ECLI:NL:HR:2024:1320

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer23/00842

Datum27 september 2024

ARREST

In de zaak van

MAMMOET NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Breda,

EISERES tot cassatie,

hierna: Mammoet,

advocaat: F.M. Dekker,

tegen

[de werknemer],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

hierna: de werknemer,

advocaat: H.J.W. Alt.

1.Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak 7853507 CV EXPL 19-27339 van de rechtbank Rotterdam van 31 december 2019, 27 november 2020 en 20 augustus 2021;

b. het arrest in de zaak 200.301.006/01 van het gerechtshof Den Haag van 6 december 2022.

Mammoet heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

De werknemer heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Mammoet heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of vergoedingen voor gewerkte overuren meetellen bij de berekening van het vakantieloon. Daarbij is art. 7 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG^[1](hierna: de Arbeidstijdenrichtlijn) van belang. In het bijzonder gaat het om de vraag of het hof kon oordelen dat is voldaan aan de in dat kader door het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJEU) in zijn arrest Hein/Holzkamm^[2]gestelde voorwaarde dat de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt.

2.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De werknemer is sinds 7 september 1998 bij (de rechtsvoorgangster van) Mammoet in dienst, laatstelijk in de functie van kraanmachinist. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing (hierna: de cao).

(ii) Bij brief van 4 februari 2018 heeft de werknemer aan Mammoet medegedeeld dat hij aanspraak maakt op achterstallig vakantieloon over de periode vanaf 2013 en dat hij ter zake daarvan de verjaringstermijn stuit.

(iii) Op 19 september 2018 hebben de cao-partijen overeenstemming bereikt over de waarde van een vakantiedag. Die afspraak is als art. 67a lid 9 aan de cao toegevoegd en luidt, voor zover van belang, als volgt:

“9.a. Met ingang van 1 januari 2019 bestaat de waarde van de 20 wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, uit de volgende onderdelen:

Het functieloon van 1 dag vermeerderd met de persoonlijke toeslag en de ploegentoeslag;

Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van de toeslagen voor de zaterdag- en zondaguren (art. 33), de Toeslagenmatrix (art. 31) de vuilwerktoeslag (art. 38A), de koudetoeslag (art. 38B), de consignatievergoeding (art. 42), de reisuren voor de werknemers op mobiele kranen (art. 47) en de onregelmatigheidstoeslag (art. 55). In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt 90% van de totale waarde meegenomen in de berekening;

Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden. In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt dit bedrag vervolgens afgetopt op 22,75% van het functieloon.

9.b. Iedere werknemer in loonschaal A tot en met loonschaal H die gedurende het gehele kalenderjaar 2018 bij werkgever in dienst is geweest en in dat jaar minimaal 100 uren heeft gewerkt waar een toeslag aan verbonden is, niet zijnde de ploegen- en de persoonlijke toeslag, heeft in 2019 recht op een eenmalige uitkering van € 750,- bruto, welke zal worden uitgekeerd in 3 termijnen van € 250,- bruto, uit te betalen op 31 maart, 30 juni en 30 september 2019. Voorwaarde hiertoe is dat de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.”

(iv) In november 2018 heeft Mammoet aan de werknemer (en andere werknemers die in aanmerking komen voor de eenmalige vergoeding) een overeenkomst voorgelegd, waarin is bepaald dat het bedrag van € 750,-- in één keer zal worden uitbetaald en dat de werknemer afstand doet van zijn mogelijke aanspraken wegens onvoldoende betaald vakantieloon, voor zover dergelijke aanspraken al zouden bestaan, over de voorgaande jaren.

(v) Bij brief van 28 januari 2019 aan Mammoet heeft de werknemer bezwaar gemaakt tegen de aangeboden vergoeding van € 750,-- en heeft hij Mammoet gesommeerd een bedrag van € 4.285,76 bruto uit te keren in verband met verricht overwerk en ontvangen toeslagen in de periode 2013 t/m 2018.

(vi) Mammoet heeft een overzicht verstrekt van door de werknemer per jaar gewerkte overuren:

2013: 279,50 uur

2014: 431,50 uur

2015: 241 uur

2016: 504 uur

2017: 447,75 uur

2018: 344 uur

2.3

De werknemer vordert – kort gezegd en voor zover in cassatie van belang – nabetaling van te weinig betaald vakantieloon met rente en wettelijke verhoging op de grond dat Mammoet bij het berekenen van het vakantieloon het overwerk ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.

2.4

De kantonrechter heeft – op verzet tegen een verstekvonnis – bij tussenvonnis de werknemer toegelaten te bewijzen dat het overwerk hem als verplichting is opgelegd^[3]en heeft na bewijslevering geoordeeld dat het door de werknemer verrichte overwerk niet verplicht was en dat de vergoeding voor overuren daarom niet meegerekend behoeft te worden bij het vaststellen van het vakantieloon.

2.5

Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en heeft de vordering van de werknemer alsnog toegewezen.^[4]Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.

Art. 7:639 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Deze bepaling moet worden uitgelegd in overeenstemming met de Arbeidstijdenrichtlijn. Voorop staat daarbij dat het vereiste van betaling van vakantievergoeding tot doel heeft, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. (rov. 5.2 en 5.3)

Volgens de uitspraak van het HvJEU in de zaak Hein/Holzkamm moeten overuren worden meegeteld voor de berekening van het vakantieloon als aan de volgende voorwaarden is voldaan: er is sprake van uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen die van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan vormt een belangrijk onderdeel van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt. Mammoet voert daarbij aan dat uit de Duitse versie van het arrest blijkt dat de voorwaarden strenger zijn dan uit de Nederlandse vertaling zou blijken. Aangezien Duits de procestaal was in dat geval, is de Duitse versie van het arrest in de zaak Hein/Holzkamm de authentieke versie. Het hof zal daarom ook de Duitse formulering van de voorwaarden betrekken bij de beoordeling. (rov. 5.4 en 5.5)

Mammoet benadrukt dat haar werknemers op geheel vrijwillige basis overwerk verrichten. De door Mammoet overgelegde verklaringen geven het beeld van overwerk dat beschikbaar is voor werknemers, waar die medewerkers steeds op vrijwillige basis en in enige mate van overleg worden ingeroosterd. Uit de schriftelijke verklaring van de werknemer en drie andere kraanmachinisten blijkt dat zij het overwerk als een normale zaak beschouwen en dat zij in de praktijk minder ervaren dat er wordt overlegd over het werkrooster. Ook de omvang van de overuren duidt erop dat overuren als inherent aan het werk zijn te beschouwen. Er was een jarenlange praktijk van overwerken en de werknemer werd (steeds) ingepland voor meer dan veertig uur in de week en in de weekenden. Dat de werknemer vrijwillig en in overleg met de planners instemde met het verrichten van overwerk betekent dat – daarna – het (laten verrichten van) overwerk onderdeel is geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien, zodat sprake is van de in het arrest Hein/Holzkamm bedoelde situatie dat het overwerk ‘
arbeitsvertraglich verpflichtet’ is. Dat de werknemer de vrijheid had om met Mammoet af te spreken dat hij geen of minder overuren (meer) wilde maken, doet niet af aan het feit dat hij op basis van de bestaande (stilzwijgende) afspraken en roosters deze overuren wel maakte. Gezien het voorgaande is voldaan aan de eis dat het overwerk een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de kraanmachinisten is. (rov. 5.6 en 5.7)

Het exacte aantal uren dat de werknemer heeft overgewerkt fluctueerde per jaar en per verloningsperiode, maar duidelijk was dat hij regelmatig werd ingeroosterd voor overwerk. In de Duitse tekst van het arrest wordt als voorwaarde geformuleerd dat de overuren ‘
weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich’ zijn. Daaraan is voldaan: beide partijen zijn steeds uitgegaan van de beschikbaarheid van te werken overuren. Het gaat niet alleen om onvoorziene uitloop van een enkele klus, maar om ingeroosterde werkzaamheden waarbij de werknemer structureel, jarenlang en vrijwel iedere verloningsprocedure werd ingepland voor meer dan veertig uur in een week. Dat de werknemer over zou (kunnen) werken is dus steeds voor partijen voorzienbaar geweest. Dat hij daadwerkelijk overwerkte was gebruikelijk. Er zijn geen aanwijzingen dat slechts een gedeelte van die overuren regelmatig zou zijn, zoals Mammoet nog heeft betoogd. (rov. 5.8)

Tussen partijen is niet in geschil dat de vergoeding van overwerk een belangrijk onderdeel is van de totale vergoeding die de werknemer voor zijn werkzaamheden ontvangt. (rov. 5.9)

Uit het voorgaande volgt dat in dit geval is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor het meetellen van de overwerkvergoeding in het gewone loon waar de werknemer tijdens zijn vakantie recht op heeft. (rov. 5.10)

3.Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6, dat sprake is van de in het arrest Hein/Holzkamm^[5]bedoelde situatie dat het overwerk ‘
arbeitsvertraglich verpflichtet’ is, en tegen de daarop gebaseerde conclusie in rov. 5.7, dat is voldaan aan de eis dat het overwerk een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de kraanmachinisten is. Volgens het onderdeel getuigen deze oordelen van een onjuiste rechtsopvatting of zijn zij onbegrijpelijk. Het hof miskent, aldus het onderdeel, dat aan de voorwaarde uit punt 47 van het Hein/Holzkamm-arrest, dat het maken van overuren ‘
arbeitsvertraglich verpflichtet’ is, alleen is voldaan indien de werkgever krachtens die overeenkomst gerechtigd is (het verrichten van) overwerk eenzijdig aan de werknemer op te leggen en het verrichten ervan bij de werknemer kan afdwingen.

3.2.1

Volgens art. 7:639 BW behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Deze bepaling moet worden uitgelegd in overeenstemming met art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn. Die richtlijnbepaling voorziet in een minimumbescherming met betrekking tot het recht op een inkomen voor werknemers die met jaarlijks verlof zijn.^[6]Zij luidt:

“1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.”

3.2.2

Naar vaste rechtspraak van het HvJEU strekt het vereiste van betaling van vakantieloon ertoe de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes,^[7]en de werknemer daardoor in staat te stellen de vakantie waarop hij recht heeft daadwerkelijk op te nemen.^[8]

3.2.3

In het arrest Hein/Holzkamm heeft het HvJEU overwogen:

“46. Wat tot slot de regel betreft dat overuren van de werknemer worden meegeteld voor de berekening van de vergoeding die verschuldigd is uit hoofde van het jaarlijks verlof met behoud van loon, zij erop gewezen dat vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken.

47. Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet. Het staat aan de verwijzende rechter om te verifiëren of dit in het hoofdgeding het geval is.”

3.3.1

Art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn moet mede worden uitgelegd in het licht van het daarmee nagestreefde doel.^[9]Volgens de hiervoor in 3.2.2 weergegeven vaste rechtspraak van het HvJEU strekt het vereiste van betaling van vakantieloon ertoe de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die wat betreft beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes, en de werknemer daardoor in staat te stellen de vakantie waarop hij recht heeft daadwerkelijk op te nemen. Ook het arrest Hein/Holzkamm gaat daarvan uit.^[10]

3.3.2

De punten 46 en 47 van het arrest Hein/Holzkamm moeten in het licht van het doel van art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn en de rechtspraak van het HvJEU over deze bepaling aldus worden begrepen, dat het daarin door het HvJEU gemaakte onderscheid tussen enerzijds incidenteel en onvoorspelbaar overwerk (punt 46) en anderzijds overwerk dat de werknemer in het kader van zijn arbeidsovereenkomst geregeld verricht en waarvan de vergoeding een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, erop berust dat de werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie alleen in een situatie wordt geplaatst die wat betreft beloning vergelijkbaar is met de normale situatie tijdens de gewerkte periodes, indien de beloning voor het laatstgenoemde overwerk bij het vaststellen van het vakantieloon meetelt (punt 47).^[11]Een en ander strookt met een eerder oordeel van het HvJEU, dat inhoudt dat als de beloning van een werknemer voor een belangrijk deel bestaat uit commissie voor door hem gerealiseerde verkopen, de werknemer niet mag worden ontmoedigd vakantie te nemen doordat hij over de vakantieperiode geen commissie ontvangt.^[12]

3.3.3

De woorden “
Ist der Arbeitnehmer jedoch arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten”in punt 47 van het arrest Hein/Holzkamm (in de Franse en Engelse versies van het arrest respectievelijk: “
les obligations découlant du contrat de travail exigent du travailleur qu’il effectue des heures supplémentaires” en “
the obligations arising from the employment contract require the worker to work overtime”) moeten, anders dan onderdeel 1 betoogt, dus niet zo worden begrepen dat overwerk alleen meetelt bij het vaststellen van het vakantieloon in het geval dat de werkgever de werknemer eenzijdig kan opleggen om overuren te maken, en dit ook zou kunnen afdwingen. De overweging van het HvJEU moet als geheel worden gelezen, en ziet op overwerk dat behoort tot de werkzaamheden die de werknemer gewoonlijk verricht ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst en waarvan de vergoeding een significant deel uitmaakt van zijn loon. Om de werknemer tijdens diens jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die wat betreft beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes, is het noodzakelijk dergelijk overwerk in de berekening van het vakantieloon te betrekken. In zoverre is sprake van een acte clair en is er geen aanleiding prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen over de uitleg van art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn.^[13]

3.4

De slotsom is dat onderdeel 1 faalt omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting.

3.5

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt Mammoet in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 355,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Mammoet deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op
27 september 2024.