familie
(xix) [verweerster] is opgegroeid in Nederland. In de periode tussen 2009 en 2015 is zij diverse keren naar Sri Lanka afgereisd om haar land van herkomst te leren kennen en op zoek te gaan naar haar biologische ouders, daarbij afwisselend geassisteerd door een Nederlandse organisatie en lokale contactpersonen. Deze pogingen waren niet succesvol. Er waren te weinig informatie en aanknopingspunten voorhanden. Ook een oproep in een lokale krant mocht niet baten. Voorts bleek dat onder het nummer van haar geboorteakte een andere geboorte geregistreerd was, en dat in het ziekenhuis waar [verweerster] zou zijn geboren, geen vrouw met de hiervoor onder (ix) en (xii) vermelde naam als patiënt stond geregistreerd.
Mediaberichten; tijdelijke adoptiestop Sri Lanka; wijziging wetgeving Sri Lanka; uitzendingen Zembla; Nederlandse wet- en regelgeving
(xx) In de periode 1976-1993 zijn in de Nederlandse media berichten verschenen over illegale adopties van buitenlandse kinderen uit diverse landen. Daarbij is ook aandacht besteed aan misstanden bij adopties uit Sri Lanka, waaronder kinderhandel, en maatregelen daartegen van de Sri Lankaanse overheid. In de media in Sri Lanka is in dezelfde periode bericht over illegale adopties vanuit Sri Lanka naar het buitenland.
(xxi) Vanaf juni 1987 is sprake geweest van een periode waarin in Sri Lanka geen aanvragen voor de opneming van kinderen voor interlandelijke adoptie in behandeling werden genomen. Blijkens de parlementaire behandeling van de Wobp hield dit verband met perspublicaties binnen en buiten Sri Lanka over vermeende onregelmatigheden bij adoptiebemiddeling en heeft Sri Lanka voor dit soort activiteiten zijn grenzen tijdelijk gesloten om te onderzoeken of nadere voorzieningen dienden te worden getroffen.
(xxii) In een memorandum van het Nederlandse consulaat te Colombo van 17 januari 1990 wordt melding gemaakt van een krantenbericht eind 1989 waarin aandacht wordt gevraagd voor het verschijnsel ‘baby farms’. In het memorandum is onder meer vermeld dat uit dat krantenbericht blijkt dat ook van Sri Lankaanse kant het bestaan van deze ‘farms’ als moreel verwerpelijk wordt gezien maar dat de verleiding groot is gezien de financiële aantrekkelijkheid. Daarbij wordt handig ingespeeld op de wens van velen in de westerse wereld om kinderen te adopteren, aldus het memorandum.
(xxiii) In een memorandum van het Nederlandse consulaat te Colombo van 26 maart 1991 is vermeld dat er wekelijks in Sri Lanka artikelen verschijnen waarin gewezen wordt op wijzigingen van de Sri Lankaanse wetgeving inzake adoptie. Die artikelen zijn volgens het memorandum “naar het voorkomt” ingegeven door een mediabericht van een Londense correspondent van een Sri Lankaanse krant, de ‘Daily News’, over levendige babyhandel en met het oog op aanstaande verkiezingen van gemeenteraden en andere lagere overheden. Een belangrijke wijziging is, aldus dit memorandum, dat slechts kinderen uit kindertehuizen van de staat, de ‘State Receiving Homes’, in aanmerking komen voor adoptie.
(xxiv) In Sri Lanka is op 11 maart 1992 een wijziging van de adoptiewetgeving aangenomen, op grond waarvan een vereiste voor adoptie is dat het te adopteren kind afkomstig is uit een weeshuis, kindertehuis of ander instituut dat van overheidswege wordt onderhouden of uit een weeshuis dat voor een periode van ten minste vijf jaar wettelijk is geregistreerd.
(xxv) In 1982 is op voordracht van de minister en staatssecretaris van Justitie een wetsontwerp partiële wettelijke voorziening ter zake van opneming van buitenlandse pleegkinderen aanhangig gemaakt. In adviezen uit 1982 en 1983 heeft de toenmalige Raad voor het Jeugdbeleid, een adviesorgaan van de Nederlandse overheid, naar aanleiding hiervan twijfel geuit over de gang van zaken bij een deel van de interlandelijke adopties en gewezen op mogelijkheden van controle en eisen aan bemiddelingsbureaus. Het advies uit 1982 [2] vermeldt onder meer:
“Het grootste probleem bij de interlandelijke adoptie is dat in verschillende landen van herkomst van een dergelijke afweging nauwelijks sprake is, dat te gemakkelijk aangenomen wordt, dat de ouders of de alleenstaande moeder het kind niet zullen kunnen verzorgen en dat vele nederlandse echtparen en verschillende partikuliere bemiddelaars of bemiddelende instanties dit ook maar al te gemakkelijk aksepteren en niet of nauwelijks navragen of er wel echt afstand van dit kind is gedaan. Deze onzorgvuldige bemiddeling vanuit Nederland strekt zich zelfs al uit naar andere europese landen.
Dit leidt ertoe, dat er in verschillende landen van herkomst afstandsverklaringen afgegeven worden waarvan de herkomst en het waarheidsgehalte dubieus is en dat nederlanders, dit al of niet wetende of vermoedende, hier gebruik van maken. Door de bemiddeling in Nederland niet aan banden te leggen, laat staan de betrouwbaarheid van buitenlandse bemiddelende instanties of personen te laten onderzoeken heeft de overheid deze praktijken in de hand gewerkt en ook in andere europese landen reeds een ongunstig beeld opgeroepen van ons adoptiebeleid. De voorgestelde noodwet waarin alleen het niet in bezit hebben van een nederlandse beginseltoestemming strafbaar wordt gesteld is geen antwoord op de werkelijke problemen (…).”
(xxvi) In een brief van 31 maart 1987 heeft de Raad voor de Kinderbescherming te Zutphen aan de vaste commissie voor justitie onder meer geschreven:
“In de loop der jaren zijn medewerkers van de Raad Zutphen bij het doen van dergelijke onderzoeken en bij de vervolgcontacten met pleegouders met enige regelmaat geconfronteerd met berichten, die ernstige vragen opriepen naar de betrouwbaarheid van de situatie waarin de moeder afstand deed van haar kind, van de bemiddeling en de matching. Bemiddeling en matching zijn naar het oordeel van de Raad Zutphen niet alleen en vooral een verantwoordelijkheid van het land van herkomst en de bemiddelende organisaties, maar evenzeer een verantwoordelijkheid van de Nederlandse overheid. Door het doen van pleegouderonderzoeken voelen veel medewerkers zich toenemend betrokken bij en medeverantwoordelijk voor het in stand houden van bedenkelijke situaties. Er is sprake van een discrepantie tussen enerzijds de noodzakelijke zorg, die de Raad besteedt aan het onderzoek en advies betreffende de door het departement te verlenen beginseltoestemming en anderzijds het ontbreken van kwaliteitsgaranties en controle daarna op bemiddeling en matching. Verdachte afstandssituaties, twijfelachtige bemiddeling en ondoordachte matching zijn zaken, waar het belang van het buitenlandse pleegkind allerminst mee gediend is. Naar aanleiding van recente berichten over zorgwekkende situaties rond afstand en bemiddeling op Sri Lanka en de daarover door pleegouders aan de Raad Zutphen voorgelegde bevindingen, heeft de Raad Zutphen het departement om een onderzoek naar de juistheid van die berichten gevraagd.”
(xxvii) Tijdens de parlementaire behandeling van de Wobp is over de landen van herkomst en hun opvattingen over interlandelijke adoptie het volgende opgemerkt [3] :
“Naar aanleiding van de vraag van de leden van de P.v.d.A.-fractie met betrekking tot de landen van herkomst en de houding van deze landen ten aanzien van het adopteren van «hun» kinderen, kan ik mededelen dat de belangrijkste toeleverende landen zijn: Sri Lanka (tot 1 juni 1987), India, Colombia en Korea. In het algemeen kan worden gesteld dat de landen waar de meeste kinderen vandaan komen, ten aanzien van interlandelijke adoptie dezelfde opvattingen huldigen als Nederland. Die opvattingen stemmen overeen met de VN-verklaring van 3 december 1986 (...).”
(xxviii) Over de criteria die worden gehanteerd ter vaststelling van de deugdelijkheid van de afstandsverklaring en de controle daarvan is het volgende opgemerkt [4] :
“Er is uiteraard zorgvuldige overweging nodig voordat tot afstand wordt overgegaan. Iedere ouder moet de gelegenheid hebben zich volledig te realiseren wat de gevolgen zijn van het doen van afstand.
Door middel van bescheiden moet worden aangetoond dat afstand is gedaan op ter plaatse geldige en naar Nederlandse normen aanvaardbare wijze. Dit houdt in dat in ieder geval een door de natuurlijke ouder(s) ondertekend stuk aanwezig moet zijn. Een aanvaardbare wijze van afstand mag ook worden aangenomen in geval van adoptie door de adoptiefouders in het land van herkomst bij rechterlijke uitspraak. In dat geval zal de afstandsverklaring door de natuurlijke ouder(s) doorgaans worden afgelegd tegenover de rechter. In aanmerking moet worden genomen dat de regelgeving inzake adoptie van land tot land verschilt. In samenhang met de aanvraag voor een machtiging tot voorlopig verblijf wordt door de ambassade ter plaatse geverifieerd of op aanvaardbare wijze afstand is gedaan. Bij die verificatie geldt als uitgangspunt dat wanneer de afstandsverklaring in de in het buitenland gevolgde procedure reeds is overgelegd en in orde is bevonden, een diepgaande controle niet meer noodzakelijk is. In de praktijk is bij deze wijze van toetsen nimmer gebleken van de ondeugdelijkheid van afstandsverklaringen.”
(xxix) In 2017 en 2018 heeft het tv-programma Zembla verscheidene reportages gewijd aan misstanden bij adopties vanuit Sri Lanka. [verweerster] heeft aan een van deze reportages meegewerkt.
(xxx) In 2019 heeft de Staat een onderzoekscommissie samengesteld: de Commissie Onderzoek Interlandelijke Adoptie in het Verleden (hierna: de COIA). De COIA kreeg de taak om onderzoek te doen naar interlandelijke adoptie van kinderen in de periode 1967-1998.
(xxxi) De COIA heeft op 8 februari 2021 – na het vonnis van de rechtbank in deze zaak – een rapport uitgebracht. De COIA concludeert in dat rapport dat er in Sri Lanka sprake was van ernstige structurele misstanden en dat zowel de Staat als de Stichting daarvan op de hoogte was. Op advies van de COIA heeft de Staat excuses aangeboden aan geadopteerden voor de rol van de Staat bij deze misstanden en toegezegd een expertisecentrum te zullen oprichten ter ondersteuning van geadopteerden bij juridische vraagstukken en afstammingsonderzoek.
(xxxii) De Staat heeft naar aanleiding van het rapport besloten om zich in procedures als deze niet langer op verjaring te beroepen.
2.2
[verweerster] vordert, voor zover in cassatie van belang, voor recht te verklaren dat de Staat en de Stichting onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, met veroordeling van de Staat en de Stichting tot vergoeding van de door haar geleden schade, op te maken bij staat.
2.3
De rechtbank heeft het beroep dat de Staat en de Stichting op verjaring hadden gedaan, gegrond bevonden en de vorderingen van [verweerster] afgewezen.
2.4
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het heeft het in hoger beroep door de Stichting gehandhaafde beroep op verjaring verworpen en geoordeeld dat zowel de Staat als de Stichting onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerster] . Het heeft de Staat en de Stichting hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door het onrechtmatige handelen geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Voor zover in cassatie van belang heeft het daartoe overwogen als volgt:
“
Inhoudelijk: algemene inleidende opmerkingen
Inhoudelijk: algemene inleidende opmerkingen
6.16 (…)
bij de totstandkoming van de Wobp [zijn, HR] de beginselen en uitgangspunten van de VN-Verklaring (…) in aanmerking genomen. Niet in geschil is dat ook in 1992 als leidend beginsel gold dat de (interlandelijke) adoptie in het belang van het kind moest zijn. Uitgangspunt was (en is overigens nog steeds) dat het in het belang van het kind is om op te groeien bij de eigen biologische familie in het land van herkomst, in zijn eigen cultuur. Alleen als vaststaat dat in het land van herkomst geen aanvaardbare toekomst is weggelegd voor het kind in kwestie, wordt interlandelijke adoptie verantwoord geacht. [verweerster] wijst er terecht op dat deze uitgangspunten ook al ten grondslag lagen aan de Wobp. (…)
6.17
Op grond van de Wobp hadden vergunninghouders zoals de Stichting drie kernverplichtingen:
1) Alleen bemiddelen bij een adoptie in het belang van het kind.
Op grond van artikel 8 sub d Wobp Pro moest door de aspirant-pleegouders “
op bevredigende wijze door middel van bescheiden” worden aangetoond dat de afstand door de biologische ouder(s) van het buitenlandse pleegkind “
naar behoren” was geregeld. Deze bescheiden moesten van dien aard zijn dat geen twijfel kon bestaan dat aan de vereisten was voldaan [voetnoot hof: Kamerstukken II 1986/87, 20046, nr. 3, p. 17]. In de Adoptienota (…), waarin de invoering van een vergunningstelsel werd voorgesteld, was al vermeld dat het tot de taak van de vergunninghoudende bemiddelaar behoorde om hier alert op te zijn. [verweerster] heeft erop gewezen dat in de memorie van toelichting bij de Wobp werd benadrukt dat van de bemiddelaars wordt verwacht dat zij, voor zover dit in hun vermogen ligt, erop zullen toezien dat de overkomst naar Nederland met het oog op adoptie alleen wordt bevorderd, wanneer “vaststaat” dat dit in het belang van het kind is en in het land van herkomst geen andere hulp kan worden geboden [voetnoot hof: Kamerstukken II 1986/87, 20046, nr. 3, p. 7]. [verweerster] heeft terecht aangevoerd dat uit de in de Wobp en het Besluit neerlegde regels en de toelichting daarop blijkt dat adoptie niet in het belang van het kind werd geacht als het onzeker was of aan die vereisten was voldaan.
op bevredigende wijze door middel van bescheiden” worden aangetoond dat de afstand door de biologische ouder(s) van het buitenlandse pleegkind “
naar behoren” was geregeld. Deze bescheiden moesten van dien aard zijn dat geen twijfel kon bestaan dat aan de vereisten was voldaan [voetnoot hof: Kamerstukken II 1986/87, 20046, nr. 3, p. 17]. In de Adoptienota (…), waarin de invoering van een vergunningstelsel werd voorgesteld, was al vermeld dat het tot de taak van de vergunninghoudende bemiddelaar behoorde om hier alert op te zijn. [verweerster] heeft erop gewezen dat in de memorie van toelichting bij de Wobp werd benadrukt dat van de bemiddelaars wordt verwacht dat zij, voor zover dit in hun vermogen ligt, erop zullen toezien dat de overkomst naar Nederland met het oog op adoptie alleen wordt bevorderd, wanneer “vaststaat” dat dit in het belang van het kind is en in het land van herkomst geen andere hulp kan worden geboden [voetnoot hof: Kamerstukken II 1986/87, 20046, nr. 3, p. 7]. [verweerster] heeft terecht aangevoerd dat uit de in de Wobp en het Besluit neerlegde regels en de toelichting daarop blijkt dat adoptie niet in het belang van het kind werd geacht als het onzeker was of aan die vereisten was voldaan.
2) Geen onevenredig hoge vergoeding betalen in het kader van de bemiddeling en niet gericht zijn op winst.
Dit volgde uit artikelen 16 lid 4 en 20 lid 3 Wobp. Deze bepalingen strekten ertoe om het risico op kinderhandel zoveel mogelijk te beperken.
3) Zo volledig mogelijke informatie verzamelen omtrent de afkomst en achtergrond van het kind in het land van herkomst.
Deze verplichting volgde uit artikel 16 lid 8 Wobp Pro in verbinding met artikel 17 sub d van Pro het Besluit en hangt samen met het uit artikel 8 EVRM Pro voortvloeiende recht van ieder kind op kennis over de identiteit van zijn biologische ouders en over de omstandigheden waaronder het is geboren en terecht is gekomen in de situatie waarin het is opgegroeid [voetnoot hof: Vgl. EHRM 13 februari 2003, ECLI:NL:XX:2003:AM0347 (Odièvre t. Frankrijk)]. Vergunninghouders dienden de gegevens ten minste dertig jaar te bewaren. [verweerster] heeft terecht aangevoerd dat niet aan deze plicht werd voldaan als afstammingsgegevens werden verzameld en vastgelegd terwijl men wist of kon vermoeden dat deze gegevens niet juist of niet volledig waren.
6.18
Ter vervulling van deze verplichtingen waren de vergunninghouders als de Stichting op grond van de Wobp en het Besluit onder meer gehouden om
- zodanig te zijn toegerust dat een zorgvuldige en doeltreffende uitvoering van hun werkzaamheden was gewaarborgd (artikel 16 lid 6 Wobp Pro);
- zo nodig onderzoek te (doen) verrichten en deskundigenadvies te vragen, in Nederland of in het land van herkomst (artikel 17 sub c Besluit Pro);
- een dossier bij te houden met daarin afschriften van alle correspondentie en bescheiden en alle gegevens uit het land van herkomst met betrekking tot het buitenlandse pleegkind (artikel 18 Besluit Pro);
- ten behoeve van de aspirant-pleegouders contact te onderhouden met de Nederlandse en buitenlandse overheids- en particuliere instellingen die bij de opneming van het buitenlandse pleegkind betrokken waren (artikel 17 sub a Besluit Pro).
Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] terecht (en onvoldoende weersproken) aangevoerd (…) dat de Nederlandse bemiddelingsinstanties zoals de Stichting daarbij verplicht waren om de betrouwbaarheid van hun buitenlandse samenwerkingspartners te controleren.
6.19
Ook rustte op vergunninghouders als de Stichting de plicht om de Minister in kennis te stellen van iedere opneming van een buitenlands pleegkind die zij tot stand had gebracht, om een deugdelijke administratie bij te houden en om jaarlijks verslag te doen van haar werkzaamheden in en buiten Nederland (artikelen 21 lid 6 en 23 leden 1 en 2 Wobp). In dit stelsel was het aan de Minister om toezicht op de bemiddelaars te houden en daarmee toe te zien op de naleving van de hierboven bedoelde verplichtingen. Een vergunningaanvraag kon worden geweigerd als gegronde vrees bestond dat de aanvrager zijn verplichtingen op grond van de Wobp niet zou naleven en een vergunning kon worden ingetrokken als was gebleken dat een bemiddelaar zijn verplichtingen niet of onvoldoende nakwam. De Minister was ten behoeve van zijn toezichthoudende taak bevoegd om alle redelijkerwijs benodigde inlichtingen te verlangen en inzage en afschrift van boeken en bescheiden (artikel 26 Wobp Pro).
6.2
Tussen partijen bestaat discussie of [verweerster] zich tegenover de Stichting en de Staat rechtstreeks kan beroepen op het EVRM (en het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind, het IVRK). Dit kan verder in het midden blijven omdat in elk geval in zoverre sprake is van reflexwerking, dat de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW Pro ten opzichte van beide wordt ingekleurd door het feit dat het in deze zaak gaat om de fundamentele rechten van een pasgeborene.
In lijn met wat eerder werd overwogen (…) moet hieraan bijzonder gewicht worden toegekend. Naar het oordeel van het hof moesten de Stichting en de Staat zich bij de uitoefening van hun werkzaamheden en bevoegdheden realiseren dat het ging om kinderen in een kwetsbare positie, dat de belangen van de kandidaat-adoptieouders en het belang van het kind niet zonder meer parallel hoefden te lopen en dat zorgvuldig handelen was vereist om het risico op een schending van fundamentele rechten van de kinderen (zoals het recht op familieleven, het recht op identiteit en het recht op afstammingskennis) te voorkomen, althans zo veel mogelijk te beperken.
6.21
Wat betreft het standpunt van [verweerster] geldt nog het volgende. [verweerster] stelt niet de rechtmatigheid van haar adoptie als zodanig ter discussie. In zoverre is ook niet van belang dat de adoptie naar Nederlands recht juridisch onaantastbaar is. Het betoog van [verweerster] heeft twee sporen. [verweerster] betoogt in de eerste plaats dat zij het slachtoffer is geworden van illegale adoptiepraktijken en dat sprake is van valse papieren. De rechtbank is (in het kader van de beoordeling van het verjaringsverweer) met name ingegaan op dit deel van het betoog. [verweerster] stelt zich daarnaast op het standpunt dat het in elk geval aan de Stichting en de Staat te wijten is dat zij in onzekerheid verkeert over haar afkomst en de omstandigheden waaronder afstand van haar is gedaan. Het hof is met [verweerster] van oordeel dat dit laatste ook tot schadeplichtigheid kan leiden, ongeacht of daadwerkelijk van vervalsing van papieren sprake is geweest. Het hof benadrukt dat het handelen en nalaten van de Stichting en de Staat “ex tunc” getoetst moet worden, en dus niet met “wijsheid achteraf” moet worden beoordeeld. Zoals hierboven uiteen is gezet was echter ook in 1992 uitgangspunt dat het in het belang van het kind was om zoveel mogelijk informatie over de afkomst en de omstandigheden rondom de afstandsverklaring vast te leggen en waren de Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars verplicht om daarop toe te zien en al het mogelijke te doen om ervoor te zorgen dat aan die vereisten was voldaan.
6.22
Tegen de achtergrond van het voorgaande zal het hof de vorderingen beoordelen. Het hof begint met de vordering tegen de Stichting.
Inhoudelijk: vordering tegen de Stichting
Onrechtmatig handelen Stichting?
6.23
In het geval van [verweerster] is slechts zeer summiere informatie beschikbaar over haar afkomst en de omstandigheden waaronder zij is afgestaan (…). De Stichting heeft uitgelegd dat sprake was van grote armoede in Sri Lanka en dat ongehuwd moederschap in Sri Lanka bovendien als een schande werd gezien. Volgens de Stichting werden ongehuwde moeders en hun kinderen geregeld verstoten door hun familie en kwam het voor dat buitenechtelijk geboren kindjes te vondeling werden gelegd of zelfs werden gedood. Als de biologische vader de biologische moeder in de steek liet na het horen van de zwangerschap (vanwege het ontbreken van een bruidsschat), kon de biologische moeder dan ook vaak niet anders dan het kindje afstaan ter adoptie, aldus de Stichting. De biologische moeder wilde hierna dan geregeld onvindbaar blijven voor het kindje, om de eerdergenoemde schande te voorkomen. Om dezelfde redenen zou de naam van de biologische vader ook vaak onbekend zijn, nog daargelaten dat er volgens de Stichting ook geen verplichting was om de naam van de vader te noteren (alleen bij gehuwde vrouwen bestond die verplichting). De Stichting heeft verder aangevoerd dat zij heeft mogen vertrouwen op het onderzoek door de Sri Lankaanse Probation en de controle door de Sri Lankaanse rechter. Zij heeft ter zitting nog uitgelegd dat het de Probation was die met de biologische moeder sprak en haar vroeg waarom zij afstand deed en dat het verslag van dat gesprek op grond van de Sri Lankaanse wet niet aan haar mocht worden gegeven (alleen aan de Sri Lankaanse rechter).
6.24
Zoals hierboven al overwogen gaat het hof ervan uit dat de Stichting steeds heeft gemeend te handelen in het belang van het kind. Naar het oordeel van het hof is zij in elk geval in deze zaak de hierboven (6.17, onder 1 en 3) genoemde kernverplichtingen echter onvoldoende nagekomen door zonder meer te vertrouwen op de Sri Lankaanse papieren en aan te nemen dat de informatie summier was omdat “het nu eenmaal altijd zo ging” (schande, wens onvindbaar zijn enz.). Dat geldt eens temeer nu er ook destijds al geruime tijd sprake was van duidelijke signalen van misstanden bij interlandelijke adopties, ook bij adopties uit Sri Lanka (zie hierboven: 3.25 e.v.). Zo zijn er zowel in Nederland als in Sri Lanka in de media berichten verschenen over misstanden en is er vanaf juni 1987 zelfs een adoptiestop in Sri Lanka afgekondigd vanwege vermeende onregelmatigheden. Daarnaast had de Raad voor het Jeugdbeleid geconstateerd dat “
te gemakkelijk aangenomen wordt, dat de ouders of de alleenstaande moeder van het kind niet zullen kunnen verzorgen en dat vele nederlandse echtparen en verschillende partikuliere bemiddelaars of bemiddelende instanties dit ook maar al te gemakkelijk aksepteren en niet of nauwelijks navragen of er wel echt afstand van dit kind is gedaan” en dat dit ertoe had geleid dat er in verschillende landen van herkomst afstandsverklaringen afgegeven werden waarvan de herkomst en het waarheidsgehalte dubieus waren (…). Al deze signalen zijn (mede) aanleiding geweest voor de invoering van een vergunningstelsel, meer controleverplichtingen voor de Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars en meer toezicht door de Minister op de bemiddelaars.
te gemakkelijk aangenomen wordt, dat de ouders of de alleenstaande moeder van het kind niet zullen kunnen verzorgen en dat vele nederlandse echtparen en verschillende partikuliere bemiddelaars of bemiddelende instanties dit ook maar al te gemakkelijk aksepteren en niet of nauwelijks navragen of er wel echt afstand van dit kind is gedaan” en dat dit ertoe had geleid dat er in verschillende landen van herkomst afstandsverklaringen afgegeven werden waarvan de herkomst en het waarheidsgehalte dubieus waren (…). Al deze signalen zijn (mede) aanleiding geweest voor de invoering van een vergunningstelsel, meer controleverplichtingen voor de Nederlandse vergunninghoudende bemiddelaars en meer toezicht door de Minister op de bemiddelaars.
6.25
Van de Stichting mocht redelijkerwijs worden verwacht dat zij op de hoogte was van deze ontwikkelingen en dat dit reden voor haar was om maximale zorgvuldigheid en oplettendheid te betrachten, ook waar aan de in Sri Lanka voorgeschreven formaliteiten zoals rechterlijke goedkeuring was voldaan. Het onderzoek en de controle van de Sri Lankaanse autoriteiten en instanties hadden de eerdere misstanden immers ook niet weten te voorkomen. De Stichting heeft niet onderbouwd welke concrete maatregelen zijzelf heeft genomen om de betrouwbaarheid van de lokale bemiddelaars en de zorgvuldigheid van de procedure aldaar te controleren. Zo heeft de directeur weliswaar verklaard dat zij 1 à 2 keer per jaar afreisde naar Sri Lanka en daar met de lokale bemiddelaars en Probation sprak, maar [verweerster] stelt terecht dat zij niet heeft geconcretiseerd welke vragen zij daar stelde, welke antwoorden zij kreeg en op grond waarvan zij - ondanks de hierboven genoemde signalen - mocht vertrouwen dat de belangen van de biologische moeders en hun kinderen effectief waren gewaarborgd.
6.26
Gelet op de zorgvuldigheid die van haar had mogen worden verwacht, had de Stichting meer moeite moeten doen om zoveel mogelijk informatie te verkrijgen over de redenen voor afstand en over de afkomst van een te adopteren kind en had zij geen genoegen mogen nemen met de verschafte summiere informatie. Dat geldt temeer in de omstandigheden waaronder [verweerster] op zo korte termijn naar voren werd geschoven als te adopteren kindje. De adoptieouders waren afgereisd voor een ander kindje (…) en [verweerster] werd zeer snel (ca een week) nadat dat kindje was teruggetrokken uit het adoptietraject, aan de adoptieouders ter verzorging gegeven. [verweerster] was toen nog maar één of twee dagen oud. De Stichting was hiervan op de hoogte, want de adoptieouders hadden de Stichting gebeld toen [het andere kindje, HR] werd teruggehaald en de directeur heeft hen toen - zo staat onweersproken vast - gerustgesteld dat zij een ander kindje zouden krijgen en dat zij contact op zou nemen met [de lokale contactpersoon van de Stichting, HR]. Aldus staat vast dat de Stichting op zijn minst deze ‘babywissel’ heeft gefaciliteerd. Ter zitting is uitgelegd dat pas na de bevalling met de biologische moeder over mogelijke adoptie mag worden gepraat, maar dat is een reden temeer dat de snelle gang van zaken vragen oproept over de zorgvuldigheid van het proces, vragen die door de Stichting niet op bevredigende wijze zijn beantwoord. Het lag op de weg van de Stichting om een en ander te verifiëren en om na te gaan of en hoe was onderzocht (onder meer) dat de biologische moeder op naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare wijze afstand had gedaan van haar kind en dat zo volledig mogelijke en juiste afstammingsgegevens waren verzameld. Uit niets blijkt echter dat de Stichting dit heeft gedaan. Zo is onduidelijk hoe het mogelijk was dat [verweerster] zo snel kon worden aangeboden (met name nu uit de stukken blijkt dat normaliter sprake was van een wachtlijst), wanneer en hoe vaak met de biologische moeder is gesproken, hoe en op wiens initiatief het contact tot stand is gekomen, of ook met familie is gesproken om te onderzoeken of [verweerster] door hen kon worden opgevoed (en zo nee, waarom niet?), waarom de naam van de vader niet is vermeld en of daar wel naar is gevraagd, enzovoort. Voor zover het al zo was dat bepaalde informatie ook door Probation en/of de lokale bemiddelaars niet te achterhalen was, had in elk geval ook daarover uitleg moeten worden gevraagd. Dat het bijvoorbeeld niet mogelijk was de naam van de vader op de geboorteakte op te nemen zonder diens toestemming, moge zo zijn, maar daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag waarom de naam evenmin op andere stukken is vermeld (bijv. in het door de Stichting zelf opgestelde verslag over de reden van afstand) en op de vraag waarom de biologische moeder niet op zijn minst naar de naam van de vader is gevraagd. Indien de Stichting had gedaan wat zij had moeten doen was daaruit wellicht informatie naar voren gekomen die voor [verweerster] niet prettig was, bijvoorbeeld dat haar biologische moeder voor haar onvindbaar wilde blijven, maar dan had [verweerster] dat geweten en had zij in ieder geval niet in de onzekerheid verkeerd waarin zij zich nu bevindt. Het hof weegt hierbij ook mee dat de gang van zaken waarbij het aanvankelijk te adopteren kind (…) op zeer korte termijn bleek te kunnen worden ingewisseld voor [verweerster] , bij [verweerster] allicht de vraag kon doen ontstaan of bij haar adoptie sprake is geweest van ‘babyhandel’ of vergelijkbare ongeoorloofde praktijken, of op zijn minst van een minder dan zorgvuldige procedure. De daaruit resulterende onzekerheid van [verweerster] over de omstandigheden van haar afstand en adoptie heeft de Stichting niet kunnen wegnemen.
6.27
Gegeven het voorgaande is de conclusie dat de Stichting onvoldoende heeft gedaan om de onzekerheid te voorkomen waarin [verweerster] nu verkeert en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De gevraagde verklaring voor recht kan dan ook worden gegeven. Daarbij heeft [verweerster] , naast toewijzing van schadevergoeding op te maken bij staat (zie hierna) ook voldoende zelfstandig belang. Zoals [verweerster] ter zitting heeft verklaard is alleen al een verklaring voor recht dat jegens haar onrechtmatig is gehandeld voor haar een belangrijke vorm van genoegdoening doordat dan door de rechter wordt erkend dat het niet goed is gegaan. Het hof is het met haar eens en zal de verklaring voor recht dus toewijzen.
Verwijzing naar de schadestaat
6.28
Ook de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure is toewijsbaar. Of de adoptiepapieren vals zijn respectievelijk of [verweerster] bij rechtmatig handelen van de Stichting niet zou zijn geadopteerd, is inmiddels moeilijk zo niet vrijwel onmogelijk met zekerheid vast te stellen. Dit is echter in zoverre ook niet relevant dat [verweerster] op sommige plekken in de stukken weliswaar het standpunt inneemt dat de Stichting zich had moeten onthouden van het bemiddelen bij adopties vanuit Sri Lanka en dus ook niet had mogen bemiddelen bij de adoptie van [verweerster] , maar dat zij ter zitting expliciet heeft verklaard dat haar schade niet is gelegen in het feit dàt zij is geadopteerd. Waar het haar om gaat is dat [verweerster] bij rechtmatig handelen in elk geval meer informatie en (dus) minder onzekerheid had gehad over de omstandigheden waaronder afstand van haar is gedaan en over haar afkomst. Het hof acht het aannemelijk dat indien de Stichting deugdelijk onderzoek zou hebben gedaan, op zijn minst meer gegevens zouden zijn achterhaald ten aanzien van de volgende onderwerpen: (i) of de biologische moeder onvindbaar wilde blijven, (ii) hoe het mogelijk was dat [verweerster] zo snel voor adoptie beschikbaar bleek nadat [het andere kindje, HR] was teruggetrokken en (iii) of onderzocht was of [verweerster] kon worden opgenomen door familieleden. Ten aanzien van het causaal verband en de aard en omvang van de schade zijn er nog vragen te beantwoorden, maar het hof acht de mogelijkheid dat [verweerster] door de onzekerheid waarin zij nu verkeert materiële schade (kosten onderzoek) en/of immateriële schade lijdt of heeft geleden aannemelijk. Dat is voldoende voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure.
(…)
Inhoudelijk: vordering tegen de Staat
Onrechtmatig handelen - toezicht (vergunning), verstrekken mvv en verstrekken visum
6.3
Zoals hierboven (rov. 6.19) is overwogen, was de Staat (ook) reeds onder de Wobp verplicht tot toezicht op het handelen van de Nederlandse bemiddelaars met vergunning. De Staat moest beoordelen of een bemiddelaar in aanmerking kwam voor een vergunning en, als de vergunning eenmaal was verleend, of de bemiddelaar zich aan haar verplichtingen hield. Daarnaast moest de Staat beslissen over de aanvraag van de bemiddelaar voor een machtiging tot voorlopig verblijf voor het te adopteren kindje. Bij de uitvoering van deze taken behoorde ook voor de Staat voorop te staan dat vast moest komen te staan dat een adoptie in het belang van het kind was en dat op naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare wijze afstand was gedaan. Ook gold dat zo veel mogelijk gegevens moesten worden verzameld omtrent de afkomst en de omstandigheden rond de adoptie.
6.31
Hierboven is al ingegaan op de signalen van structurele misstanden rond adopties vanuit Sri Lanka. Deze signalen moeten destijds ook de Staat redelijkerwijs bekend zijn geweest (…).
6.32
Het hof heeft onder 6.27 geconcludeerd dat de Stichting onvoldoende heeft gedaan om de onzekerheid waarin [verweerster] nu verkeert te voorkomen. Naar het oordeel van het hof is ook de Staat tekortgeschoten. Daaraan doet niet af dat het handelen van de Staat als toezichthouder terughoudend moet worden getoetst. Het handelen van de Staat doorstaat ook die terughoudende toets niet. Gegeven de zwaarwegende individuele belangen van bijzonder kwetsbaren die hier in het geding waren en het strikte wettelijke stelsel dat juist met het oog op deze belangen was ingericht, had van de Staat mogen worden verwacht dat hij ook het toezicht op de uitvoering van dit stelsel in lijn hiermee had gebracht door indringend te toetsen of de vergunninghoudende bemiddelaar zich aan de wettelijke normen hield. De Staat had in redelijkheid meer en beter toezicht kunnen en moeten houden op de wijze waarop de Stichting haar verplichtingen nakwam. Uit de stellingen van de Stichting blijkt dat zij in de zaak van [verweerster] niet anders heeft gehandeld dan anders en dat die zaak dus geen uitzondering was: ook in andere zaken werd door de Stichting kennelijk genoegen genomen met summiere afstammingsgegevens en werd min of meer blind vertrouwd op het onderzoek van Probation en de beslissing van de Sri Lankaanse rechter. Het is aannemelijk dat de Staat dit door scherper toezicht zou hebben ontdekt en de Stichting daarop indringend zou hebben aangesproken, althans de Staat had dit laatste moeten doen. Eveneens is aannemelijk dat indien de Stichting hierop door de Staat zou zijn aangesproken, de in deze zaak te elfder ure uitgevoerde 'babywissel’ (met alle begrijpelijke vragen die dit bij [verweerster] heeft opgeroepen) niet, althans niet op deze wijze, zou hebben plaatsgevonden en de Stichting meer in het algemeen maatregelen zou hebben genomen die zouden hebben voorkomen dat [verweerster] in haar huidige onzekerheid zou verkeren. De Staat heeft twee inspecties uitgevoerd bij de Stichting, één in 1989 en één in 1991. Uit niets blijkt echter dat bij die gelegenheden kritisch is doorgevraagd op de wijze waarop de Stichting in de praktijk haar kernverplichtingen nakwam. Meer in het bijzonder blijkt niet dat de Staat de Stichting heeft gevraagd op welke manier zij in individuele gevallen vaststelde dat de adoptie in het belang van het kind was, dat opvang bij familie niet tot de mogelijkheden behoorde, en dat de biologische moeder goed geïnformeerd en in vrijheid afstand had gedaan, respectievelijk hoe de Stichting ervoor zorgde dat zo veel mogelijk juiste afstammingsgegevens werden verzameld. Van de Staat had mogen worden verwacht dat hij zou eisen dat meer zou worden gedaan om zo veel mogelijk informatie te verzamelen omtrent de afkomst en de redenen voor de moeder om afstand te doen van haar kindje. Daarbij kan worden gedacht aan informatie over het aantal gesprekken met de biologische moeder en de inhoud/strekking daarvan; over de wijze waarop het contact met de moeder tot stand was gekomen en op wiens initiatief; waaruit was gebleken dat de moeder vrijwillig en goed geïnformeerd afstand had gedaan en wat haar redenen waren voor die afstand; of ook gesproken is met de familie om te onderzoeken of opvang door de familie mogelijk was en zo ja wat het resultaat van die gesprekken was en zo nee waarom niet; wat de naam van de vader is enzovoort. Ook had de Staat moeten eisen dat voor zover deze informatie volgens de Stichting echt niet te achterhalen was, ook niet door Probation en de lokale bemiddelaars (bijv. omdat de moeder de naam van de vader niet wilde geven), zij ten minste in het dossier zou vastleggen welke moeite hiervoor was gedaan en waarom het niet was gelukt.
6.33
Op zich is juist dat in de parlementaire geschiedenis van de Wobp staat dat bij de verificatie door de ambassade ter plaatse of op aanvaarbare wijze afstand is gedaan, als uitgangspunt geldt dat wanneer de afstandsverklaring in de buitenlandse procedure al is overgelegd en in orde is bevonden, een diepgaande controle niet meer nodig is (…). Dit betekent echter niet dat de Staat in het kader van het algemeen toezicht onder alle omstandigheden alle verantwoordelijkheid kan afschuiven naar de Sri Lankaanse instanties en mag volstaan met verwijzing naar de taken van de Stichting, het onderzoek door Probation en het Sri Lankaanse adoptievonnis. Een dergelijke formalistische en afstandelijke houding past niet bij de eigen verantwoordelijkheid en de hierboven geschetste verplichtingen van de Staat en vloeit ook niet noodzakelijkerwijs voort uit de soevereiniteit van elke staat. Dat geldt eens temeer gezien de signalen over misstanden. De adopties hadden hoe dan ook niet kunnen plaatsvinden zonder de betrokkenheid van de Sri Lankaanse autoriteiten. Gelet op de signalen over misstanden moest de Staat dus beseffen dat die betrokkenheid kennelijk niet altijd voldoende waarborg bood. De Staat hoefde ook niet handhavend op te treden in Sri Lanka, maar moest toezicht houden op de naleving van Nederlandse regels door de Stichting. [verweerster] stelt in dat kader terecht dat de Nederlandse wetgever zelf regels heeft gesteld ten aanzien van het handelen van vergunninghouders dat in elk geval deels in het buitenland zal plaatsvinden. In het rapport van de COIA staat in dit verband het volgende:
“De overheid hield zich te veel afzijdig van misstanden in de herkomstlanden. De adoptie-misstanden in het buitenland rekende zij primair tot de verantwoordelijkheid van bemiddelaars en de overheden van de betreffende landen. Actieve bemoeienis druiste volgens de Nederlandse overheid in tegen de soevereiniteit van andere staten en zij wilde de goede verhoudingen met andere landen niet op het spel zetten. Samenvattend laat de reactie op misstanden van de overheid zich kenmerken als afwezig, wegkijkend en niet handelend optredend. [...]
Bij het afgeven van relevante documenten als visa en mvv's, inschrijvingen in het bevolkingsregister en rechterlijke adoptie-uitspraken ging de Nederlandse overheid af op voorgaande schakels in de procedurele keten en heeft zij niet zelfstandig getoetst, zelfs als duidelijk was dat er iets niet klopte.”(…)
6.34
De conclusie luidt dat ook de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. De Staat had beter toezicht moeten houden en striktere, meer individuele controle-eisen moeten stellen. De Wobp strekte ertoe te voorkomen dat sprake zou zijn van onzekerheid over de vraag of de adoptie in het belang van het kind was en van onzekerheid over de afkomst van kind. Mede door het nalaten van de Staat verkeert [verweerster] helaas wel in die onzekerheid. Ook de ten aanzien van de Staat gevraagde verklaring voor recht zal dus worden toegewezen. [verweerster] heeft daarbij voldoende zelfstandig belang: het hof verwijst naar hetgeen hiervoor (6.27) is overwogen.
6.35
Uit het voorgaande blijkt dat het hof niet toekomt aan de subsidiair geformuleerde (en door de Staat betwiste) grondslag van onrechtmatige wetgeving (…).
Verwijzing naar schadestaatprocedure?
6.36
Zoals hierboven (6.28) al is overwogen zijn er ten aanzien van het causaal verband en de aard en omvang van de schade nog vragen te beantwoorden, maar acht het hof de mogelijkheid dat [verweerster] als gevolg van de geschetste onzekerheid schade heeft geleden aannemelijk. De Staat heeft met zijn handelen/nalaten aan die onzekerheid bijgedragen. Ook de vordering tot veroordeling van de Staat tot vergoeding van de (eventuele) schade, op te maken bij staat, zal dus worden toegewezen.
Conclusie en slot
6.37
De conclusie is dat het hoger beroep van [verweerster] slaagt. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende voor recht verklaren dat de Stichting en de Staat onrechtmatig jegens [verweerster] hebben gehandeld en de Stichting en de Staat hoofdelijk (tegen de gevorderde hoofdelijkheid is - gelet op art. 6:102 BW Pro terecht – geen afzonderlijk verweer gevoerd) veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat. (…)
3. Beoordeling van de middelen in de principale beroepen en van het middel in de incidentele beroepen
3.1
Bij de beoordeling van de klachten dient het volgende tot uitgangspunt. Zoals blijkt uit hetgeen is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.7-4.23, volgt uit de door het hof in zijn oordeelsvorming betrokken Wobp en Besluit opneming buitenlandse pleegkinderen [5] dat de Stichting in beginsel mocht uitgaan van de juistheid van de bevindingen van de plaatselijke autoriteiten in Sri Lanka ten aanzien van de afstandsverklaring en van de juistheid van hun oordeel dat de adoptie in het belang van het kind was. Wel rustte op de Stichting de inspanningsverplichting om na te gaan of de vereiste procedures in Sri Lanka naar behoren waren doorlopen en om zoveel mogelijk achtergrond- en afstammingsgegevens te verzamelen. De hiervoor bedoelde regelgeving bracht geen verdergaande verplichting voor de Stichting mee om ook zelf onderzoek te doen naar en informatie te verzamelen over de totstandkoming van de afstandsverklaring en de vraag of de adoptie in het belang van het kind was.
3.2.1
Onderdeel 2.4 van het middel van de Stichting en onderdeel 4 van het middel van de Staat richten rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 6.23-6.26 over de van de Stichting te verlangen zorgvuldigheid. De klachten bestrijden niet dat het bestaan van algemene signalen van misstanden bij interlandelijke adopties uit onder meer Sri Lanka een omstandigheid is die van belang kan zijn voor de van de Stichting te verlangen zorgvuldigheid. Maar anders dan volgt uit het oordeel van het hof ontvalt daarmee volgens de klachten voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van het handelen van de Stichting niet het belang aan de concrete omstandigheden van het geval. De signalen die het hof heeft genoemd zijn geen signalen die specifiek betrekking hebben op adopties zoals aan de orde in deze zaak. Deze adopties vonden plaats nadat interlandelijke adoptie vanuit Sri Lanka weer mogelijk was, nadat Sri Lanka het tijdelijke verbod daarop had opgeheven en deze adopties zijn verlopen volgens de regels en procedures die met ingang van 15 juli 1989 golden op grond van de Wobp en het Besluit. Dit geval kenmerkt zich erdoor dat de adoptie van [verweerster] heeft plaatsgevonden nadat de regelgeving en procedures waren aangescherpt en in het geval van [verweerster] is daaraan voldaan. De afstandsverklaring is ondertekend door de vrouw die zich ter zitting in Sri Lanka voorstelde als de biologische moeder van [verweerster] en de Sri Lankaanse rechtbank heeft de adoptie uitgesproken. Aldus heeft de biologische moeder naar Nederlandse maatstaven op aanvaardbare wijze afstand gedaan van haar kind, althans mocht de Stichting – bij gebreke van concrete aanwijzingen voor het tegendeel – vertrouwen op de Sri Lankaanse autoriteiten en hun procedures. Daarmee was naar Nederlandse normen sprake van een aanvaardbare onderbouwing dat de adoptie in het belang van het kind was. Van de Stichting kon in redelijkheid niet worden gevergd dat zij nog aanvullend onderzoek zou doen naar de betrouwbaarheid van de lokale bemiddelaar en de zorgvuldigheid van de (gerechtelijke) procedure in Sri Lanka, aldus de klachten.
3.2.2
In cassatie dient tot uitgangspunt dat de adoptie van [verweerster] volgens de in Nederland geldende regelgeving en procedures is verlopen. Bij de beantwoording van de vraag of de Stichting – ook indien zij de op haar rustende inspanningsverplichting (zie hiervoor in 3.1) niet zou hebben geschonden – onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [verweerster] door ondanks de algemene signalen van misstanden niet meer moeite te doen om zoveel mogelijk informatie te verkrijgen over de redenen voor afstand en over de afkomst van het te adopteren kind en om na te gaan of en hoe was onderzocht dat de biologische moeder op naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare wijze afstand had gedaan van haar kind, dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. Daartoe behoren algemene signalen van misstanden, ook van voor de invoering van de op het moment van de adoptie geldende regelgeving. Niet echter valt in te zien waarom de door de Stichting en de Staat aangevoerde omstandigheden van het concrete geval zonder belang zouden zijn bij de beoordeling van de van de Stichting te verlangen zorgvuldigheid. Door deze omstandigheden niet kenbaar in zijn afweging te betrekken, is het hof ofwel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De hierop gerichte klachten slagen.
3.3.1
Onderdeel 2 van het middel van de Staat komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 6.30-6.34 dat de Staat als toezichthouder aansprakelijk is. De klachten zijn gericht tegen de maatstaf die het hof daarbij heeft gehanteerd.
3.3.2
Deze klachten slagen eveneens. Het hof overweegt terecht dat het handelen van de Staat als toezichthouder terughoudend moet worden onderzocht op onrechtmatigheid. Anders echter dan het hof overweegt, volgt uit de van toepassing zijnde regelgeving niet dat op de Staat als toezichthouder de plicht rust om indringend te toetsen of de Stichting zich in een concreet geval van adoptie aan de wettelijke normen hield (zie hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.9-7.10). Evenmin kan dit oordeel in een geval als het onderhavige, waarin de adoptie volgens de in Nederland geldende regelgeving en procedures is verlopen, worden gedragen door de door het hof genoemde algemene signalen over misstanden. Het oordeel van het hof geeft dan ook blijk van een miskenning van de te betrachten terughoudendheid waarmee het handelen van de Staat als toezichthouder moet worden onderzocht, of is ontoereikend gemotiveerd.
3.4
Bij deze stand van zaken behoeven geen behandeling de onderdelen 1.2-1.5 van het middel van de Staat en de onderdelen 1, 2.2, 2.6, 2.8 en 2.9 van het middel van de Stichting.
3.5
De overige klachten van de middelen in de principale beroepen en de klachten van het middel in de incidentele beroepen kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO Pro).
4.Beslissing in beide zaken
De Hoge Raad:
in de zaak met nummer 22/03776:
in het principale beroep:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 12 juli 2022;
- verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 857,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 2.200,-- voor salaris;
in de zaak met nummer 22/03803:
in het principale beroep:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 12 juli 2022;
- verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op € 857,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
in het incidentele beroep:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op
19 april 2024.
19 april 2024.